viernes, 29 de enero de 2021

No es suficiente con repartir el mínimo legal (para impedir el derecho de separación), si hay reiteración en no repartir la totalidad de las ganancias


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Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2020

El socio demandante había impugnado previamente el acuerdo por el que la sociedad había acorado no repartir beneficio alguno en relación con el ejercicio 2015. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda declarando la nulidad de dicho acuerdo. Tras ello, la sociedad acordó repartir el 35% de los beneficios del ejercicio 2015. El socio impugna nuevamente este acuerdo por considerar que no existe razón alguna que impida repartir el 100% del beneficio.

El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda al considerar que el acuerdo era abusivo porque no estaba justificada la decisión de la junta y ordena que se proceda al reparto de la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio, al no haberse justificado que exista realmente razón alguna que impida el reparto del 100%.

La AP comienza destacando que existen otros procedimientos entra las mismas partes y con un objeto similar, solo que en relación con el reparto de los beneficios de los ejercicios 2016 y 2017.

Igualmente señala que en su Sentencia del Pleno de esta Sección de 22 de mayo de 2020, en relación con el acuerdo de reparto de los dividendos correspondientes al ejercicio 2016, la AP entendió que no había existido abuso de mayoría, esto es, infracción del interés social en relación con la aprobación del reparto de un 33 % de las ganancias del ejercicio.

Sin embargo, la AP entiende que en esta ocasión sí consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos 2015, 2016 y 2017 (hecho que no pudo ser apreciado en el caso anterior porque fue el primero del que la AP tuvo conocimiento).

En principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. Pero el derecho de la junta a decidir libremente encuentra su límite en la prohibición de abuso de mayoría. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social.

Tras analizar las circunstancias del caso, la AP también considera que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada,  contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.

Teniendo en cuenta estos daros, así como la situación de conflicto que existe entre los socios, la AP concluye que el acuerdo adoptado infringe el interés social. Por tanto, confirma la declaración de nulidad, así como la sustitución del acuerdo social impugnado por otro consistente en acordar el reparto del 100% de los beneficios. Señalando que, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.

En el mismo sentido y sobre el mismo conflicto, pero en relación con el reparto de dividendos correspondiente al ejercicio 2017, la Sentencia de la AP de Barcelona, nº 2541/2020, de 30 de noviembre de 2020..

Abanca es persona especialmente relacionada con Nueva Pescanova y sus créditos no pueden computarse a efectos de mayorías en el acuerdo de refinanciación


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Por Esther González


Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, número 17/2021, de 17 de enero de 2021

Determinados acreedores disidentes impugnaron la homologación del acuerdo de refinanciación de Nueva Pescanova.  La sentencia concluye que los créditos de Abanca no debieron ser computados en el pasivo financiero, por tratarse de persona especialmente relacionada y, por tanto, que no se dan las mayorías suficientes para homologar el acuerdo de refinanciación (FJ 4ª). Los motivos para considerar a Abanca persona especialmente relacionada son los siguientes:

Socio que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sea titular de, al menos, un 10% del capital social de la deudora

(si ésta no tiene valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial): Cabe destacar que la mayor parte de los créditos de Abanca habían nacido antes de que ésta tuviera un porcentaje superior al 10% del capital social de Nueva Pescanova en cabeza de otro acreedor y Abanca los había adquirido posteriormente. No obstante, el Juez defiende que en los casos de acuerdos de refinanciación hay que hacer una “interpretación extensiva de la expresión nacimiento del derecho de crédito” y hay que excluir del cómputo de las mayorías todos los pasivos de Abanca adquiridos por esta entidad una vez que esta entidad alcanzó una participación igual o superior al 10% del capital social (no sólo aquellos que literalmente surgieron o nacieron después de ese momento). Es decir, el Juzgado equipara “momento del nacimiento del derecho de crédito” con el momento de su adquisición por parte de Abanca:

“Pues bien, esa finalidad de protección de los acreedores financieros frente a aquellos que reuniendo esa misma condición pudiesen tener un doble interés por ser socios con participación significativa en la sociedad deudora, se podría ver totalmente frustrada si el art. 283.1.1º TRLC se interpretase de manera literal, de tal modo que fuesen computables los pasivos financieros de la persona especialmente relacionada, aunque los hubiese adquirido después de haber alcanzado esa condición, y atendiendo únicamente al criterio estricto de su fecha de nacimiento. Así, podría ocurrir que el socio mayoritario se dedicase a adquirir créditos financiaros antiguos frente a la deudora a bajo precio, para luego lograr con su voto un acuerdo de refinanciación más favorable a sus intereses como tal socio (y a los intereses de otros socios), que a los de los acreedores financieros.”


Sociedad que forma parte del mismo grupo que la sociedad deudora:

El Juez concluye que Abanca forma parte del mismo grupo que Nueva Pescanova porque ostenta una clara mayoría de los derechos de voto en la junta y porque tiene facultad de nombrar y destituir a la mayoría de los consejeros (de hecho, nombró tres de los cinco consejeros de Nueva Pescanova).


Administradora de hecho de la sociedad deudora

el Juez concluye además que Abanca era administradora de hecho de Nueva Pescanova sobre la base de varios indicios. A los que más relevancia da son a los siguientes que, en su opinión, “ilustran suficientemente acerca de la verdadera posición de Abanca en relación con la gestión de Nueva Pescanova”:

(i) Los consejeros no informaron a la Junta de que al día siguiente de la celebración de ésta se iba a firmar el acuerdo de refinanciación

“Teniendo en cuenta que ese acuerdo estaba inicialmente sostenido por Abanca, que la mayor parte de los miembros del consejo de administración están vinculados a ella, y que es indudable que esa entidad bancaria es la mayor interesada en que el acuerdo prospere (no en vano consiente en capitalizar la totalidad de sus créditos y, como decimos, es en la práctica quien aporta la inmensa mayoría del voto a favor), surgen las más lógicas sospechas acerca de la posibilidad de que la misma hubiese influido en el consejo para que, por algún motivo que se nos escapa, el acuerdo permaneciese en secreto hasta después de su firma.”)

(ii) Resulta llamativo que muchos de los acreedores financieros (importantes por cuantía del crédito) no recibieran comunicación alguna sobre las negociaciones del acuerdo ni invitación a participar en las mismas antes de su firma. Por los mismos motivos que los explicados en (i) al Juez le genera sospechas razonables de que Abanca pudo dar instrucciones al consejo para mantener en secreto el acuerdo de refinanciación.

Pre-pack concursal


foto: JJBOSE


Por Esther González

Los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, en un seminario del pasado 20 de enero, han aprobado unas directrices para el procedimiento de tramitación del “pre-pack concursal”, introduciendo la posibilidad del nombramiento de un administrador en materia de reestructuración.

Los Jueces de los mercantil de Barcelona lo justifican así:

Tomando los ejemplos de países de nuestro entorno, como Holanda o Reino Unido, consideramos necesario introducir en España el mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack o prepackaged concursal. Básicamente, consiste en la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos) que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación.”

Tiempo, forma y contenido de la solicitud: Puede hacerse en el mismo escrito de comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores (art. 583 TRLC) o en escrito posterior dentro de los tres meses siguientes a dicha comunicación. En dicho escrito el deudor manifestará que está preparando operaciones sobre los activos de la empresa indicando los mismos (toda la empresa, unidades productivas o de negocio o venta en globo de activos).

El deudor podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (que será posteriormente el administrador concursal).

Fase preliminar de las operaciones de pre-pack concursal: El experto independiente o administrador en materia de reestructuración deberá respetar siempre y hasta la declaración de concurso las facultades de administración y disposición del deudor. Sus funciones serán: (i) asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones; (ii) familiarizarse con el negocio; (iii) informar a los acreedores del proceso, participando en las negociaciones con ellos; (iv) verificar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de las operaciones sobre los activos; y (v) emitir un informe final de su gestión y de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.

En este proceso de preparación de operaciones de venta y búsqueda de oferentes deberán respetarse, en la medida que fueran aplicables, las reglas establecidas por el Texto Refundido de la Ley Concursal para la enajenación de unidades productivas (adaptadas a esta fase pre-concursal), así como las reglas básicas para la venta de unidades productivas en el procedimiento concursal actualizadas por los Juzgados Mercantiles de Barcelona.

Fase judicial de autorización e implementación: Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta deberán tramitarse por el art. 530 TRLC (solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación): Se dará plazo de 10 días desde la publicación de la declaración de concurso para alegaciones, finalizado el cual la AC emitirá su informe sobre el plan de liquidación y el juez deberá denegar o autorizar la venta al día siguiente.

Un Juzgado de primera instancia de Ibiza plantea cuestión prejudicial al TJUE sobre la jurisprudencia del Supremo sobre la cláusula IRPH


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Es el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, de 5 de enero de 2021

Un Juzgado de Ibiza ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre si las últimas sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el IRPH van contra el derecho de la Unión Europea.

La cuestión prejudicial se motiva en que

“el Tribunal Supremo español ha realizado una reinterpretación, con el dictado de una reciente jurisprudencia a raíz de las Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de Noviembre de 2020, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de Marzo de 2020, desde una perspectiva abruptamente contraria a lo dispuesto expresamente en la citada sentencia así como en decenas de sentencias relativas a los criterios interpretativos de la Directiva 93/13/CE en relación a la protección de los derechos de los consumidores en contratos celebrados con profesionales […] haciendo que con tal interpretación se gire jurídicamente en 180 grados el sentido protector de los consumidores recogida en la Directiva, en exclusivo beneficio de las entidades financieras predisponentes”.

Va siendo hora de que algunos jueces de primera instancia muestren un poco más de respeto por el Tribunal Supremo. Esperemos que el TJUE no la admita a trámite. Además, un juzgado de Primera Instancia de Arrecife (Lanzarote) ¿qué tendrán las islas? ha dictado una sentencia de fecha 15 de diciembre en la que declara la nulidad de la cláusula IRPH, su sustitución por el EURIBOR y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas. Y funda su sentencia el señor juez ¡en el voto particular de la sentencia del Supremo!

jueves, 28 de enero de 2021

La fiducia, el derecho romano y la propiedad


foto: JJBOSE

La fiducia es seguramente una de las instituciones más difíciles de encajar en los sistemas de civil law. Este párrafo de Zenati-Castaing que traduzco a continuación creo que ilumina la comprensión de esa institución. Básicamente se habla de fiducia cuando se transmite la propiedad de un bien sin que la finalidad económica perseguida por las partes lo requiera. Lo que las partes quieren es, simplemente, transferir el control sobre el bien al fiduciario, de manera que sea él el que lo gestione o ponerlo al abrigo de los acreedores del fiduciante. A veces, también se trata de una transmisión del bien en garantía. Si se piensa bien, la fiducia es un negocio “abstracto” en el sentido en el que lo es una cesión de crédito: una cesión de un crédito puede realizarse donandi causa, credendi causa, solvendi causa. Puede cederse en garantía o puede cederse en comisión de cobranza. La fiducia supone celebrar un negocio aparentemente transmisivo (un contrato de los que, mediante la entrega, transmiten la propiedad) siendo otra la voluntad de las partes. En palabras del Tribunal Supremo suizo: 

La esencia de un negocio fiduciario consiste en que, aunque las partes desean seriamente los efectos jurídicos de su declaración de voluntad, están de  acuerdo en que la situación jurídica concorde con sus intenciones no debe ser aprovechada por la parte autorizada en toda su extensión sino solo en parte o, incluso, no ser aprovechada en absoluto. Esto es posible porque al fiduciario se le confiere un derecho más amplio que el que requiere el propósito subyacente al negocio, como, por ejemplo, en el caso de la cesión de un crédito en comisión de cobranza o en garantía del cumplimiento de una obligación que ha asumido el cedente con el cesionario". 

 BGE3I II I09f, citado por Wiegand, Fs Coing, 

 La jurisprudencia admite la validez de muchos de estos pactos fiduciarios si no perjudican a terceros.

Pero, como casi con todas las instituciones del derecho privado, la fiducia se entiende mejor en la historia. Piénsese en las dificultades que en el mundo pre-contemporáneo existían para “dar publicidad” a las situaciones jurídico-reales u obligacionales. Si un comerciante tenía un bien en su almacén ¿cómo podía saber un tercero si el bien era de su propiedad o había sido dejado en depósito por otro o si lo tenía en comisión de venta? Es en este entorno en el que los negocios fiduciarios se multiplican como una forma simple – meramente obligatoria – de servirse de otros para lograr objetivos de los propietarios en relación con sus bienes.

Dice Zenati-Castaing Entre trust et fiducie, le malentendu québécois. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 67 N°1, 2015. pp. 23-43) que la fiducia no era una institución marginal en el Derecho previo a los códigos:

Nació en los primeros tiempos de Roma, en una época en la que aún no se distinguía la propiedad de la posesión. Cuando la propiedad se confía a otra persona en precario, no se puede hacer otra cosa que transferirle la propiedad y hacerle contraer la obligación de retrocederla. Tanto si se trata de confiar la conservación de una cosa, como de prestarla o entregarla en garantía, todo se hacía mediante la fiducia, que es una técnica universal, como lo es hoy el trust en el common law. Se utilizaba incluso en las disposiciones gratuitas (donaciones), en las que se utilizaba para retroceder la propiedad, no al enajenante, sino a un tercero al que se le había donado. Era posible utilizar la fiducia para hacer una donación, y más tarde se permitió hacerlo en un testamento

Dice Wiegand que, en efecto, en Roma la cesión de bienes en garantía no se articulaba a través de la prenda sino de la fiducia cum creditore, esto es, se transmitía el bien - la propiedad - en garantía del crédito. Con el paso de los siglos, el derecho romano acabó sustituyendo la transmisión fiduciaria de la propiedad por la prenda y en tiempos de Justiniano, se terminó con los últimos restos de la fiducia. La fiducia no "resucita" hasta el siglo XIX.

El concepto de propiedad como derecho absoluto a extraer todo el valor de un bien (usar, disfrutar, disponer) no es romano. Los romanos usaban para explicar el carácter absoluto de la propiedad el concepto de dominium. El concepto de propiedad como derecho absoluto es medieval. De manera que, para los romanos, el fiduciario era propietario y

como todo propietario, tenía la plena in re potestas: podía hacer lo que quisiera con la cosa, siempre que no le imposibilitara el cumplimiento de su obligación de retroceder.

Esa es – dice Zenati-Castaing – la “verdadera doctrina” del civil law sobre la fiducia. Y es, también, el origen del trust en el common law.

... El feoffee to use, antecesor del trust, tenía la plena propiedad de la cosa que se le confiaba y su obligación de retrocesión, que podía beneficiar tanto al feoffor (fiduciante) como a un tercero (el cestui que use), tardó mucho en ser considerada vinculante ya que compartía muchas características con el fiduciario romano. En ambos sistemas jurídicos, era el juez (el pretor en Roma y el canciller en Inglaterra) el que acabó reconociendo al tercero o al fiduciante, esto es, al beneficiario una acción para obtener la retrocesión y esta acción era, en ambos casos, personal.

Pero, en ambos caso, nadie dudaba de que el propietario de los bienes era el fiduciario. Y no había división de la propiedad.  Y nadie dudaba tampoco según Zenati-Castaing de que

Son los canonistas y los glosadores medievales lo que, interpretando los textos romanos dieron lugar a esta curiosa idea de enumerar las facultades del propietario, curiosa porque, a priori, las tiene todas. Esta idea proviene de la amalgama de propiedad y usufructo que hicieron los glosadores, una confusión histórica que les llevó a buscar los derechos del usufructuario en la estructura de la propiedad. Esta torpeza está en el origen de la inmortal definición de propiedad de Bartolo, el derecho a disponer de una cosa, de la que surgió en el siglo XVI la famosa definición de propiedad en usus, fructus, abusus.

Y, a partir de ahí, las dificultades de los ordenamientos del civil law – especialmente los causalistas – para entender la perfecta legitimidad de utilizar la transmisión de la propiedad para finalidades que no la requerirían adosándole al contrato transmisivo (al acto de disposición) la obligación del adquirente de devolver el bien en los términos pactados.

En el ámbito jurídico germánico son dos las doctrinas clásicas sobre el negocio fiduciario. Las explica Wiegand. La de Dernburg - la de Garrigues en España - según la cual el negocio fiduciario implica que 

"la relación interna - entre las partes del negocio fiduciario - difiere de la relación externa - frente a terceros - en el sentido de que, por ejemplo, en el caso de cesión de un crédito en comisión de cobranza, el cesionario - fiduciario adquiere la posición de acreedor externamente y así, está legitimado para cobrarlo frente al deudor mientras que, internamente, frente al cedente, es un mero mandatario con poder". 

La  de Kegelsberger supone 

que el negocio fiduciario es igualmente eficaz interna y externamente en los términos del contrato fiduciario. La fiducia, simplemente, crea una relación obligatoria adicional entre las partes, es decir, el crédito pasa al cesionario pero éste está obligado frente al cedente a hacer uso de él sólo en el sentido de la fiducia

La tesis de Dernburg no suele aceptarse porque se considera que convierte al negocio fiduciario en un negocio simulado o que provoca una división de la propiedad que es incompatible con su condición de derecho real. Otra vez el TS suizo: 

Según esto, sólo puede decirse que existe un negocio fiduciario, a diferencia de uno simulado, si las partes quieren realmente que el negocio celebrado, según su contenido, valga como tal no sólo frente a terceros, sino también en la relación entre ellas".

El fiduciario adquiere pues la propiedad y está legitimado frente a cualquier tercero y tiene poder de disposición pero tiene una obligación frente al fiduciante en los términos en los que se haya pactado. Estos efectos de la fiducia ponen en un aprieto a los Derechos causalistas porque, en el fondo, la doctrina de la causa puede acabar funcionando como una limitación a la autonomía privada. Las partes de un negocio fiduciario "quieren" transmitir la propiedad pero quieren también que el bien o derecho transmitido funcione solo como garantía. Si el ordenamiento niega reconocimiento a la transmisión (y dice que el fiduciario sólo adquiere un derecho de prenda) se está limitando la autonomía privada sin una justificación evidente. Desde el punto de vista de los derechos reales, como se ha visto, lo deseable es considerar al fiduciario como propietario con poder de disposición en aras de la seguridad del tráfico. Es decir, los terceros adquirentes serán protegidos en su adquisición frente a la reclamación del fiduciante. En relación con los acreedores del fiduciario, el carácter absoluto y la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no se ve afectada, se trata solo de decidir si el fiduciante debe ser preferido o deben serlo los acreedores del fiduciario. Y no hay razones para no dar preferencia al derecho del fiduciante sobre la base del pacto obligatorio que refleja el carácter fiduciario de la transmisión. 

miércoles, 27 de enero de 2021

¿Cuándo puede considerarse negociada una cláusula suelo?

foto: JJBOSE


Es la STS 19 de enero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:6. Si una cláusula de un contrato no ha sido predispuesta, sino que ha sido objeto de una negociación individual, con independencia de su contenido (de su objeto) no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva y, por tanto, de la ley de consumidores. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido es accesorio, se somete al control de incorporación y al control del contenido –abusividad –. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido define el objeto principal del contrato o a la correspondencia entre las contraprestaciones, se somete al control de transparencia y si no es transparente, se anula, en principio, si perjudica al consumidor.

En el caso, lo que dice el Supremo es que hubo negociación y, por tanto, que el “resultado” – cláusula con un suelo del 3,90 % – no era una cláusula predispuesta. Era una cláusula negociada. Obsérvese que estamos cortando un pelo en el aire. Porque para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, concluir que se incorporó al contrato de forma transparente debería equivaler a considerar que fue negociada individualmente con independencia de que su redacción concreta se hubiera modificado o no. Pero el Supremo juega en un terreno más firme si afirma, como lo hace en esta sentencia, que la normativa de protección de los consumidores frente a las cláusulas predispuestas no es aplicable en este caso porque el contenido de la cláusula suelo en cuestión es imputable a la voluntad – consentimiento – de ambas partes

El juzgado tuvo en cuenta que la demanda contenía una sesgada narración de los hechos, al haber omitido la negociación que hubo entre las partes para modificar el préstamo inicialmente concertado por las partes el 19 de enero de 1998, de tal modo que con la escritura de 16 de mayo de 2006 se amplió el importe del préstamo, se modificó el plazo, el tipo de interés y el índice de referencia.

…  la cláusula suelo, que pasó, en beneficio de los prestatarios, del 5% al 3,90%, en un momento en el que la cláusula suelo ya se había venido aplicando durante la vigencia del contrato inicial, por lo que no podía decirse que no hubiera habido negociación individualizada ni que los prestatarios no fueran conscientes de la existencia y significado de la cláusula suelo.

Añadió además algunas consideraciones sobre la claridad de la cláusula, su ubicación transparente en la escritura, la información notarial y la relevancia de que se tratara de una modificación de un préstamo concedido por la propia entidad y no de la concesión de un nuevo préstamo

el recurso debe ser desestimado porque prescinde de que la verdadera razón que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para desestimar la apelación de los demandantes y confirmar la desestimación de su petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula es que hubo negociación.

La Audiencia ha concluido que los prestatarios, conocedores de la existencia de la cláusula suelo en la hipoteca que concertaron en enero de 1998, porque desplegó sus efectos, negociaron en 2006 una novación del préstamo en la que ampliaron el capital prestado y la duración del préstamo, y también modificaron, en su exclusivo beneficio, el tipo de la cláusula suelo.

En su recurso, los demandantes están prescindiendo de la base de la que parte la sentencia, que la novación que recoge la escritura de 16 de mayo de 2006 fue fruto de la negociación y que hubo pleno conocimiento de los consumidores sobre lo que pactaban.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias 660/2019, de 11 de diciembre, y 361/2019, de 26 de junio, los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación.

En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.

Así las cosas, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y la sentencia recurrida considera como hecho probado que hubo negociación. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada.

Los créditos no son cosas (II)


foto: pedro fraile


Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa

Dice Gretton que en las Instituciones de Gayo no se menciona la propiedad por una buena razón:

en Derecho Romano, concebir la propiedad como un derecho no se había desarrollado todavía. Las fuentes no describen la propiedad como un ius. Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa era lo msmo. La propiedad de una cosa no se veía como un derecho: era la propia cosa (Lawson). Se dice que la expresión ius in re fue una invención de los Glosadores pero no es así. Lo que es verdad es que las fuentes romanas usan esa frase sólo para referirse a los iura in re aliena”

Para resolver el puzzle, se viene a decir que los romanos fusionaban la cosa con el derecho (de propiedad) y que tal fusión no se producía con los derechos in re aliena, pero éstos – usufructo, prenda – eran considerados como “cosas” aunque se trata de derechos incorporales, con la “extraña implicación que supone decir que un derecho en una cosa es una cosa en una cosa”. 

La otra interpretación de las fuentes romanas pasa por decir que la propiedad no es un derecho sino que “propiedad” es sinónimo de “titularidad” (To have a right is to own it) y se puede ser propietario o titular tanto de una cosa como de un derecho porque los derechos son cosas apropiables. Gretton dice que esta es la posición de Ginossar y sus discípulos (luego me referiré a lo que dice al respecto uno de ellos, Zenati-Castaing).

Ginossar

acepta la implicación del esquema gaiano por la que el patrimonio consiste en cosas y derechos. Admite que, en tal esquema, no hay espacio para la propiedad. En consecuencia, la propiedad no es un elemento del patrimonio. No es un derecho patrimonial. No es un derecho en absoluto. Pero aunque la propiedad desaparezca como derecho patrimonial… reaparece (bajo otra forma).

La propiedad es, para Ginossar, la relación entre una persona y los elementos de su patrimonio (la propriété n’est donc autre chose que la relation par laquelle une chose appartient à une personne… une creance est un bien appartenant au creéancier et rattaché à sa patrimoine proper par l’effet d’un droit the propriété”)

De manera que la distinción entre propietario de una cosa y titular de un derecho desaparece porque “uno es propietario o dueño de derechos en la misma medida que lo es de cosas”.

Según Ginossar, pues, los patrimonios estarían compuestos de bienes y serían estos tanto las cosas como los derechos. De ahí que no sea extraño que se hable de la venta de un crédito, por ejemplo. Se es propietario de una casa – y se puede vender – y se es titular del crédito – y se puede ceder - . Tanto la casa como el crédito dice Ginossar, “me pertenecen”, son de mi “propiedad”.

En esta concepción de Ginossar – continúa Gretton – los derechos reales se califican como “derechos relativos” ¿por qué? Porque ius et obligatio correlata sunt (no puede haber un derecho sin la correlativa obligación). La propiedad, en su  concepción tradicional como el principal derecho real no tiene una obligación correlativa. De manera que no es un derecho en absoluto y, menos, un derecho real. Pero los derechos reales limitados – como la servidumbre y el usufructo – son verdaderos derechos reales porque tiene una obligación correlativa verdadera” que pesa sobre el que sea en cada momento propietario de la cosa sobre la que recae el derecho real de manera que para Ginossar

el modelo de derecho real limitado es la obligatio propter rem: una obligación positiva que vincula al propietario de una cosa en su condición de propietario, de manera que cada propietario sucesivo está vinculado… La diferencia entre un derecho real y un derecho personal tradicional es que este último es válido contra una persona determinada exclusivamente mientras que el derecho real es válido contra el propietario de una cosa

sea quien sea éste. “Ginossar convierte el término derecho relativo en el género y derecho personal y derecho real limitado en las especies. De manera que sólo los derechos reales limitados son derechos reales en sentido estricto previa transformación de la categoría de derechos reales. “la ausencia de la propiedad del esquema de Gayo no es un inconveniente para Ginossar, es una ventaja” concluye Gretton.

Dice Gretton que Ginossar juega con las palabras, es decir, transforma el significado de la palabra “propiedad”. Porque – dice Gretton – "La propiedad tiene efectivamente una obligación correlativa. Si soy propietario de un libro, todo el mundo tiene la obligación de no interferir". Esto es lo que se conoce como el efecto de exclusividad del contenido atributivo de los derechos reales. La propiedad es un derecho real porque atribuye en exclusiva un bien y lo hace de forma absoluta, es decir, con mecanismos de protección frente a la injerencia de cualquier tercero, por eso se dice que los derechos reales tienen efecto erga omnes. Ginossar resuelve esta discusión renunciando a definir la propiedad: “no hay tal derecho”. El efecto erga omnes no permite distinguir unos derechos – reales – de otros  - obligatorios – porque, según él, todos los derechos patrimoniales tienen efecto erga omnes en el sentido de que a todos les está vedado interferir en un derecho ajeno/en una relación ajena, la diferencia estaría en los remedios de los que disfruta el titular del derecho frente a esa interferencia pero todos los derechos están protegidos frente a la interferencia de terceros. Pero, como dice Gretton tal protección no es un fenómeno necesario para explicar la existencia de derechos obligatorios (porque éste se define como el derecho a una conducta de otra persona) mientras que los derechos reales “carecerían de sentido si no estuvieran dotados de esa protección frente a todos”, especialmente los de propiedad intelectual porque el contenido de esos derechos se define por la obligación que se impone a todos de no transmitirlos, reproducirlos o utilizarlos para fabricar objetos. Gretton justifica a Ginossar diciendo que es posible que su tesis esté adaptada al sistema de derechos reales del Código civil francés que concibe la posibilidad de “posesión de una cosa o de un derecho” y del código monetario y financiero francés que dice que habla expresamente de que la cesión de un crédito transmite “la propiedad” del crédito cedido (“la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créanse cédée”).  

Propiedad para Ginossar es la relación que existe entre cada activo – bien – y la persona a la que el bien pertenece. Algo es de mi propiedad si – como indica el sentido etimológico – es “propio”, de uno. De manera que la propiedad no es un derecho real, es una relación de un individuo con una cosa. Dice Zenati en este sentido que la propiedad no puede transmitirse”. Lo que se transmite es la cosa, el bien, y la transmisión de la cosa “implica la extinción del derecho de propiedad” y el nacimiento “de un nuevo derecho de propiedad en otra persona”.

En definitiva, esta concepción de la propiedad como relación entre los bienes y las personas y, por tanto, como titularidad, hace referencia a la concepción de las cosas como elementos de un patrimonio. Y como elementos de un patrimonio pueden ser los “bienes”, esto es, cosas valiosas, los bienes incluyen cosas y derechos porque los derechos también son valiosos y también pueden soportar responsabilidad – servir al pago de las deudas – y, por lo tanto, sirven a la realización de los fines del titular del patrimonio. En esta concepción, el sujeto de derecho – el individuo o la persona jurídica – es “propietario” de todas las cosas y derechos que pertenecen a su patrimonio. Dice Fabre-Magnan, citada por Gretton que 

Todos los elementos que componen el activo de un patrimonio son objetos de propiedad. Por tanto, el derecho de propiedad no debe figurar en el patrimonio junto a las cosas… marca la relación de pertenencia entre la persona y todos los bienes que componen su patrimonio”.

Esta concepción de la propiedad como titularidad permite la categoría de los “derechos sobre derechos” (como por ejemplo, el usufructo de un crédito o un derecho real de garantía sobre un crédito). 

El argumento de Gretton contra Ginossar y los suyos es doble. Por un lado, el ya señalado respecto a que la protección de los derechos de crédito u obligatorios frente a las injerencias de terceros (tutela aquiliana del derecho de crédito) no es comparable a la tutela que recibe el titular de un derecho real. Es, simplemente, la aplicación de la regla universal del neminem laedere el primero mientras que es la concreción del carácter atributivo, exclusivo y absoluto del derecho real la segunda. Y para que se aplique el neminem laedere no necesitamos, siquiera, que se haya dañado un derecho subjetivo de la víctima. Y el segundo argumento es

Como dijo Dabin, "si todo es propiedad, la propiedad desaparece". La propiedad se vuelve indistinguible de la titularidad: es simplemente la relación del titular del derecho con el derecho poseído... podemos hacer que las palabras signifiquen lo que queramos, y así podemos hacer que la propiedad signifique la titularidad.... Pero... entonces tendríamos que inventar una nueva palabra para significar propiedad... (como) uno de los derechos reales...

Explica Gretton a continuación la concepción que se abrió camino en el BGB alemán. Los alemanes sustituyeron la “res” de Gayo por “objetos” – “Gegenstände” y res corporales por cosas - Sachen. La concepción de von Tuhr y Larenz, dice Gretton, implica distinguir los objetos de los derechos y éstos derechos:

“los objetos de derechos patrimoniales no son los elementos inmediatos de un patrimonio. Un patrimonio está compuesto de la propiedad de las cosasa que pertenecen al titular del derecho, y no de las propias cosas y está compuesto de derechos personales, no de las acciones que el Derecho atribuye para ejercer tales derechos. Cosas y derechos son diferentes. El patrimonio está formado por derechos, no por cosas… Según Von Tuhr, cuando la palabra «objeto – Gegenstand» aparece en el BGB debe entenderse como «derecho» y añade que «la transmisión de una cosa significa la transmisión de la propiedad de la cosa»… Larenz corrobora y dice que «lo que se transfiere es siempre sólo un derecho. En sentido estricto, no se transfiere una cosa, sino la propiedad de una cosa. Conceptualizar la transmisión de un derecho obligatorio como la enajenación de la propiedad de ese derecho significa solo duplicar innecesaria y confusamente el derecho. En sentido estricto, las cosas no son elementos del patrimonio”.

 

Unas cuantas tesis sobre la propiedad

En la concepción de Gretton – que él llama “no gayana” – propone 12 tesis (p 831-832):

  •  la propiedad no se identifica con la cosa objeto de propiedad.
  • Palabras como propiedad y bienes no deberían usarse para referirse simultáneamente a las cosas – las cosas físicas – y los derechos.
  • La propiedad no debe identificarse con la relación entre una persona y un derecho. 
  • Los derechos no pueden ser objeto de propiedad.
  • Los derechos no son cosas incorporales.
  • La relación entre una persona y un derecho – titularidad – es una relación de tener, no de propiedad (having, not owning).
  • La propiedad es un tipo particular de derecho que una persona puede tener.
  • Hay derechos en cosas y derechos sobre derechos. Pero no hay derechos en derechos 
  • Las cosas no son los elementos del patrimonio. Los objetos de adquisición y de transmisión son derechos, no cosas.
  • La propiedad es un ejemplo de un derecho primario, de un derecho matriz. Tal derecho tiene un objeto: una cosa, “a prestation, an ideational entity”.
  • Un derecho limitado (usufructo, prenda, servidumbre) tiene dos objetos. Uno es el objeto del derecho primario y el otro el derecho primario (la propiedad) al que grava. Es un derecho “en” el primero y “sobre” el segundo. O sea, cuando alguien tiene un usufructo sobre un terreno, es un derecho en el terreno que grava el derecho de propiedad – un derecho “sobre el derecho de propiedad”.
  • De modo que se pueden crear derechos limitados no sólo sobre la propiedad sino también sobre la mayoría de los demás derechos patrimoniales. Un derecho limitado sobre un derecho real es en sí mismo un derecho real… Un derecho limitado sobre un derecho personal es en sí mismo un derecho personal.

Y propone un tertium genus entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones: el Derecho del dominio (property law)

Hay un área del Derecho, el derecho de propiedad, que trata de la transferencia de los derechos, de los derechos limitados y de la ordenación de los derechos y que no forma parte ni del derecho de cosas ni del derecho de obligaciones pero que se aplica a los dos.

Se refiere a los derechos reales en cosa ajena como el usufructo o las garantías reales que no pertenecerían Derecho de Cosas sino al “Derecho de Propiedad”.

Los derechos reales limitados/en cosa ajena son, en realidad, derechos que gravan el derecho de propiedad, que es el derecho primario de un individuo sobre una cosa. Lo que grava un usufructo o una servidumbre no es la cosa, es el derecho de propiedad sobre esa cosa. Añade que la propiedad es un derecho primario en el sentido de que no es limitado. Pero derecho primario y propiedad no son sinónimos. Como tampoco lo es derecho residual y propiedad. El derecho de propiedad es residual pero también puede serlo un derecho de crédito porque “un derecho es residual si de él puede extraerse o delimitarse un derecho limitado”.

Continúa explicando Gretton que equiparar derechos reales y créditos porque el comprador de una cosa – transmisión de la propiedad – y el cesionario de un crédito dejan de estar expuestos a la insolvencia del vendedor/cedente una vez que se ha consumado la compraventa/cesión no hace equiparables los derechos de ambos. Equipararlos significaría “que todos los derechos personales son derechos reales en el sentido de que el titular tendría dos derechos, el derecho personal y derecho real de propiedad del derecho personal” P. ej., si Antonio cede a Bernabé el derecho a cobrar una cantidad de dinero de Carlota, Bernabé habría adquirido dos derechos: el derecho a cobrar la cantidad de Carlota y el derecho de propiedad de ese derecho. Es absurdo. En el caso de una compraventa de una cosa, habría que decir lo mismo y decir que se adquiere la cosa – el bien - y el derecho de propiedad de esa cosa.

Gretton discute con la doctrina alemana (las citas que siguen de los autores alemanes son de Gretton) el caso de los derechos de garantía sobre derechos de crédito u obligatorios. Por ejemplo, el derecho de un comprador de un inmueble a que le entreguen el inmueble. Si el comprador pignora su derecho a que le entreguen el inmueble a favor de un tercero pero el vendedor del inmueble vende éste a otro distinto del comprador – doble venta – y este segundo comprador prevalece porque ha recibido el inmueble por escritura y lo ha inscrito en el registro de la propiedad a su favor, el que había constituido la garantía sobre el derecho del primer comprador, naturalmente, no adquiere un derecho erga omnes y por tanto, no podría oponerlo al segundo comprador que ha inscrito el derecho de propiedad en el registro. Como dicen von Tuhr y Larenz “los derechos sobre derechos tienen la misma estructura que los derechos a los que se refieren”. Por tanto, un derecho “real” (como es la prenda) sobre un derecho obligatorio (como es el derecho a la entrega de una cosa) es un derecho obligatorio. Sigue Larenz: “Tienen carácter semejante a un derecho de crédito cuando el derecho gravado es un crédito y tienen carácter real cuando el derecho gravado es un derecho real” Canaris dice que es al contrario, que también un derecho sobre un cédito tiene carácter real (“Richtig ist demgegenüber, dass auch das Recht an einer Forderung dinglichen Charakter hat”). Lo que no sé si esto es ya un juego de palabras porque la calificación de algo como un “derecho real” “dingliches Recht” no le lleva a Canaris a la aplicación de las normas de los Derechos Reales. La calificación como tal depende de que tenga función atributiva y carácter “absoluto”.  Así, pone por ejemplo, los títulos-valor que incorporan un derecho de crédito el derecho incorporado no deja de serlo porque esté incorporado a un título-valor al que dice que se le aplican las normas del Derecho de Cosas. Y en sentido contrario, la prenda sobre un crédito. En este caso, el crédito no queda sometido al Derecho de Cosas pero “el derecho de prenda es un derecho real, ya que atribuye al acreedor pignoraticio el crédito con eficacia absoluta”. Sin embargo, inmediatamente dice “por lo demás, sin embargo, el derecho de prenda comparte con el crédito el carácter obligatorio. Hay derechos obligatorios que tienen un carácter real o absoluto”  un derecho real se define como un dominio absoluto sobre cosas o derechos”

Gretton da la razón a Von Tuhr y Larenz porque un derecho limitado es necesariamente menos que el derecho del que deriva. Y sería muy extraño que “el derecho limitado (el usufructo, la prenda) tuviera carácter real cuando el derecho primario (el derecho de crédito) es de carácter personal: “un derecho personal limitado no tiene un efecto absoluto mayor que cualquier otro derecho personal”. Es distinto el caso en el que alguien constituye una garantía real para asegurar el cobro de un crédito porque en ese caso adquiere un derecho – real – que no tenía. Por ejemplo, cuando alguien presta dinero adquiere un derecho de crédito u obligatorio (a una conducta por parte del deudor – devolver el capital prestado). Cuando en garantía de dicho crédito, el deudor le otorga una prenda sobre un bien mueble de su propiedad, el acreedor adquiere un derecho adicional al que tenía. Un derecho adicional que es un derecho real limitado sobre la cosa dada en prenda. Y, el primero sigue dependiendo de la solvencia del prestatario, pero el segundo, no.

En fin, el hecho de que quepa un usufructo, prenda de un crédito no significa que ese usufructo o prenda sean derechos reales. Significa solo que son derechos limitados y, por tanto, que como dice Gretton, necesitan de un derecho primario al que gravar. Los derechos obligatorios pueden ser gravados con derechos limitados pero el carácter limitado no los transforma en reales. Así, no hay ningún inconveniente en admitir el usufructo o la prenda de créditos, pero siempre que no nos llamemos a engaño sobre que no estamos ante un derecho real oponible erga omnes al que se le aplique in totum la regulación de la prenda de bienes muebles en el código civil. Eso no ocurre ni cuando los créditos han sido incorporados a un título-valor. Lo que ocurre es que el codificador ha regulado los derechos limitados sólo en el ámbito de los derechos reales, esto es, los derechos limitados que gravan el derecho de propiedad. Si se dice que la prenda de un crédito es semejante a un derecho real es porque proporciona una preferencia al acreedor pignoraticio respecto de todos los demás acreedores del titular del crédito, esto es, del acreedor y deja inmune al acreedor pignoraticio frente a los actos de disposición del crédito por parte del deudor.

Por ejemplo, si el Atlético de Madrid pignora a favor del Banco Santander (que le ha dado un préstamo) el crédito que tiene frente a Mediapro por las cantidades que éste ha de abonar a aquél por la cesión de sus derechos de retransmisión deportiva, el Banco Santander es preferente frente a todos para cobrarse su préstamo ejecutando, frente a Mediapro, su derecho de prenda sobre esas cantidades. De manera que si el Atlético de Madrid no paga a Simeone y éste pretende cobrarse lo que se le debe embargando el crédito frente a Mediapro, el Santander podrá aducir su prenda. El Santander, gracias a la prenda del crédito frente a Mediapro, queda a salvo de la insolvencia del Atlético de Madrid. Pero, naturalmente, si la deuda de Mediapro se extingue por cualquier causa – porque Mediapro pueda oponer, por ejemplo, compensación al Atlético de Madrid – el derecho de prenda se extingue porque se ha extinguido el objeto sobre el que recae.

Westermann lo explica con gran claridad (vol II, pp 1569-1570)

"Todavía se discute si la prenda sobre un crédito o sobre otro derecho relativo tiene naturaleza real u obligacional, cuestión a la que no se puede dar una respuesta terminante. Pues, por un lado, el derecho de prenda - como todos los derechos reales limitados - sólo desmembra un conjunto de facultades del amplio poder jurídico que atribuye el derecho gravado, y por tanto esas facultades tendrán el mismo carácter que el derecho del que se desmembran; en consecuencia, el derecho de prenda sobre un crédito sólo podrá tener naturaleza obligacional... una prenda sobre un derecho de crédito no otorgará ningún poder jurídico frente a terceros ajenos a la relación. Pero, por otra parte, no se puede desconocer que el Código civil contempla la prenda de créditos como un derecho real limitado sobre un crédito. Y, de hecho, dicha prenda despliega efectos tanto contra el titular del crédito gravado como frente a los acreedores de éste: el derecho de prenda no se va a ver afectado ni por una transmisión del crédito gravado ni por un concurso promovido por los acreedores del titular del crédito ni por el intento de un tercero de ejecutar el crédito para cobrar sus deuda"

La prenda de un crédito no transforma la naturaleza del objeto de la prenda. La apropiación - o la realización del valor, en el caso de un derecho de prenda - de un crédito no tiene el mismo significado económico y, por tanto, jurídico que la apropiación de una mesa, una pintura o un automóvil. El crédito, en otras palabras, no muta de naturaleza cuando es objeto de un derecho real y está en la naturaleza de un derecho de crédito su vinculación inseparable con una conducta de un individuo - el deudor - que no es parte en el negocio constitutivo del derecho real por lo que éste no le afecta (res inter alios). Una cosa, a diferencia de un deudor, carece de capacidad de acción.

Las características de los derechos reales – contenido atributivo, exclusividad y absolutividad – impiden considerar a los derechos obligatorios  - derecho a exigir una conducta de un individuo determinado que consiste en un dar, hacer o no hacer – como derechos reales o, quizá más correctamente, aplicarles el mismo régimen jurídico. Derechos reales se pueden ostentar sobre “cosas” que están “separadas” de los individuos. No se pueden ostentar derechos reales sobre la conducta de un individuo. Un derecho real limitado – dice Gretton – tiene dos objetos: su objeto inmediato es un derecho – el contenido del derecho de usufructo o de prenda o de servidumbre – y su objeto mediato es la cosa o bien sobre la que recae el derecho primario – la propiedad – al que grava. Los derechos primarios tienen sólo un objeto: la cosa o el bien.

De manera que concluye a este respecto que “la razón por la que un derecho limitado personal se comporta como un derecho limitado real no es porque sea un derecho real, sino porque ambos, derechos limitados personales y derechos limitados reales, pertenecen a esta área del derecho” que Gretton llama “property law” donde son aplicables principios fundamentales del Derecho de Cosas tales como el numerus clausus, el establecimiento de preferencias para el cobro o las normas sobre la transmisión de derechos que significa aplicar principios como el nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet… “este cuerpo legal compartido tanto por el Derecho de Cosas como por el Derecho de Obligaciones”.

¿Cosas o bienes? 

El sentido de la palabra “bien” en el código civil sería – según Gretton – el de eliminar la contradicción que supone hablar de cosas incorporales o de derechos corporales. Bien, como sustitutivo de cosa, permite hablar sin que suene raro, de bienes corporales y bienes incorporales. La idea de “bien” es apropiada porque hace referencia a que tiene valor para el individuo, es decir, se limita a hacer referencia a su carácter patrimonial o valioso, no a sus características físicas

¿Qué es un patrimonio? 

“la totalidad de los derechos patrimoniales” de un sujeto de derecho. Incluye tanto cosas como derechos pero, en realidad, de acuerdo con lo expuesto, lo correcto es decir que incluye sólo derechos porque ya se ha visto que lo que forma parte del patrimonio no son las cosas sino los derechos sobre las cosas. Lo que es “valioso” para mi (y “transforma” el automóvil de una cosa en un bien) no es el automóvil que he comprado sino el derecho de propiedad que ostento sobre el automóvil. Si yo no fuera propietario, o arrendatario del automóvil, éste no tendría ningún valor para mi. De manera que lo correcto es decir que el patrimonio incluye sólo derechos dice Gretton quien pone un ejemplo muy gráfico para explicar por qué las cosas o los bienes no están como tales dentro de un patrimonio sino como derechos subjetivos (que es lo que explica De Castro). Dice que imaginemos que un coche es copropiedad de 2 personas: ¿cómo podría estar el mismo automóvil en el patrimonio de esas dos personas? Porque lo que está en el patrimonio de cada uno de los dos propietarios es la cuota del 50 % de la propiedad del coche.

¿Forman las deudas parte de un patrimonio? 

En Francia se incluyen las deudas en Alemania, no. Si los elementos de un patrimonio se caracterizan por ser valiosos, las deudas no deberían formar parte de un patrimonio. Pero en una concepción dinámica del patrimonio, que implica que el titular del patrimonio – el sujeto de derecho – participa en el tráfico, el sentido del patrimonio es que sirva a los fines del sujeto de derecho que llevarán a este a contraer deudas de las que responderá con los bienes que forman su patrimonio. Los patrimonios, pues, tienen deudas sólo potencialmente. Porque están formados por los bienes de los que dispone un sujeto de derecho, pueden asumir deudas.

Gretton usa el símil de una maleta para explicar una característica importante de los patrimonios: su intransmisibilidad. Un patrimonio es una maleta cuyo contenido puede ser transmitido (los objetos que hay en el patrimonio, los elementos que pertenecen al patrimonio, esto es, las cosas y los derechos) pero que no es en sí transmisible. En los patrimonios se sucede porque lo que ocurre es que se sustituye al sujeto de derecho al que el patrimonio pertenece.

Próximamente resumiré algunos trabajos de Zenati-Castaing que iluminan la distinta evolución en estas materias del Derecho continental y del Common Law.

George L. Gretton, Ownership and its Objects, RabelsZ 71(2007) pp 802-851

viernes, 22 de enero de 2021

La responsabilidad de la sociedad colectiva y la de los socios



La Audiencia Provincial de Pontevedra resuelve el recurso de apelación de la Sra Juana en su sentencia de 27 de noviembre de 2020 (los hechos están recogidos aquí) sobre la base de los siguientes argumentos:

1º Estamos ante una sociedad colectiva irregular que tiene personalidad jurídica y, por tanto, puede ser demandada

2º  El problema de si la Sra. Juana había sufrido indefensión

En efecto, la demanda hubiera exigido, antes de la puesta en marcha del proceso, un requerimiento aclaratorio a fin de que el demandante hubiera precisado si la pretensión se ejercitaba contra la sociedad civil, contra sus socios, o contra todos a la vez. La cuestión resultaba especialmente trascendente, tanto más cuanto que se trataba de una petición inicial de monitorio que, por su propia naturaleza, no exigía expresar con detalle su fundamentación jurídica (cfr. art. 814 LEC); de este modo, no resultaba posible resolver aquella duda inicial atendiendo a la justificación de la pretensión del actor.

En este sentido, si no se ha precisado con claridad el alcance de la legitimación pasiva, y si el demandado, al finalizar la instancia, no conocía exactamente en qué condición había sido llamado al proceso, sin duda se habría generado un vicio procesal de nulidad, por causa de la indefensión en que se habría sumido a la parte demandada comparecida, que no habría podido defenderse frente a una petición genérica o poco precisa, con base en la que se habrían practicado requerimientos ininteligibles, desde el punto de vista de la concreta condición en que se le demandaba responsabilidad a la Sra. Juana.

Siendo lo anterior cierto, existen razones que aconsejan no retrotraer las actuaciones a los momentos iniciales del proceso. Ello no solamente por la circunstancia de evitar la frustración generada por unas actuaciones procesales iniciadas hace casi cinco años, que habrían de reponerse para probablemente llegar prácticamente al mismo punto de destino. Sino por la convicción de que, en la realidad material de las cosas, no existió la indefensión que denuncia la recurrente, por las siguientes razones:

A) Porque con independencia de la irregular comunicación de las resoluciones que dieron inicio al proceso, la Sra. Juana fue requerida de pago con traslado de la petición inicial de monitorio. En la diligencia de requerimiento se hizo constar como objeto la mención: “que pague al demandante la cantidad que reclama”, y la cédula iba acompañada del texto de la petición inicial, así como del contrato y de la factura que daban fundamento a la reclamación.

B) La Sra. Juana, requerida de pago, formuló oposición al fondo de la reclamación.. el escrito de contestación a la oposición presentado por la parte demandante aclaraba inequívocamente los fundamentos de la legitimación pasiva, al precisar que el llamamiento de los socios se hacía en virtud de su actuación en la firma del contrato del que surgía la deuda reclamada, concertado usando la firma social, (expendita nomen). Por tanto, el actor aclaraba que se exigía una responsabilidad solidaria a la sociedad y a las dos personas físicas que habían actuado en el tráfico como representantes, contrayendo obligaciones en su nombre… no puede negarse que la Sra. Juana tuvo plenas posibilidad de actuación en el proceso… el problema quedaría centrado en la determinación de los fundamentos de la legitimación pasiva, pero desde el punto de vista puramente procesal no puede compartirse la alegación de la causación de una efectiva indefensión material

3º  Entre la celebración del contrato del que surgía el derecho de crédito reclamado y el incumplimiento y su reclamación, la Sra Juana había vendido sus participaciones en la sociedad colectiva irregular

De estimarse la tesis demandada, lo procedente hubiera sido el dictado de una resolución desestimatoria en cuanto al fondo, pues a la demandada no podría exigírsele responsabilidad por haber dejado de ser socia antes del incumplimiento de las obligaciones reclamadas. Esta cuestión también es analizada en la sentencia, que se pronuncia en sentido desestimatorio de la excepción y condena solidariamente a la Sra. Juana, (la sentencia dice textualmente que se “condena a éstos”, esto es, a todos los demandados, no a la sociedad representada por sus administradores).

Finalmente, cuando se trata de exigir responsabilidad al socio de la sociedad colectiva, lo procedente es demandar personalmente a éste, pues la sentencia ganada exclusivamente frente a la sociedad no constituye título ejecutivo frente al socio, según la opinión doctrinal más extendida. Desde esta consideración, el llamamiento en su propio nombre de los dos socios que, además, eran socios administradores, tenía todo el sentido.

Afirmada la cualidad de parte pasiva de la demandada, en nombre propio, queda expedito el análisis de las cuestiones de fondo. Como se ha anticipado, no resulta insólito en el tráfico jurídico y económico la presencia de entidades que desarrollan actividades empresariales sin adoptar las formas típicas previstas en el ordenamiento. Es esta una decisión libre de las personas físicas que se ampararon en esta forma de actuación, y por ello deben soportar las consecuencias de su decisión; de toda evidencia, no puede pretenderse obtener las ventajas derivadas del reconocimiento por el Derecho de la personalidad jurídica, y de la consiguiente autonomía de responsabilidad del ente respecto del patrimonio de los socios, sin sujetarse al conjunto de obligaciones impuestas para gozar de tales beneficios.

Para el ejercicio de una actividad inequívocamente empresarial, -la explotación de un bar-cafetería-, los dos socios constituyeron una sociedad civil en documento privado, que como suele ser habitual solo tuvo acceso al registro tributario para obtener un CIF con el que actuar en el tráfico. La sociedad no permaneció secreta entre los socios, sino que actuó en el tráfico jurídico y económico concertando contratos con terceros, como sucedió en el caso con la firma del contrato con la entidad demandante, (folios 21 y ss.), o antes con la realización del pedido cuyo precio se documentó en la factura reclamada. Esta actuación pública del ente permite entender que la sociedad gozaba de personalidad jurídica, pues como es sabido, en el estado actual de la cuestión, ésta suele ser la interpretación que goza de mayor consenso en el entendimiento del enigmático art. 1667 del Código Civil: tanto la sociedad civil que actúa como tal en el tráfico, como la sociedad mercantil irregular, son entes dotados de personalidad jurídica, (cfr. STS 919/2002, de 11 de octubre).

La sociedad civil que desarrolla públicamente una actividad empresarial es considerada también generalmente como una sociedad mercantil irregular, (de figura “jurídicamente imposible”, se califica en la doctrina). Ello es así porque, como se ha dicho, el voluntario incumplimiento de las obligaciones contables y de las obligaciones previstas en la ley para la protección de los terceros, no puede beneficiar al infractor. Las normas mercantiles dictadas para la protección de terceros son de observancia imperativa en el tráfico, (vid. por todas STS 21.6.1998 y RDGRN 28.6.1985, entre otras muchas). El ejercicio de actividades mercantiles no puede, por tanto, llevarse a efecto al margen de la aplicación del rigor y garantías que rigen la actividad del empresario individual, o que regulan las obligaciones de los administradores y de la propia sociedad en los diversos tipos societarios mercantiles. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública y acceder al Registro Mercantil, y si no cumplen ambos requisitos son tratadas como sociedades irregulares, (arts. 116-119 Código de
Comercio, art. 39 Ley de Sociedades de Capital, LSC) que, en sus relaciones con terceros, se rigen por las normas de la sociedad colectiva, como sociedad mercantil de tipo general. En consecuencia, la sociedad civil J & J SC cuenta con personalidad jurídica, y en su actuación en el tráfico mercantil en relación con terceros, debe considerarse y ser tratada como una sociedad mercantil irregular.

Y dentro de este marco, el de la sociedad colectiva como tipo general aplicable a la sociedad mercantil irregular, se superponen en el proceso dos formas de responsabilidad: a) la responsabilidad solidaria de los gestores de la sociedad irregular, (art. 120 del Código de Comercio); y b) la responsabilidad de los socios, que presenta un carácter subsidiario frente a la sociedad y solidario entre ellos, (art. 127 Código de Comercio).

Nótese que, en el caso, la sociedad se configuraba como de “estructura primaria”, en el sentido de que el contrato social preveía que todos los socios, por su condición de tales, (“cualquiera de los socios” según la estipulación sexta), desempeñarían la administración

El en caso, por tanto, Doña Juana ostentaba la condición de administradora solidaria de la sociedad, (í se desprende, de nuevo, de la lectura del contrato
social), expresándose en la estipulación sexta del contrato que los socios ostentarían el cargo de administradores solidarios, y que cualquiera de ellos,
individualmente, estaba facultado para contratar en nombre de la sociedad, y para realizar actos de “administración ordinaria”, entre los que sin duda alguna cabe incluir los contratos cuyo incumplimiento se reclama en el litigio, desarrollados en la explotación regular del negocio que constituía el objeto social.

Por tanto, el régimen de la responsabilidad frente a terceros de la socia como administradora es el mencionado en primer lugar, el del art. 120 Código de Comercio. Si, por el contrario, la estructura social elegida hubiera sido “compleja”, con la previsión de órganos sociales con esferas específicas de competencia, -por ejemplo, con la creación de un órgano de administración-, cabría discernir entre la intervención de cada codemandado, si como socio o como administrador

Ello así, resulta forzado proclamar la responsabilidad solidaria de ambos socios, en la condición de gestores, por las deudas sociales contraídas en el ejercicio ordinario de los negocios de la sociedad. Ahora bien, esta responsabilidad del administrador, en el caso, se ligaba a la condición de socio, por el mero hecho de serlo, y queda probado en el litigio que Doña Juana cesó en la condición de socia con la venta de sus participaciones sociales. En las sociedades de personas, el socio y el administrador salientes responderán de las deudas contraídas con anterioridad al cese, pero no responden de las deudas posteriores, que escapan por completo a su capacidad de decisión.

En línea de principio, asiste la razón a la demandante cuando sostiene que la falta de inscripción del cese no debería perjudicar a terceros de buena fe; pero esta afirmación no tiene en cuenta que la relación jurídica contraída por los administradores-socios de la compañía tenía una duración determinada: 3,5 años, (estipulación segunda del contrato), y que, según la propia demanda, el incumplimiento que dio lugar a la resolución del contrato tuvo lugar el 30.3.2015. En dicha fecha la demandada ya no formaba parte de la sociedad, (lo que tuvo lugar con la venta de su participación, el 31.5.2014; la fecha del documento privado goza de fehaciencia por su incorporación al registro administrativo), y por esta razón no puede exigírsele responsabilidad por un incumplimiento contractual al que resultó por completo ajena.

Y en relación con la reclamación de la factura, (ratificada por el testigo), ésta fue emitida el 6.5.2014, con anterioridad, por tanto, a que la recurrente vendiera sus participaciones. Por este motivo, su responsabilidad es plena, pues cuando se contrajo la deuda la recurrente era gestora solidaria de la sociedad. Pero esta responsabilidad debe limitarse al importe de la deuda, pues la falta de atención del recibo bancario, y el consiguiente cargo de gastos de devolución, también se produjeron con posterioridad a su cese, por lo que tampoco cabe exigir responsabilidad. En consecuencia, el importe de la responsabilidad de la Sra. Juana se limita a la suma de 211,73 euros. Dicha suma devendrá el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, al quedar consentido el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la obligación accesoria de interés.

La demanda debió prosperar parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas de la instancia respecto del llamamiento al proceso de la codemandada ahora recurrente. La estimación parcial del recurso determina igualmente que no se impongan costas en apelación. Procede la restitución del depósito constituido.

… condenar a la recurrente exclusivamente al pago de la suma de 211,73 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin pronunciamiento en costas respecto de su llamamiento al proceso y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

La revisión de la relación de canje en las fusiones en Alemania y en los EE.UU.


foto: @thefromthetree

La protección de la minoría en una fusión puede hacerse a través de una property rule, una liability rule y a través de una full fairness review.

A través de una “regla de propiedad” que consistiría en exigir el consentimiento del minoritario, esto es, imponer una regla de unanimidad para decidir sobre las fusiones. Ningún derecho hace tal cosa en los últimos tiempos.

Una “regla de responsabilidad” consistiría en permitir tomar la decisión de la fusión por mayoría porque, como cualquier otra decisión estratégica o de negocio, corresponde a la mayoría y está amparada por la business judgment rule ya que, en la medida en que no haya relación entre la mayoría y la sociedad con la que se fusiona, hay que suponer que la fusión aumenta el valor de la compañía y no está justificado someter a un escrutinio jurídico los “motivos” de la mayoría para adoptar tal decisión. Pero, para asegurar la indemnidad de la minoría discrepante, hay que asegurarles que recibirán el valor completo de su participación en forma de acciones de la absorbente o en dinero. A tal fin sirve la fijación de la relación de canje y el derecho del socio discrepante a impugnarla.

Por último, cuando la fusión es, además, una operación vinculada porque el socio mayoritario de la absorbida es socio también de la absorbente, la mayoría no estaría protegida por la business judgment rule y debe someterse la operación a una revisión de su equidad como se haría con cualquier otra operación vinculada.

Este esquema es el que explica – nos dice Engert – el derecho de Delaware que ofrece al minoritario dos vías para garantizar el valor de su participación: una pretensión contra los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios al promover y aprobar la fusión y, si el socio mayoritario está a ambos lados de la fusión – porque tiene una participación significativa en la otra sociedad participante en la fusión – una revisión completa de los términos de la fusión y del procedimiento para la fijación de dichos términos. Además, se reconoce a los socios discrepantes una suerte de derecho de separación (appraisal rights) por el valor razonable de las acciones.

En Alemania, sin embargo, la regulación del derecho de separación incentiva el oportunismo por parte de los socios minoritarios. ¿Por qué? Dice Engert que por las siguientes razones:

1º Los accionistas minoritarios no tienen derecho a paralizar la fusión pero sí a que un tribunal revise la relación de canje y, en su caso, a que se condene a la sociedad absorbente a realizar a su favor un “pago adicional” si se entiende que la relación de canje no es justa para los accionistas de la sociedad absorbida. Es decir, no es que tengan un derecho de separación, sino que tienen un derecho a la mejora de la relación de canje.

2º Lo que incentiva los comportamientos oportunistas por parte de estos accionistas es que no tienen nada que perder poniendo la demanda de revisión de la relación de canje. Porque no cabe la – digamos – reformatio in peius ya que el tribunal no puede condenar a modificar la relación de canje en perjuicio de los accionistas demandantes. Por lo tanto, en el peor de los casos se desestima la demanda y, como el demandante no ha de abonar las costas de la sociedad demandada, el riesgo de demandar es bajo. Ni siquiera hace falta haber votado en contra de la fusión. Además, la sentencia tiene eficacia para todos los accionistas que pueden, con base en ella, reclamar el pago de la cantidad suplementaria de dinero que haya determinado el juez. El coste de los evaluadores corren a cargo de la sociedad.

3º Lo peor – dice Engert – es que las sociedades absorbentes saben que los accionistas de la absorbida acudirán al juez para pedir la revisión de la relación de canje, lo que les induce a realizar ofertas más bajas, esto es, previendo que se va a impugnar la relación de canje, la fijo “dolosamente” en la forma menos favorables posible para tales accionistas.

Al inducir a los accionistas a impugnar incluso condiciones de fusión perfectamente adecuadas, el derecho a revisar la relación de canje impide a la sociedad absorbente hacer una oferta justa en primer lugar. Esta asimetría genera la propia injusticia que el procedimiento de valoración pretende corregir

4º Este problema es muy serio – añade Engert – porque el margen de apreciación de los expertos en la valoración de empresas es muy ancho, lo que hace poco costoso para el absorbente justificar casi cualquier relación de canje y, sabiendo que habrá que nombrar otro experto en el proceso, para utilizar al que sea más barato en la valoración utilizada para fijar la relación de canje

En términos financieros, la posibilidad de reclamar judicialmente la revisión de la relación de canje equivale a un derecho de opción a recibir una cantidad de dinero determinada por la diferencia entre la relación de canje determinada por el tribunal y la determinada en el acuerdo de fusión. Y es una opción que los accionistas reciben prácticamente gratis dadas las normas sobre costas

La minoría necesita interponer la demanda para realizar esa opción. Y la mayoría tiene incentivos para establecer una relación de canje inferior a la justa ya que ha de restar el valor de la opción de la minoría, más el coste del procedimiento judicial que el legislador ha cargado sobre él.

El sistema alemán, pues, dice Engert, deja peor a todos porque desincentiva, ex ante, la presentación de ofertas de adquisición o incentiva la presentación de ofertas a precios más bajos de los que, en otro caso, estaría dispuesto a ofrecer el adquirente. Pasa, en este punto, lo mismo que ocurría con las OPAs hostiles: cuantas más barreras se establezcan, menor será el número de OPAs que se presenten, aunque, las que se presenten, lo hagan a precios más altos.

Y sugiere una reforma legal que aproxime el modelo alemán al de Delaware. Así, el tribunal debería poder fijar una relación de canje peor que la establecida en el acuerdo de fusión para los demandantes. El problema es que, si se extiende a todos los accionistas, resultarían perjudicados aquellos que no hubieran litigado. De ahí que Engert proponga atribuir a los jueces, no una función de determinación de qué relación de canje es adecuada en su cuantía, sino una de revisión del proceso a través del cual las sociedades fusionadas han llegado a dicha relación de canje. Es decir, revisar si los administradores de la absorbida tenían los incentivos adecuados para pelear “a cara de perro” por obtener una relación de canje favorable a sus accionistas (lo que puede dudarse, por ejemplo, si van a recibir alguna ventaja u ocupar puestos de administración en la sociedad absorbente) y si las negociaciones entre las dos sociedades se han llevado a cabo con limpieza e independencia. En este punto, Engert recuerda la reforma de 2003 que reforzó la independencia del auditor que “valida” la relación de canje y limitó el papel del juez a revisar el informe de ese auditor en lugar de encargar otros. El efecto de dicha reforma fue que

En una muestra de 262 procedimientos, la media de las condenas a pagar una cantidad suplementaria disminuyó considerablemente, pasando de un 26,3% de suplemento en efectivo (como porcentaje de la contraprestación original ofrecida) a un 14,1% . Incluso hay pruebas limitadas que sugieren que los minoritarios recibieron ofertas más elevadas de los adquirentes como cabría esperar basándose en el análisis anterior

Incluso cuando la fusión es una operación vinculada, los tribunales de Delaware deniegan la “full fairness review” si la sociedad demandada puede probar que el socio conflictuado no intervino en la negociación y que los términos de la fusión fueron determinados por un comité independiente, esto es, formado por consejeros no ligados al socio mayoritario. Dice Engert que siempre es preferible evitar que los jueces tengan que decidir qué es un precio de mercado. Siempre es preferible que el control judicial verse sobre el procedimiento que llevó a determinar dicho precio asegurando que existió fair dealing porque la operación fue negociada en ausencia de conflictos de interés y como la que habría tenido lugar entre partes independientes. Pero…

Desgraciadamente, el Tribunal Constitucional Federal ha limitado este enfoque al insistir en que el juez no puede limitarse a revisar la limpieza del proceso de negociación. Ahora bien, lo que esta afirmación del TC impide es que el juez se limite a estampillar el precio acordado, no que descarte una valoración más matizada de cómo se han alcanzado los términos d la fusión

Engert, Andreas, How (Not) to Administer a Liability Rule—The German Appraisal Procedure for Corporate Restructurings (November 2, 2020)

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