Cálculo de las pérdidas relevantes a efectos del art. 367 LSC para afirmar la responsabilidad por deudas del administrador social

Interpretación del art. 363.1 e LSC

… la cuestión controvertida se centra en dilucidar si para determinar si existen pérdidas que sean causa de disolución de la sociedad, éstas deben reducir el patrimonio neto que reflejan las cuentas anuales de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, o si lo que debe quedar reducido por pérdidas a una cifra inferior al capital social es la suma del patrimonio neto y del pasivo, como resulta de la sentencia recurrida.

Un ejemplo de esta necesidad de separar el pasivo del patrimonio neto a los efectos ahora examinados, lo proporciona la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre, referida a los préstamos participativos de los socios, y a las aportaciones de los socios que se incluirán en el patrimonio neto. Pero puntualizábamos entonces que "estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo".

En definitiva, "patrimonio neto" y "pasivo" son masas patrimoniales claramente diferenciadas. El primero, integrado por capital, reservas y resultado del ejercicio, constituyen fuentes de financiación propias de la sociedad, externas en unos casos (capital) e internas en otros (reservas, resultado ejercicio). Refleja el valor de los bienes y derechos aportados por los socios a la compañía. El "pasivo" está integrado por obligaciones de pago a terceros y, como tales, sus elementos constituyen fuentes de financiación ajena de la sociedad. Ambas masas patrimoniales constituyen conjuntamente la estructura financiera de la sociedad cuyo valor monetario conjunto se corresponde con el valor de la masa patrimonial que integra el activo (estructura económica de la empresa) - con arreglo a la ecuación activo = patrimonio neto + pasivo –.

Lo que vale tanto como decir que el "patrimonio neto" tiene un valor monetario equivalente a la diferencia entre el valor del activo y el valor del pasivo.

Dicho en otros términos, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. En términos de legalidad contable, el patrimonio neto constituye el valor o "riqueza" de los propietarios de la sociedad, es decir, la parte que correspondería a los socios una vez realizados los activos y liquidados los pasivos de la empresa.

Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1,e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital). En el caso de la presente litis esta situación se produjo al finalizar el ejercicio 2010, cuyas cuentas anuales presentaban una cifra de patrimonio neto de 455,62 euros, inferior a la mitad del capital social ( art. 4.1 LSC); situación que se agravó durante los años sucesivos 2011, 2012, 213 y 2014 en que el balance presenta cifras de patrimonio neto negativos y crecientes (en 2.011 - 42.063,88 euros) en 2.012 - 52.775,83 euros; en 2.013 - 65.215,46 euros; y en 2014 - 72.461,99 euros).

Al no haberlo entendido así la Audiencia Provincial infringió el art. 363.1,e) LSC, y en consecuencia debemos estimar el recurso de casación revocar la sentencia de apelación y asumir la instancia.

Deudas de las que es responsable el administrador cuando tienen su origen en un contrato de tracto sucesivo

La deuda social de cuyo pago se quiere hacer responsable al administrador social en este pleito son las rentas devengadas de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, pero que ha permanecido en vigor hasta un momento posterior.

El contrato se celebró en mayo de 2008, la causa de disolución acaeció en diciembre de 2010 y la duración del contrato se prolongó hasta que se instó judicialmente el desahucio y se reclamaron todas las rentas atrasadas. En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, declaramos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara".

En un supuesto como el presente, en que la obligación son las rentas surgidas de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio), resulta de aplicación el criterio seguido en la sentencia 225/2019, de 10 de abril. En esa sentencia entendimos que en estos contratos de tracto sucesivo no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. En consecuencia, en nuestro caso, el administrador social responde solidariamente del cumplimiento de la obligación de pago de las rentas periódicas y cantidades asimiladas posteriores al momento en que la sociedad incurrió en causa de disolución (31 de diciembre de 2010).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1503

Compensación por clientela: no caben reducciones respecto del máximo legal si se cumplen los requisitos de la norma

Elinor, 11 años para ilustrar un cuento de J.K. Rowling

El Supremo define la imperatividad de la indemnización por clientela privando a los jueces de discrecionalidad para condenar al pago de una cantidad inferior al máximo previsto legalmente si se dan los requisitos legales del art. 28 LCA. Mi interpretación era la contraria. Dados los términos del art. 28 LCA – y de los artículos 17 y 18 de la Directiva de agentes comerciales, los jueces tenían margen para determinar la cuantía de la compensación a la luz de las circunstancias del caso, eso sí, con la motivación correspondiente. Faltan datos en la sentencia para saber por qué la Audiencia redujo en un 10 % la cuantía. El Supremo se apoya en el tenor del art. 19 de la Directiva que afirma el carácter imperativo de la compensación por clientela o de la indemnización por terminación del contrato (que son las dos opciones que ofrece a los legisladores nacionales la Directiva). A mi juicio, el artículo 19 prohíbe los pactos – digamos – “cualitativos”, esto es, que regulen la compensación por clientela de forma distinta a lo previsto en los arts. 17 y 18 pero no obliga a conceder el máximo como indemnización por clientela con independencia de las circunstancias del caso. La aportación de clientela a favor del principal puede ser mayor o menor, la pérdida de ingresos mayor o menor etc. De modo que tiendo a pensar que, en realidad, el Supremo casa la sentencia de la Audiencia porque la reducción del 10 % carecía de justificación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1543

…al practicar un descuento del 10% sobre la indemnización resultante, la sentencia vulnera el carácter imperativo de las normas sobre indemnización por clientela.

…el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial".

…Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa"

Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03).

Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" … permite …concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva. [...]

… Como consecuencia de ello, es incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida que limita o aminora la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, al infringir el art. 3.1 LCA.

Por lo que debe estimarse este motivo de casación. La estimación del recurso de casación conlleva modificar la sentencia recurrida e incrementar la indemnización concedida a la demandante en la suma de 94.336,74 €.

¿De quién era la indemnización?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1484

Don Alfonso y doña Salvadora , interpusieron demanda de juicio ordinario contra doña Noemi interesando que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a satisfacerles la cantidad de 24.224,60 euros, que había recibido por la ocupación ilegítima llevada a cabo por la Comunidad de Madrid (CAM) de parte de los terrenos comunitarios de la Urbanización donde actualmente reside ( URBANIZACION000 ), habiendo vendido los demandantes a Sigma Proyectos Inmobiliarios S.A. en fecha 20 de octubre de 1998, la que a su vez vendió a la demandada en fecha 15 de diciembre de 2003.

Se opuso la demandada y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015 estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Esta recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 por la que confirmó la dictada en primera instancia, sin imposición de costas.

Considera la Audiencia que desde el año 1991 y como consecuencia de la actuación de la Comunidad de Madrid los vendedores fueron privados del disfrute de determinados terrenos que eran propios de la urbanización, por lo que esos terrenos ya no fueron objeto de la venta efectuada el 20 de octubre de 1998 y la subsiguiente de 15 de diciembre de 2003, por lo que la indemnización ahora recibida corresponde a los demandantes, que ostentaban un derecho que no consta fuera transmitido.

Hay enriquecimiento injusto de la demandada si retiene la indemnización por ocupación de unos terrenos que no le fueron transmitidos

El Supremo se remite a una sentencia de la Audiencia de Madrid que había resuelto un caso similar.

"El empobrecimiento se identificaría en este caso por la desposesión ocurrida en 1991 por la actuación de la Administración autonómica, de tal manera que, estando los demandantes privados irregularmente de una parte de los bienes comunes en los que tenían participación, no podían transmitírselos a los compradores, ni física ni instrumentalmente, y, obviamente, no lo hicieron.

Sólo podían transferir la expectativa creada con el litigio iniciado contra la Administración, es decir, un derecho litigioso, que no puede entenderse comprendido en la venta del inmueble por no tratarse de un accesorio de éste ( artículo 1.097 CC), y consecuentemente, para que el comprador lo tuviese integrado en su patrimonio sustituyendo como titular del derecho al vendedor, requeriría la cesión expresa en pacto donde así se haya convenido en el marco regulado por los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil.

El enriquecimiento de la demandada se plasmaría en que, pese a no haber comprado esa parte de bienes comunes ocupados por la Administración, recibe una indemnización que satisface el valor de la pérdida, una pérdida que no ha podido tener porque no compró la casa con la parte de elementos comunes irregularmente cedidos".

Y concluye

Es lógico entender que cuando se realiza la primera venta por los demandantes, con el problema de la ocupación del terreno, ello pudo influir en la determinación del precio y, en todo caso, pudieron ejercerse acciones por quien compraba para obtener una disminución del precio si consideraba que no se le hacía entrega del disfrute de todo lo adquirido, lo que viene a apoyar la solución adoptada, sin perjuicio de que quien ahora ostenta la titularidad tenga derecho a resarcirse de los gastos soportados como comunera para sostener la reclamación.

No obsta al mantenimiento de la posición de la sentencia recurrida, lo que comporta la desestimación del recurso, el hecho de que esta misma sala resolviera de modo distinto en sentencia núm. 166/2017, de 8 de marzo, sobre el mismo problema jurídico ahora planteado. En primer lugar porque en el supuesto entonces estudiado el recurso de casación venía formulado por infracción de normas de la Ley Hipotecaria y no - como ahora- por infracción de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto; y, en segundo, lugar, porque en la compraventa que allí se había producido el vendedor había transmitido al comprador el bien objeto del contrato "con todos sus derechos y acciones" lo que, conocida la reclamación efectuada frente a la Administración, venía a significar que el vendedor se desvinculaba -en beneficio del comprador- de cualquier posible reclamación que pudiera realizarse en el futuro por la mencionada ocupación.

Consumidores oportunistas. Las empresas aguantan 2000 euros. Pero 2,7 millones de euros…

Headless Heroes, Blues run the Game

Comentario

He dicho en varias ocasiones que las empresas deberían dejar de utilizar condiciones generales. Regular exclusivamente los elementos esenciales del contrato de forma que quepan en una tarjeta postal en fuente tamaño 24 para que puedan leerlas incluso los ancianitos con vista cansada grave. Y ni una palabra más. Dejar al pleito la discusión acerca de cómo se resuelve cualquier conflicto que pueda surgir en la ejecución del contrato.

El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:861 es un ejemplo que demuestra que es imposible salvar la validez de una condición general – de una cláusula predispuesta – que no se limite a reproducir una norma legal. Imposible. Ex post, siempre se descubrirá que la regulación es desproporcionadamente protectora de los intereses del predisponente y, a contrario, si no protege suficientemente al predisponente ¿para qué incluirla en el contrato? Es mejor remitirse a la regulación legal y, a falta de otra, a las reglas que se “descubran” en aplicación del art. 1258 CC (interpretación integradora e integración).

Y la sentencia lo hace por partida doble. Al final, el interés legítimo del predisponente viene tutelado por la aplicación al caso de una cláusula general: la prohibición de abuso de derecho. El consumidor – el apostante – actuó abusivamente. Apostó sobre seguro aprovechándose del error cometido por la casa de apuestas al fijar en 0,5 la cuota respecto a todos los resultados que cumplieran la condición de que se marcara algún gol. Estadísticamente, la probabilidad de que marque al menos un gol en un partido es muy superior, es de un 0,92. De manera que el avispado apostante jugaba sobre seguro.

Tiene interés que el Supremo halla el abuso de derecho, no en aprovecharse del error de la casa de apuestas, sino en hacerlo para extraer a ésta una cantidad superior a los 2 millones de euros. Eso no lo comprendo muy bien. Parecería que está bien – es conforme con la buena fe – aprovecharnos de los errores ajenos pero sólo si no nos aprovechamos en demasía. Yo lo hubiera formulado al revés. Habría dicho que no hay duda de que el apostante abusó de su derecho dada la cuantía de la apuesta. Tendríamos dudas sobre si se estaba aprovechando del error de la casa de apuestas si su apuesta hubiera sido la que realizaba habitualmente. En tal caso, no estaría aprovechándose específicamente del error. Pero el tamaño de la apuesta realizada despeja cualquier duda del carácter “doloso” del apostante, esto es, su voluntad de aprovecharse del error.

Los hechos

Entre las 15:36 horas del día 4 y las 14:45 horas del día 8 de diciembre de 2014, Juan Enrique realizó 78 apuestas, por un importe total de 684,38 euros.

En todas ellas apostaba que se marcaría al menos un gol. Por las apuestas realizadas ganó 2.773.164 euros.

Cirsa anuló las apuestas efectuadas, después de celebrarse el evento deportivo, porque había detectado un error en el cálculo de la cuota ofertada (se estableció para el caso en que se marcase al menos un gol más de 0,5), que habría sido aprovechado por el Sr. Juan Enrique .

El Sr. Juan Enrique presentó una demanda de cumplimiento contractual, en la que exigía de Cirsa el cumplimiento del contrato de apuesta y que le abonara el importe que le correspondía (2.773.164 euros) por haber ganado las apuestas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Entiende correctamente aplicada por Cirsa la cláusula de las condiciones generales del contrato que le permite invalidar las apuestas por "errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto". La sentencia argumenta por qué esa cláusula no es nula y, consiguientemente, la anulación de la apuesta estaba justificada

Cosa juzgada

El pleito objeto del presente procedimiento, por ser de cuantía muy superior (2.773.164 euros), se tramitó por el juicio ordinario y en otro juzgado de primera instancia de Vigo.

Su tramitación discurrió en primera instancia de forma paralela al del juicio verbal 516/2014, aunque por los trámites del procedimiento se alargó más y la sentencia de primera instancia fue dictada unos meses después (18 de septiembre de 2015).

También en este pleito se reclamaba el importe de las apuestas on-line ganadas, que habían sido anuladas por Cirsa por la misma causa, error en la expresión de la cuota.

La sentencia que resuelve esta reclamación de juicio ordinario también concluye que las condiciones generales aplicadas por Cirsa para declarar la nulidad de las apuestas son válidas y por ello desestima la reclamación.

Como esta sentencia sí admite recurso de apelación, se interpuso el recurso y la Audiencia pudo revisar esa sentencia. La sentencia de apelación estimó el recurso del demandante, al apreciar que las cláusulas aplicadas para anular las apuestas sí eran abusivas.

No hay cosa juzgada

Aunque en el juicio ordinario se cuestione el carácter abusivo de las mismas condiciones generales, como presupuesto lógico para resolver sobre la validez de las apuestas y la procedencia de la reclamación, el juicio dictado en primera instancia en el juicio verbal, por el mero hecho de haberse adelantado en el tiempo y ser firme al no admitirse la apelación, no puede vincular al tribunal de apelación que revisa la sentencia dictada en el juicio ordinario con eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

A estos efectos, si bien los dos tribunales llevan a cabo un enjuiciamiento sobre la validez de las mismas cláusulas para resolver sobre las reclamaciones que a cada uno les ha correspondido, la prioridad en el tiempo de la firmeza de la sentencia de uno de ellos, dictada en primera instancia, no puede vincular a partir de entonces la resolución de la otra reclamación, ni en primera instancia ni tampoco en apelación. Lo resuelto en el primero no puede considerarse, a los efectos del art. 222.4 LEC un pronunciamiento que resuelve de forma definitiva la controversia sobre la validez de aquellas cláusulas. Ese pronunciamiento tenía un alcance limitado a la concreta reclamación ejercitada en el juicio verbal, y no impide que en otra reclamación paralela pudiera volver a juzgarse sobre la validez de esas mismas cláusulas aplicadas a otras apuestas distintas.

Las cláusulas de las condiciones  generales que regulaban la ocurrencia de errores y su corrección no regulan elementos esenciales

"Sportium.es se reserva el derecho de invalidar apuestas por cualquiera de las siguientes causas: errores humanos de sus empleados o errores informático. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto".

El objeto de la cláusula 6.ª otorga a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto. Y el objeto de la cláusula 19ª es resolver el contrato por incumplimiento por parte del usuario. Son dos cláusulas que no definen el objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato de apuesta on-line, sino que habilitan a una de las partes, el predisponente, para, después de haberse concertado las apuestas y por lo tanto el contrato, invalidarlo unilateralmente (en caso de errores...) o resolverlo (por incumplimiento del usuario).

La cláusula es nula por abusiva porque

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento.

De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo

El apostante abusó de su derecho al aprovecharse del evidente error de la casa de apuestas para hacer un volumen de apuestas desorbitado en comparación con las apuestas que hacía normalmente

La conducta desarrollada por el Sr. Juan Enrique al realizar apuestas, aprovechando que, en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado "línea de gol", la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.

… Es obvio que el Sr. Juan Enrique se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato. La realización de algunas apuestas con el beneficio consiguiente, no tacharía su comportamiento de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros). Precisamente es esa magnitud y desproporción, la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.

La estimación del motivo conlleva que dejemos sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de aducir para estimar la casación, desestimamos el recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Enrique y confirmamos la sentencia de primera instancia, en cuanto que se desestima la demanda.

Prácticamente idéntica la STS 11-III-2021,  ECLI:ES:TS:2021:1036

Nietzsche sobre la Ley de las Doce Tablas

Foto: Miguel Rodrigo

“Ver sufrir sienta bien, hacer sufrir, todavía mejor: esta es una afirmación dura, un viejo y poderoso principio fundamental humano, demasiado humano, que, por lo demás, puede que también los monos suscribirían… Sin crueldad no hay fiesta: así lo enseña la más vieja y larga historia del hombre”

Del significado de la expresión Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto, me he ocupado en esta entrada y ahí hay otras indicaciones. En La genealogía de la moral, Nietzsche dedica un párrafo al significado de la responsabilidad personal, esto es, a la que podía ejercitarse sobre la persona del deudor – a diferencia de la más moderna en términos históricos responsabilidad patrimonial – que era la propia de los Derechos primitivos incluido, naturalmente, el temprano Derecho Romano. Dice Nietzsche – tras haber explicado cómo surge la idea de culpa en la mente humana -

“el intento de hacer presentes esas relaciones contractuales despierta más de una sospecha y resistencia contra la humanidad primitiva que las creó o permitió. Precisamente aquí se promete; precisamente aquí de lo que se trata es de hacerle memoria a quien promete; precisamente aquí cabe recelar que estamos ante una mina de cosas duras, crueles y penosas. El deudor, para inspirar confianza en su promesa de reembolso, para dar garantía de la seriedad y sacralidad de su promesa, para inculcar en su propia conciencia el pago de la deuda como un deber, como una obligación, empeña en virtud de un contrato, a favor del acreedor y para el caso de que él no pague, otra cosa que aún «posee», otra cosa que todavía tiene en su poder, por ejemplo, su cuerpo, su mujer, su libertad o incluso su vida (o, cuando se dan determinadas presuposiciones religiosas, incluso su bienaventuranza, la salvación de su alma, en último término, incluso su paz en la tumba…). Sobre todo, el acreedor podía infligir al cuerpo del deudor todo tipo de ultrajes y torturas, por ejemplo cortar de él la cantidad que pareciese proporcionada a la magnitud de la deuda: y ya tempranamente y en todas partes hubo a estos efectos estimaciones exactas, conforme a Derecho – en ocasiones descendían a detalles tan minúsculos como estremecedores – de los distintos miembros y lugares del cuerpo. Considero que es ya un progreso, una prueba de una concepción jurídica más libre, más amplía de miras en sus cálculos, más romana, que la legislación de las Doce Tablas… en Roma decretar que era indiferente cuánto cortasen los acreedores en un caso semejante «si plus minusve secuerunt, ne fraude esto».

Supongo que lo que quiere decir el texto es que, dado que era difícil para el acreedor determinar con exactitud y cortar la parte del cuerpo del deudor exactamente proporcional a la cuantía de su deuda, no se considerase fraude si se excedía al cortar. Lo prueba el hecho que se refiera no solo al exceso sino al defecto. Es decir, que no hubiera derecho a reclamación adicional u obligación de devolver el exceso. En un libro inglés de 1826 se lee: "the clause in the ancient law, on which the conjecture of the ocmmentators is founded, is as follows: «Ast si plures erunt rei, tertis nundinis partis secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto: si volent uls Tiberim peregre venumdanto» i.e. «Ast si plurunt erunt creditores, tertiis nundinis, id est 27 die, corpus rei in partes secanto: si plus minusve secuerint, sive fraude esto: si malent trans Tiberim eum peregre venumdanto» y dice el autor: "Es dificil concebir respecto de qué fraude se pretendía advertir en el descuartizamiento del cuerpo del deudor; pero es fácile entender de qué manera podría aplicarse al reparto de sus bienes" Sketches of the Institutions and Domestic Manners of the Romans 

Continúa Nietzsche

Formémonos una idea clara de la lógica que subyace a toda esta manera de obtener una compensación: es harto extraña. La equivalencia se da cuando en lugar de una ventaja que compense directamente el daño (por tanto en lugar de una compensación en dinero, tierra o posesiones del tipo que sea) se concede al acreedor como reembolso y compensación una especie de sensación de bienestar, la sensación de bienestar que experimenta cuando ve que le es lícito descargar su poder sin reparo alguno sobre alguien impotente, la voluptuosidad «de faire le mal pour le plaisir de le faire», el disfrute en la violación: un disfrute que se tiene en tanto más estima cuanto más abajo esté el acreedor en el orden de la sociedad y más fácil sea que le parezca el más exquisito de los bocados, e incluso una forma de pregustar un rango superior. Mediante el «castigo» del deudor, el acreedor participa de un derecho reservado a los señores; finalmente llega a experimentar también él la exaltante sensación de poder lícitamente despreciar y maltratar a otro ser ocmo a un «inferior» o, al menos – en el caso de que el poder mismo de castigar, de ejecutar la pena, ya se haya puesto en manos de «las autoridades» – de verle despreciado y matratado. La compensación consiste por tanto en una licencia y derecho a la crueldad.

No hay que reflexionar mucho para que la imagen de Shylock blandiendo el puñal para vengarse de Antonio venga a la mente. El acreedor es de clase inferior – es menos que eso ya que es judío y, como tal, carece de los derechos de cualquier ciudadano veneciano – puede hacer el mal por el placer de hacerlo. No quiere que le devuelvan el oro prestado. Quiere la venganza.

Nietzsche, La genealogía de la moral, 6

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: The Smiths - I Know Its Over

• Crisis sanitaria y responsabilidades penales por Norberto Javier De La Mata Barranco

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (y II) por Juan Antonio Lascuraín

• Nuestras Audiencias y el IRPH tras la STJUE de 3 de marzo de 2020 (II) por Vicente Guilarte

• La exoneración del crédito público en los procedimientos de “segunda oportunidad” por José María Fernández-Seijo

• Las personas jurídicas no tienen derechos fundamentales: de ninguna clase (II) por Jesús Alfaro

• Cómo el lenguaje de la izquierda identitaria destruye el bien común Alexis Carré

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (I) por  Juan Antonio Lascurain, Penal

• De incumplir la obligación a incumplir el contrato: el nuevo modelo del incumplimiento por Pedro del Olmo

• Clase: la afinidad, la excusa absolutoria del artículo 268 CP y la responsabilidad civil derivada de delito por Jesús Alfaro

¿Por qué tienen los trabajadores españoles sueldos tan bajos? Porque gestionar sus contratos es muy costoso y esos costes se repercuten en su sueldo

Es la Sentencia de la sala IV – social – de 27 de febrero de 2020. Un sindicato impugna y pide que se declare la nulidad de

“la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art, 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, subsidiariamente, se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la adopción de la misma"

Ese precepto establece, entre otros requisitos procedimentales que la modificación colectiva vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores verdaderamente burocrático. En primer lugar, sorprende que se fije la duración máxima y no la mínima, lo que, me barrunto, significa que si las consultas tienen una duración inferior a los 15 días previstos en la Ley (es el párrafo 4 del art. 41), también será causa de impugnación de la modificación sustancial. Pero es que la consulta se lleva a cabo en una “comisión negociadora” formada “por un máximo” de 26 personas nada menos. En caso de empresas medianas o pequeñas la comisión negociadora es más simple. Y si hay varios centros de trabajo implicados, más compleja. La ley regula hasta la extenuación la composición de esa comisión negociadora y habla del comité intercentros, los delegados de personal, las secciones sindicales, los representantes legales de los trabajadores además de comisiones ad hoc elegidas “democráticamente” por los “sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. Como la variedad de situaciones es estratosférica, si no hay sitio para todos en la comisión de 26 miembros, – 13 por los trabajadores – “estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”. Imaginen ustedes el follón para formar la comisión negociadora. La ley también regula exhaustivamente cuándo tiene que estar constituida

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Luego, se trata de negociar de buena fe aunque el empresario podrá llevar a cabo la modificación de las condiciones de trabajo aunque no haya acuerdo en ella. La ley “blinda” la decisión del empresario:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

El trabajador que no esté de acuerdo, puede terminar el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año.

¿Qué pasó en el caso? En el Banco había una normativa interna según la cual a los trabajadores se les abonaban ciertos gastos originados por un cambio en el centro de trabajo en función de la distancia entre los dos puestos de trabajo. Un plus de desplazamiento, vaya, que se pagaba durante cinco años desde el cambio de lugar de trabajo.

El Banco Sabadell

La variación de la duración del plus de desplazamiento de los cinco a los tres años única y exclusivamente afecta a los trabajadores que hayan sido desplazados a partir de 2 de marzo de 2018 a un centro distinto al de su origen, así como a los que potencialmente pudiesen ser desplazados en un futuro

El Supremo resuelve, en primer lugar, la cuestión de la caducidad de la impugnación.

…la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"

Al parecer esta notificación parece importante si la modificación de las condiciones entra en vigor y deviene inimpugnable por el mero transcurso de los 20 días desde que se notificó. El Supremo concluye que la acción de impugnación no había caducado porque no hubo “notificación fehaciente” sin que sea suficiente publicarla en el “tablón de anuncios”. Esto ya es de por sí, sorprendente, porque la buena fe exige a los representantes de los trabajadores leer el tablón de anuncios, de manera que no se entiende muy bien que la jurisprudencia laboral anude consecuencias tan drásticas – ya veremos que la modificación deviene nula – a que no se hubiera notificado mediante escrito “fehaciente” dirigido a los representantes de los trabajadores. Pero es que la cosa es peor:

En el caso presente…

la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas

Esto es definitivo. Actúa en contra de la buena fe (abuso de la nulidad por defecto de forma) el que alega el incumplimiento de un requisito formal – la notificación – cuando se declara probado que los representantes de los trabajadores conocían el contenido de tal notificación.

Pues bien, para el Supremo eso es irrelevante porque

no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre)…. cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente".

La consecuencia es que el Supremo puede entrar en el fondo del asunto porque la acción de impugnación no había caducado, ni siquiera había empezado a correr el plazo de 20 días puesto que faltaba esa notificación. El Supremo cita otras sentencias suyas en las que niega valor de notificación a determinadas notificaciones por su forma o por los sujetos a los que se dirige. Esto es así por aplicación del art. 138 LRJS. Y concluye

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta que el 2 de marzo de 2018 se ha publicado en la intranet del Banco Sabadell SA una circular por la que se modifica la normativa 7362, sin que se haya notificado dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, por lo que, no habiéndose cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS, no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, procediendo la estimación de este primer motivo de recurso.

La minucia de cambiar de 5 a 3 años el disfrute de ese “plus de desplazamiento” se considera un “cambio sustancial de las condiciones de trabajo”. Y en concreto “una condición más beneficiosa” a pesar de que el pago por parte de la empresa era voluntario y no figuraba en ningún convenio colectivo (“obedecían a la voluntad unilateral del empresario que, sin que existiera norma convencional, pacto o acuerdo individual que lo impusiera”). Da igual: es una condición más beneficiosa que, por tanto, no puede variarse unilateralmente por el empresario y queda sometida al procedimiento – tan oneroso – de consultas previas -

La voluntad inequívoca de concesión del beneficio es patente ya que el mismo se ha venido otorgando durante un periodo de trece años ininterrumpidos. A diferencia de lo que ha sucedido con otros extremos del plus y otros pluses, el periodo de cinco años de disfrute del beneficio no ha sufrido modificación alguna. Se trata, por lo tanto, de una condición más beneficiosa de la que venían disfrutando los trabajadores del Banco de Sabadell

El Supremo dice que es una modificación sustancial ¿por qué es sustancial? Porque afecta a los emolumentos del trabajador (de algunos trabajadores). No creo que haya ningún otro sector del Derecho donde “sustancial” se interprete en estos términos. Es obvio que puede haber una modificación no sustancial del salario. Pero si el hecho de que afecte al salario convierte cualquier modificación en “sustancial”, pues, en fin.

La reducción del periodo durante el que se va a abonar el "plus de desplazamiento" -de cinco a tres años constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que afecta de forma directa al importe de los emolumentos que va a recibir el trabajador en el supuesto de que tenga derecho a percibir el "plus de desplazamiento" puesto que pasa de percibirlo cinco años a percibirlo únicamente durante tres años, y a que a partir de dicho momento se le considere local y al centro al que fue desplazado como "centro de referencia".

Si descubren ustedes dónde está el razonamiento jurídico en ese párrafo que he transcrito, me lo explican. Y, a la porra. Como no se notificó propiamente,

- Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo la empresa debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Al no haber seguido dicho procedimiento la decisión empresarial ha de ser declarada nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

Esta es una machada del Tribunal Supremo porque ese precepto dice que sólo se declarará nula cuando la decisión empresarial haya sido “adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al período de consultas” o tenga finalidades espurias. Ningún juez de otro sector del ordenamiento declararía la nulidad de un acto o negocio jurídico porque haya habido vicios procedimentales. Trataría la cuestión con una condena a la indemnización de daños, en su caso.

Para no repetirme, me remitiré a la entrada sobre la “manía” de los jueces de lo laboral por la nulidad y a esta otra entrada en la que explicaba cómo el Derecho del Trabajo español “castiga al que coopera”. Ya pueden imaginar los incentivos que tiene cualquier empleador para introducir cualquier “plus” en la nómina de sus empleados.

¡Qué cosas pregunta el Tribunal de Commerce de Paris! Un agente comercial, por lo general, no tiene facultad de modificar el precio de venta de las mercancías pero, en todo caso, que no tenga tal facultad no hace que deje de ser agente

 

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 ha de interpretarse en el sentido de que una persona debe necesariamente disponer de la facultad de modificar los precios de las mercancías de cuya venta se encarga por cuenta del poderdante para ser calificada como «agente comercial», en el sentido de esa disposición.

La pregunta en sentido contrario tendría más sentido, valga la redundancia: si el agente puede fijar el precio al que vende las mercancías que se le ha encargado vender, es posible que no sea un agente sino un distribuidor. Pero es absurdo imaginar que el principal no puede imponer al agente los precios a los que ha de vender las mercancías. Si no fuera así, los pobres fabricantes europeos no tendrían forma de fijar los precios a los que venden sus productos a los consumidores salvo que empleen trabajadores para distribuirlos. Precisamente, el Derecho de la Competencia europeo prohíbe – erróneamente a mi juicio – las cláusulas contenidas en contratos de distribución que fijen con carácter imperativo para el distribuidor el precio al que éste revenderá a los consumidores las mercancías que tiene en distribución.

Pero veamos cómo contesta el TJUE al Tribunal Mercantil de Paris

A este respecto, el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva define, a efectos de la misma, el agente comercial como toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar la venta o la compra de mercancías por cuenta de otra persona, denominada «empresario», ya sea de negociar y concluir esas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.

…En el presente caso, procede definir el sentido del término «negociar»… el hecho de que el acto de negociación… deba referirse a «la venta o la compra de mercancías por cuenta del empresario» pone de manifiesto la voluntad del legislador de la Unión de que dicho acto tenga como objetivo la celebración de contratos de venta o de compra por cuenta del empresario…

…. El objeto de la actividad del agente comercial depende… de lo estipulado en el contrato que le vincula al empresario y, en particular, del acuerdo de las partes acerca de las mercancías que el empresario tiene la intención de vender o comprar por medio de ese agente… ese contrato puede prever los precios de venta de las mercancías, sin que el agente comercial pueda modificarlos en el marco de la negociación. En efecto, esa fijación contractual de los precios de venta de las mercancías puede estar justificada por razones de política comercial, que exige que se tengan en cuenta factores como la posición de la empresa en el mercado, los precios practicados por los competidores y la continuidad de esa empresa.

Este argumento es un poco “raro”, porque la libertad contractual no necesita justificarse. Statt pro ratione voluntas. El TJUE debería decirle al tribunal francés que haría falta una previsión expresa en la Directiva que dijera que si el principal fija los precios al agente el contrato deja de ser un contrato de agencia para que pudiera darse una respuesta afirmativa.

El siguiente argumento del TJUE tampoco vale mucho más, pero, por lo menos, va a la “esencia” o “naturaleza jurídica” del contrato de agencia. ¿Qué hace un agente? Un agente aporta “nuevos clientes al empresario” e incrementa las operaciones con “los clientes existentes”. Esto indica que la labor que el agente promete al principal es la de promover las ventas de éste, y es obvio que en esa labor de promoción de ventas no se requiere que el principal transfiera al agente el poder de decisión sobre los precios de venta de los productos.

En fin, el TJUE dice que excluir a los agentes comerciales que no pueden modificar los precios de venta del ámbito de aplicación de la Directiva iría contra “los objetivos” de ésta porque, efectivamente, no se vé por qué habrían de quedar sin la compensación por clientela o indemnización a la terminación del contrato – principal protección que la Directiva garantiza a todos los agentes comerciales europeos – por el hecho de que su principal no le permita modificar los precios. Es más, los principales estarían encantados porque prohibirían a sus agentes expresamente modificar los precios y, a continuación, excluirían la compensación por clientela o indemnización a la terminación del contrato. Así que el TJUE dice al tribunal francés que

Esa interpretación permitiría al poderdante, como han señalado los Gobiernos austriaco y alemán y la Comisión en sus observaciones escritas, sustraerse a las disposiciones imperativas de la Directiva 86/653, en particular a la relativa a la indemnización del agente comercial en caso de terminación del contrato, reservando en ese contrato cualquier derecho de negociar los precios de las mercancías, lo que supondría un menoscabo a la realización del objetivo perseguido por esa Directiva.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020 ECLI:EU:C:2020:438,  asunto C‑828/18, Trendsetteuse SARL

Derecho a que se declare que la empresa ha discriminado al pasajero

Conclusiones del Abogado General Henrik Saugmandsgaard Øe presentadas el 14 de mayo de 2020 en el Asunto C‑30/19 ECLI:EU:C:2020:374

Mediante el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo en nombre del pasajero se solicita que se condene a Braathens a abonar al pasajero una indemnización por discriminación. Un aspecto importante de ese recurso estriba en que no solo tiene por objeto que se condene a abonar una cantidad de dinero, sino también que Braathens reconozca que dicha cantidad se abona a consecuencia de una discriminación o, en su defecto, que el juez declare que se ha vulnerado el derecho a la igualdad de trato del pasajero.

…Braathens se niega a reconocer discriminación alguna. La compañía manifestó su disposición a efectuar el pago y, de hecho, abonó la indemnización reclamada, si bien tan solo en muestra de «su buena voluntad» y para evitar un procedimiento posiblemente largo y costoso que la obligaría a defenderse contra la acusación de discriminación.

A pesar de esta negativa a reconocer la existencia de discriminación, los jueces de primera y segunda instancia hicieron constar, de conformidad con las normas procesales nacionales, que, con el allanamiento a la pretensión del Defensor del Pueblo, cuya demanda se considera limitada a la acción de indemnización, se ha puesto fin al litigio, y ello a pesar de que el Defensor del Pueblo también hubiera solicitado que se declarase la existencia de una discriminación. Por lo tanto, dichos jueces ordenaron el pago de la indemnización, pero desestimaron las pretensiones del Defensor del Pueblo de que se declarara que se había vulnerado el derecho a la igualdad de trato del pasajero.

… según el Derecho sueco, conforme lo interpretan los jueces de primera y segunda instancia en el litigio principal, una persona que se considere víctima de discriminación por motivo de origen racial o étnico, en el sentido del artículo 2 de dicha Directiva, no puede obtener en la práctica que un juez, además de reconocerle una indemnización, declare que esa discriminación se ha producido cuando el presunto autor acepta pagar la indemnización reclamada pero niega la existencia de cualquier discriminación.

La principal cuestión que se plantea en el presente asunto es si un mecanismo procesal de extinción del procedimiento, como el allanamiento, puede llevar a ese resultado sin incumplir las exigencias de la Directiva 2000/43…

cuando una persona que se considere perjudicada, como el pasajero, reclame una indemnización por discriminación y solicite el reconocimiento de que se ha producido dicha discriminación, solo podrá llegarse a un acuerdo amistoso si, como mínimo, la parte contraria acepta las dos pretensiones de su demanda.

El objeto de la demanda no puede limitarse al pago de la indemnización so pena de menoscabar el objetivo de la Directiva 2000/43. Tal como se ha demostrado, el derecho a solicitar que un juez declare que se ha producido una discriminación cuando su existencia es un hecho controvertido constituye el núcleo de esta Directiva, examinada a la luz del artículo 47 de la Carta, y afecta al contenido esencial del derecho que pretende proteger. La limitación de ese derecho no cumple, por lo tanto, uno de los requisitos establecidos por el artículo 52, apartado 1, de la Carta…

El TEDH tiene declarado que toda persona que se considere «víctima» de discriminación en el sentido del artículo 34 del CEDH y reclame una reparación del perjuicio que se le ha ocasionado en forma de indemnización solo pierde su calidad de víctima si se cumplen dos requisitos. No solo debe recibir la indemnización reclamada, sino que además las autoridades nacionales deben haber reconocido la violación alegada del CEDH.

Porque ¿cómo puede el pago de una cantidad surtir un efecto suficientemente disuasorio en el demandado propiciando que este se abstenga de reincidir en su comportamiento discriminatorio y, en consecuencia, evitando que él u otras personas cometan nuevas discriminaciones, cuando el demandado no reconoce haber llevado a cabo tal comportamiento y cuando el juez no declara que se ha producido una discriminación?

Examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula alegada por el demandante–empresario cuando el demandado-consumidor está en rebeldía

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:431 Kancelaria Medius SA Asunto C‑495/19,

… de la jurisprudencia citada en los apartados 36 a 38 de la presente sentencia se desprende que, incluso en caso de incomparecencia del consumidor, el juez que debe resolver un litigio relativo a un contrato de crédito al consumo debe poder adoptar las diligencias de prueba necesarias para verificar el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 con el fin de garantizar al consumidor la protección de los derechos que le confiere esa Directiva.

…Cierto es que el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio dispositivo, alegado también por el Gobierno húngaro en sus observaciones escritas, y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13, a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio … No obstante, en el presente asunto, no se trata de examinar cláusulas contractuales distintas de aquellas en las que el profesional, que ha iniciado el procedimiento jurisdiccional, ha basado su pretensión y que constituyen, por tanto, el objeto del litigio…. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que no dispone del contrato firmado por las dos partes del contrato en el que se fundamenta la deuda controvertida, sino únicamente de una copia de un contrato marco que no incluye la firma del demandado… no cabe considerar que un órgano jurisdiccional «disponga de los datos de hecho y de Derecho»… por la mera razón de que disponga de una copia de un modelo de contrato utilizado por el profesional, sin tener en su poder el instrumento que recoge el contrato celebrado entre las partes en el litigio pendiente ante él… Por ello, los principios dispositivo y ne ultra petita no se oponen a que un juez nacional exija al demandante que aporte el contenido del documento o documentos en los que basa su demanda, dado que esa petición constituye sencillamente una parte de la etapa probatoria del proceso (sentencia de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 y C‑483/18, EU:C:2019:930, apartado 68)… la tutela judicial efectiva no puede garantizarse si el juez nacional ante el que un profesional plantea un litigio que le enfrenta a un consumidor y que está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no tiene la posibilidad, pese a la incomparecencia de este último, de verificar las cláusulas contractuales en las que el profesional ha basado su demanda, en caso de que albergue dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas. Si ese juez está obligado, en virtud de una disposición nacional, a dar por ciertas las alegaciones de hecho del profesional, la intervención positiva de ese juez, exigida por la Directiva 93/13 para los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, quedaría reducida a nada…

Se desprende de lo anterior que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la interpretación de una disposición nacional que impediría al juez que debe resolver una demanda presentada por un profesional contra un consumidor y que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva —y que se pronuncia en rebeldía, ante la incomparecencia del consumidor en la vista a la que fue convocado— adoptar las diligencias de prueba necesarias para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda cuando ese juez alberga dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas a efectos de la mencionada Directiva.

La sentencia sobre el IRPH de la Audiencia Provincial de Madrid

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 22 de mayo de 2020 ECLI: ES:APM:2020:2762 ha seguido la estela de la de Barcelona en lo que al análisis del índice IRPH en los préstamos hipotecarios desde la perspectiva del derecho de las cláusulas abusivas. La Audiencia considera que no se puede someter a control del contenido el IRPH dado que se trata de una cláusula que determina la relación entre el precio y la prestación (art. 4.2 de la Directiva)

la eventual falta de transparencia, tratándose de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, únicamente proporciona la posibilidad de entrar en el examen del contenido (buena fe y desequilibrio precio/prestación)

y que el control de transparencia no conduce, como ocurre normalmente, a que con la declaración de nulidad se elimine el desequilibrio que la inclusión de la cláusula con falta de transparencia causa.

… En el caso de la cláusula suelo, la falta de transparencia material se identifica, sin más, con el desequilibrio entre precio y prestación sin necesidad de una constatación adicional de ese desequilibrio. El déficit de información hace que el usuario, persuadido de que concertó un préstamo a interés variable, vea defraudada su expectativa al respecto al comprobar que, en función del comportamiento de una variable que se encuentra plenamente imbricada en el contrato (descenso del índice contractual, usualmente el Euribor, por debajo de cierto umbral), el interés va a comportarse como interés fijo. En definitiva, el usuario no capta adecuadamente la carga económica de la cláusula al no percatarse de que el régimen de interés variable bajo el que concertó el préstamo puede dejar de operar.

En el caso del IRPH, lo que lleva a los consumidores a considerarse engañados es que dicho índice se ha “comportado”, esto es, ha evolucionado de forma distinta y menos favorable para el prestatario que el Euribor

… en el caso de la cláusula IRPH… la frustración de expectativas que se denuncia por el prestatario no se genera por un comportamiento indeseable y no previsto del índice elegido (IRPH) sino por la correlación apreciable entre el comportamiento de dicho índice y el de otro índice que es por completo ajeno al contrato (el Euribor).

y este efecto no se habría eliminado por mucha información que el banco hubiera facilitado al cliente sobre el índice IRPH

… En una hipótesis ideal en la que la entidad bancaria hubiera informado al cliente… de su evolución durante un periodo… prologando, y… probabilístico… la frustración de las expectativas así creadas… no originaría el tipo de desequilibrio que se denuncia en el litigio si el comportamiento del Euribor hubiera sido parejo: solamente el hecho de que el Euribor haya experimentado una evolución más benigna hace, de acuerdo con los planteamientos contenidos en la demanda, que esa frustración de la expectativa generada en torno al IRPH se experimente como agravio.

… Inversamente, si la entidad bancaria hubiera desatendido por completo la obligación de informar…, la… falta de transparencia material… tampoco sería la causa determinante del tipo de desequilibrio precio/prestación que se denuncia, porque la expectativa del prestatario acerca del comportamiento futuro del índice pactado, aunque acaso deficientemente elaborada a causa de la falta de información, no se frustra por un incremento inusual del mismo sino por la correlación existente entre su comportamiento y el comportamiento de otro índice (el Euribor) que -se insiste- constituye una variable completamente ajena al contrato y sobre la que no pesaba obligación de información alguna.

En cuanto a que el propio IRPH sea o no perjudicial, en el momento de contratar, el IRPH estaba más bajo que el Euribor y el diferencial que se añadía era también más bajo.

… circunstancia esta que nos impide valorar si, como se argumenta, el índice por el que optaron -el IRPH- fue o no desventajoso. Además, tratándose de un préstamo para el que se pactó un periodo de devolución de 35 años que expirará en el año 2040, difícilmente podría vaticinarse, en un momento en que solamente habían transcurrido 10 años (la demanda se presentó en 2015), si, a la postre, la diferente evolución de uno y otro indicador se saldará al concluir ese dilatado periodo con perjuicio o con provecho para los actores.

y con amplia cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 concluye que

… los apelantes no han conseguido justificar que la cláusula de referenciación al IRPH del interés variable de su préstamo hipotecario genere para ellos, en contra de las exigencias de la buena fe, algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación.

Votar no es apropiado cuando en el grupo hay una minoría vulnerable y por qué la democracia degenera en populismo

Democracy must be something more than two wolves and a sheep voting on
what to have for dinner

James Bovard

En esta entrada explicaba para qué sirve una votación. En ella no me refería, sin embargo, a los problemas de la regla de la mayoría para decidir sobre asuntos colectivos, esto es, el conocido problema de la opresión de las minorías que la regla mayoritaria desencadena cuando los intereses de los miembros de un grupo no son homogéneos. De esa cuestión me he ocupado con detalle, en el ámbito del Derecho de Sociedades en este trabajo de hace ya un tiempo. En el trabajo que resumo a continuación, los autores realizan un experimento que demuestra lo que ya sabíamos: que los seres humanos somos muy buenos resolviendo los problemas de acción colectiva en grupos pequeños como sugería Boyer.

Respecto a las votaciones, los humanos comprendemos rápidamente que es la mejor forma de tomar decisiones en un grupo cuando los intereses de los miembros del grupo son homogéneos, es decir, cuando la decisión afecta a todos los participantes por igual. Y la votación es la mejor forma de decidir (maior pars, melior pars) porque es la única basada en la consideración de todos los miembros del grupo como iguales y porque la aprobación del acuerdo por mayoría asegura en condiciones ideales los mismos resultados que los acuerdos consentidos por todos. Las condiciones ideales son, principalmente, que no haya conflicto de intereses entre una mayoría y una minoría definidas. Si se puede formar una mayoría y una minoría definidas, entonces, los que pertenecen o pueden pertenecer a la mayoría coludirán entre sí para apropiarse de una parte mayor del pastel a costa del minoritario. Estas ideas son las que están detrás del control jurídico de las decisiones mayoritarias en los grupos humanos de formación voluntaria (impugnación de acuerdos sociales en Derecho de Sociedades).

El estudio empírico demuestra que si los humanos no están en modo “coalicional”, esto es, no perciben a otros miembros del grupo como rivales, resulta sencillo que la decisión se adopte por consenso y que la votación no sea necesaria ni conveniente. Los propios miembros del grupo, cuando perciben que otros miembros – la minoría – resultarían perjudicados especialmente si se recurre a la votación, ceden fácilmente y, aunque ellos estuvieran con la mayoría, acceden a que la decisión se tome por consenso y a que se tengan en cuenta los intereses de la minoría (lo que presupone que los humanos tenemos una capacidad para leer la mente de los demás y comprender, desde los dos años de edad, que las preferencias de los demás son distintas de las nuestras)

La votación es menos apropiada cuando podría perjudicar a una minoría vulnerable. Por minoría vulnerable, entendemos una minoría numérica de individuos que tienen más en juego en una decisión colectiva que la mayoría y que, por lo tanto, podrían verse desproporcionadamente perjudicados por la regla de la mayoría

Los tres “juegos” que utilizan los autores consisten en tomar 3 decisiones:

La cena. Un grupo de 10 personas está decidiendo dónde tener una cena. Siete quiere ir a un restaurante de sushi. Tres personas no pueden comer sushi porque tienen alergia al pescado y prefieren un restaurante italiano

Un grupo de 10 personas ha alquilado un barco y están decidiendo a dónde ir.
Siete personas quieren bajar por el río hasta el mar. Tres no quieren ir a la playa porque se queman fácilmente, y prefieren remontar el río hasta una cascada

La empresa. Un grupo de 10 personas está en el proceso de venta de su empresa de software y han de decidir cómo repartirse el precio. Todos tienen la misma participación en el capital social pero sólo tres son los ingenieros que crearon y comercializaron el software. Los siete inversores financieros creen que el precio ha de dividirse en partes iguales mientras que los tres ingenieros quieren que una parte del precio sea para ellos como retribución de su aportación de industria

Pues bien, el resultado del experimento es que, cuando los participantes – en los tres escenarios – no saben que hay una minoría vulnerable (que hay miembros del grupo que tienen alergia, que se queman fácilmente con el sol o que hay tres que hicieron el trabajo de programación), su preferencia por la votación para decidir sobre la cuestión es muy superior a cuando se les informa de la existencia de una minoría vulnerable. En este segundo escenario (minority), los miembros del grupo se ponen fácilmente de acuerdo en que la decisión debe tomarse con arreglo a otro criterio (consenso).

¿Por qué? Porque los miembros del grupo comprenden que es en su interés no explotar a la minoría vulnerable. En efecto, si el grupo tiene que tomar decisiones colectivas repetidamente en el tiempo y cada uno de los individuos no sabe (velo de la ignorancia) en qué lado – mayoría o minoría – se encontrará en cada ocasión, puede que el mismo que tiene alergia al sushi sea de piel muy oscura, de manera que votará en contra del japonés si se trata de elegir restaurante pero votará a favor de la playa si se trata de elegir el trayecto en barco y puede ocurrir que quede en el lado de la minoría en ambos casos y no pueda cenar. Por tanto, es en su interés sustituir la votación por la formación de consensos que le permitan satisfacer en mayor medida sus preferencias cuando dicha satisfacción tiene más “valor” para él (porque es alérgico al pescado crudo) renunciando a satisfacerlas cuando tienen menor “valor” para él (remontando el río hasta la cascada). El caso del reparto del precio de la venta de la empresa no es semejante porque cabe esperar que, dada la importancia de la decisión, las partes hubieran acordado cómo se repartiría el precio con mucha anterioridad: en el momento de constituir la empresa.

Estas condiciones no se dan, por ejemplo, en una sociedad anónima cotizada, ni en los procesos electorales. Cada votación es un hecho discreto. De ahí que los accionistas y los votantes no tengan incentivos para tener en cuenta los intereses de los demás accionistas o votantes. Eso no es un problema en la sociedad anónima cotizada porque los intereses de los accionistas son perfectamente homogéneos. Pero es un problema gravísimo en las Sociedades democráticas porque, sin los controles que impone el Estado de Derecho y el liberalismo, la mayoría acabará irremisiblemente explotando a la minoría. Y, lo que es peor, con el paso del tiempo, bastará una minoría suficientemente homogénea para producir tal resultado.

Curiosamente, los otros criterios de toma de decisiones (que decida el líder o tirando una moneda al aire) no tienen mucho predicamento. Y es lógico que así sea porque – como he explicado en esta entrada – los humanos deferimos la decisión al lider cuando reconocemos en alguien una ventaja informativa o de capacidad-habilidad-competencia. Son las llamadas jerarquías productivas de Rubin. Pero cuando se trata de una cuestión de preferencias, no hay ninguna razón para organizar la toma de decisiones defiriendo a un individuo al que se considera líder. Todas las papeletas llevarían a que el que decide haría lo que más le conviene a él, no al grupo.

También es interesante que no parece haber grandes diferencias geográficas. Cada vez más se insiste en que los occidentales podemos ser WEIRD, esto es, culturalmente – y haber co-evolucionado – diferentes a los asiáticos o a los africanos. Y esto es curioso porque no indicaría que los europeo-occidentales sean “mejores” resolviendo problemas de acción colectiva. Aunque sí parece que somos más individualistas y tenemos más confianza en los extraños o incluso más pacientes.

Alexander Bor, Honorata Mazepus, Scott E. Bokemper and Peter DeScioli, When Should the Majority Rule? Experimental Evidence for Madisonian Judgments in Five Cultures, 2020

La Economía del arroz

La autora propone distinguir dos tipos de tecnología. La que llama “orientada a las habilidades” (skill oriented) y la que denomina “mecánica”. La primera es una tecnología que “tiende hacia el desarrollo y el uso intensivo de habilidades humanas, tanto prácticas (esto es, saber "«hacer cosas» como saben hacer los artesanos y las personas que tienen un oficio) como gerenciales. Las mejoras afectan a la “calidad del trabajo” y tecnologías que favorecen “el desarrollo de equipamiento y maquinaria que reemplaza a la mano de obra”.

El uso de una u otra tecnología depende de cuál sea el recurso que es escaso. Si el recurso que es escaso es la mano de obra, entonces – como en la Revolución Industrial en Europa – se inventarán y pondrán en uso máquinas que sustituirán a la mano de obra con más intensidad cuanto más eficiente – economías de escala – sea la máquina en comparación con la mano de obra. Como la autora recuerda en otro paso de su libro, la evolución tecnológica puede verse como una sustitución de la energía humana por otro tipo de energía en la producción de bienes. Pero cuando el recurso escaso es la tierra, la productividad puede aumentar si se aumenta la cantidad de trabajo humano que se aplica al terreno. En tal caso, se desarrollará una tecnología “orientada a las habilidades”. Y cuanto más sofisticadas sean estas habilidades, menos fácilmente sustituibles por máquinas serán. Las máquinas que se inventen para ser utilizadas en este entorno de escasez de tierra serán solo aquellas que “eliminan cuellos de botella y permiten la intensificación del uso de la tierra y del trabajo manual”.

Su tesis es que el cultivo del arroz en Asia llevó al desarrollo de la tecnología orientada al desarrollo de habilidades mientras que en Europa, el cultivo de otros cereales llevó al uso intensivo de maquinaria mecánica. O sea, que lo que era escaso en Asia era la tierra mientras que lo que era escaso en Europa – y no digamos América – era la mano de obra. Lo más interesante es las consecuencias sociales del empleo de una u otra tecnología.

"El carácter intensivo en capital de la mayoría de las innovaciones agrícolas en la Europa moderna temprana estimuló la polarización de la sociedad rural entre agricultores empresarios y trabajadores sin tierra. Una de las ventajas de un sistema agrícola orientado a la especialización, como el cultivo de arroz húmedo, que ofrece poco margen para las economías de escala y depende mucho menos de la inversión de capital, sería que el progreso tecnológico no fomenta las desigualdades económicas en la misma medida.

La autora añade que no hay tampoco economías de escala en el uso de insumos que aumenten la productividad de la tierra. Es decir, que el agricultor puede comprar, con la misma eficiencia, la cantidad que necesite de fertilizantes o semillas porque se trata de insumos divisibles. Ambas circunstancias llevan a que el pequeño propietario puede ser tan eficiente como el gran terrateniente o incluso quizá más porque no tiene costes de vigilancia de los trabajadores. Recuérdese que "inspeccionar un terreno de regadío para ver si los trabajadores han arrancado todas las malas hierbas es casi tan costoso como arrancar las malas hierbas uno mismo". Cuando los costes de supervisión o vigilancia de los trabajadores es muy elevado – como en el caso de tareas que pueden ejecutarse con muy diferentes niveles de calidad sin que el resultado final permita apreciar a simple vista dicho nivel – ser un terrateniente es una forma de distribución de la propiedad menos eficiente que distribuir la propiedad de la tierra entre pequeños propietarios o apareceros que trabajan la tierra con sus propias manos. Ocuparse el terrateniente del cultivo personalmente o a través de jornaleros no es eficiente lo que explicaría, según la autora, la estructura de la propiedad que se observa en Asia – en las “economías del arroz” – que es bien diferente de la que se observó en Europa y América en donde hay grandes terratenientes y masas de jornaleros sin tierra. En Asia predomina la aparcería de pequeñas fincas cultivadas personalmente por el aparcero y su familia.

Otro efecto social es que el cultivo del arroz requiere de una elevada coordinación entre los distintos apareceros en una misma zona de regadío. Dado que han de regar y vaciar sus campos al mismo tiempo, tienen que plantar la misma variedad de arroz para asegurarse que las plantas tienen el mismo ciclo de maduración. Además, pueden plantar distintas variedades – de común acuerdo – que permitan a cada familia diversificar las horas de trabajo de manera que la extensión de cultivo puede ser mayor porque una variedad de arroz no necesitará de labores del agricultor al mismo tiempo que otras. Se aumenta así la extensión cultivada que puede atender un agricultor con su familia. Sin esa extensión, quizá, el agricultor no podría subsistir. Además, los agricultores se agrupan para trabajar en grupo en los diferentes campos que son propiedad individual (intercambio de trabajo sobre la base de reciprocidad y sostenido por la pertenencia de todos al mismo clan – en el caso de China-) lo que no aumenta la fuerza de trabajo disponible pero optimiza su empleo tanto porque hay tareas que sólo se pueden realizar con éxito por varias personas a la vez como porque el hecho de que se hagan en grupo permite ahorrar tiempo y esfuerzo al permitir la división de tareas. Lo que la autora subraya es que también garantiza la extensión de las innovaciones  y la uniformidad.

Un sistema económico basado – en lo que a la producción agrícola se refiere – en el cultivo del arroz conduce, según la autora a que los bienes de capital y el capital financiero desempeñen un papel subordinado en la producción en comparación con el del trabajo. Y la evolución consistió en hacer un uso cada vez más intensivo de la mano de obra “al tiempo que se utilizaban niveles bajos de inversión de capital porque las inversiones – tanto de mano de obra como de capital – iban dirigidas a aumentar la productividad del factor de la producción que era más escaso: la tierra. El único capital que se necesitaba era fijo: la construcción de los sistemas de regadío y su mantenimiento. El resto del capital invertido – básicamente, fertilizantes comerciales era divisible, esto es, sustituía mano de obra que, así podía dedicarse a actividades más valiosas (dejar de cultivar, cortar y acarrear la hierba que se utilizaba como fertilizante natural que requería mucha mano de obra y limitaba la posibilidad de dedicar ésta a aumentar la producción o el tamaño de las parcelas) pero no había economías de escala en su utilización. Este tipo de capital divisible evitó la pauperización de los agricultores que no necesitaban endeudarse para adquirir esos bienes de capital. A partir del siglo XVIII, la escasez de mano de obra lleva a que las fincas sean explotadas y tengan el tamaño que se podía cultivar por una familia sin necesidad de contratar jornaleros.

Y conduce también a una Sociedad mucho más igualitaria. Sencillamente, mientras la agricultura sea el sector económico predominante, no es sostenible una estructura de propiedad de la tierra en la que grandes terratenientes se dedican a la agricultura comercial – productos como caña de azúcar para vender en mercados internacionales – a base de trabajo asalariado – jornaleros. Sencillamente porque esos mercados internacionales no existían (compárese con los mercados europeos de tabaco, algodón y azúcar que se producía en las plantaciones y haciendas americanas) y el tamaño de las parcelas óptimo para la producción de arroz era mucho más pequeño sin olvidar la fuerza de los clanes en la organización de la vida económica.

Francesca Bray, The Rice Economies. Technology and Development in Asian Societies, 1994