El Supremo anula la designación de Antonio García Martínez como magistrado de la sala 1ª: cuando el mérito te perjudica

Se trata de la Sentencia de la Sala III, Sección Sexta de 16 de diciembre de 2022.

El recurso presentado por prestigiosos magistrados con méritos sobrados para acceder al Tribunal Supremo (¿para cuándo disociamos el acceso al Supremo del acceso a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo?) se funda en la falta de motivación de la decisión del CGPJ (cuando podía realizar nombramientos porque el PSOE no le había privado de sus facultades por estar en funciones) y, sobre todo, en la

“injustificada exclusión de los candidatos especialistas en derecho mercantil en la propuesta formulada al Pleno por la Comisión Permanente el 16 de febrero de 2021”

Y, no se lo pierdan, también acusan a la Comisión y al Pleno del CGPJ de infringir el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

Como se explicará a continuación, la Comisión Permanente y el Pleno del CGPJ han discriminado a los jueces especialistas en Mercantil, ¡por ser especialistas en Mercantil! Es la primera vez que leo que un mérito influye negativamente en las posibilidades de un candidato de obtener la plaza. Como dicen los recurrentes:

el criterio esencial a considerar por el Consejo General del Poder Judicial está constituido por los principios de mérito y capacidad, en grado de excelencia, lo que es contradictorio con que se excluya a quienes acreditan un mérito de excelencia, como lo es el haber obtenido una especialidad.

El CGPJ ha alcanzado una nueva cota en la aplicación de criterios de ‘diversidad’ y decide preterir a los que se han esforzado más, con éxito, porque han conseguido superar una oposición interna, de las más duras que se han organizado en las últimas décadas, y porque, claro, los que lo han conseguido son ‘demasiado buenos’ y acaparan las vacantes que se van produciendo en el Tribunal Supremo. En efecto, en la Sala Primera hay ya 3 magistrados – de 9 – que son especialistas en mercantil: por orden alfabético, Sancho, Sarazá, Vela. Pocos discutirán la calidad de los tres. El éxito de los magistrados especialistas en mercantil se vuelve contra ellos y les impedirá, en el futuro, acceder al Supremo. Es ‘affirmative action’ de la peor especie.

Pues bien, a la plaza que el CGPJ asignó a Antonio García Martínez se presentaron hasta cinco aspirantes especialistas en Mercantil pero fueron excluidos porque:

«Si bien es cierto que la capacidad, los méritos y la aptitud de todos/as los/as candidatos/as los harían en principio idóneos para ocupar cualquiera de las dos vacantes, cuyas bases de convocatoria son las mismas, es lo cierto que sí cabe, sin embargo, un cierto discernimiento en el grado de excelencia mostrado por algunos a lo largo de los dilatados años de desempeño profesional en sus diversas facetas jurídicas: jurisdiccional, formativa, académica, gubernativa y de colaboración para el fortalecimiento de la organización judicial…

Por último, tal y como ha venido entendiendo este Consejo General del Poder Judicial para todas las Salas del Tribunal Supremo, cabe reseñar que, pese a su extraordinaria bondad en todos los aspectos profesionales conformadores de las bases de la convocatoria, no se incluyen en la propuesta los especialistas en mercantil por razón de que esta especialidad ya tiene, por Ley, una cuota propia en la Sala Primera.

Los recurrentes, naturalmente, alegan que la reserva de plazas para especialistas no priva a los que tienen tal condición de presentarse a las plazas del turno general y que el art. 334 LOPJ no permite sacar esa conclusión.

Y es que no podría ser de otra manera puesto que la reserva de plazas para especialistas trata de incentivar a los jueces para continuar formándose y adquirir conocimientos especializados. Si hacerlo tuviera consecuencias desfavorables para la carrera de un juez – como excluirle de participar en los ascensos en igualdad de condiciones con sus compañeros que, libremente, deciden no hacerse especialistas, ¿quién que no fuera un idiota iba a prepararse la oposición de especialistas sabiendo que tendrá que competir, por las plazas reservadas, con los más esforzados y, probablemente, inteligentes de sus coetáneos? ¿No se dan cuenta en el CGPJ que están decidiendo, justamente, en contra de los criterios sagrados que rigen el acceso a los cargos públicos, esto es, el mérito y la capacidad?

El escrito del codemandado Antonio García Martínez es inteligente. Pretende que los especialistas en mercantil no fueron excluidos – participaron en el procedimiento selectivo – pero no fueron incluidos en la terna, a lo que no tenían, en ningún caso, derecho y apela, en fin, a la discrecionalidad del CGPJ que, a su juicio, utilizó legítimamente el órgano de gobierno de los jueces.

La Sala III da la razón a los recurrentes: hubo exclusión de los especialistas en mercantil y esa exclusión supuso discriminación

…el criterio adoptado por la Comisión Permanente y luego asumido por el Pleno para no incluirles en la terna, la mera condición de ser especialistas en mercantil, no puede sino calificarse de exclusión, puesto que dicho criterio les apartaba de ser considerados para la configuración de la terna y, por ende, de la decisión discrecional del Pleno sobre la designación del candidato entre aquéllos con méritos de excelencia.

Es verdad, como aduce el codemandado, que cualquier vocal podía haberles incorporado a la terna, como efectivamente ocurrió con otra aspirante a la plaza. Pero ello no sucedió con los mercantilistas, y la mera posibilidad de que hubiera podido serlo no empece a que la adopción del mentado criterio sobre los mercantilistas les excluyó de ser tenidos en cuenta para la terna por parte de la Comisión Permanente, a pesar de que de sus propios términos parece deducirse que pudieron haberlo sido por sus méritos de no ostentar la condición de especialistas. En definitiva, el criterio controvertido les impidió poder ser propuestos para cubrir la plaza con independencia de sus méritos.

A continuación, la sentencia refuta el argumento según el cual, existan plazas reservadas para los especialistas en mercantil en la sala I (ex art. 334 LOPJ) ya que esa presunta reserva de plazas es para los “especialistas” en civil y mercantil y, como he dicho más arriba, nunca puede aminorar las posibilidades de acceder a las plazas no reservadas para dichos especialistas dado que concurre en ellos, por definición, la condición de ‘no especialista’. El Supremo entiende bien que “La finalidad del establecimiento de tales cuotas es, claramente, la de favorecer la existencia de especialistas…” y que “la cualificación como especialistas” es “un mérito para el acceso a una plaza de magistrado del Tribunal Supremo” y que “nada hay en el precepto que excluya la posibilidad de que los especialistas puedan concurrir en las plazas de generalista” y, en fin que, como he dicho, tal limitación sería contradictoria con los “criterios de mérito y capacidad”

Tampoco cree el Supremo que entre dentro del ámbito discrecional del CGPJ excluir a los especialistas por la misma razón: la discrecionalidad no puede amparar una decisión contraria a los principios decisivos que rigen el sentido de la decisión:

resultaría contrario a los principios de mérito y capacidad el que un mérito (haber adquirido la condición de especialista) pueda resultar un perjuicio para concurrir a una plaza del Tribunal Supremo abierta a cualquier candidato que posea méritos suficientes y cumpla con los requisitos formales, como sucede son las plazas de generalistas.

Y añade algo que no sé si era necesario decirlo porque, por un lado es obvio y, por otro, enturbia la claridad de la ratio decidendi

en el procedimiento de provisión de una plaza de generalista la condición de especialista podrá ser valorada como un mérito más, pero no como como un criterio preferente en la decisión ni para la configuración de la terna ni para la adjudicación de la plaza. Los principios de mérito y capacidad operan en todo momento, tanto en la configuración de la terna como en la designación final del candidato escogido, y en la aplicación de dichos criterios la condición de especialista es sin duda un dato más a valorar, pero sin que pueda ser por sí mismo determinante en ninguno de los dos momentos del procedimiento de adjudicación de la plaza.

Hasta ahí se puede estar de acuerdo. Lo que es más discutible es lo que dice a continuación: que

el Pleno puede barajar como uno de los criterios de la elección entre los candidatos que conforman la propuesta las necesidades o la concreta composición de la Sala, sin que ello pueda considerarse atentatorio a los principios de mérito y capacidad que ya han sido tenidos en cuenta de manera decisiva en la selección de la terna. Lo contrario sería anular cualquier atisbo de discrecionalidad en la decisión del Pleno en pro de una concepción plenamente reglada y propia de un simple concurso de méritos que esta Sala ya ha rechazado reiteradamente.

El problema es que difícilmente puede considerarse que las “necesidades” de la Sala exigen preferir a un generalista sobre un especialista en mercantil por el mero hecho de que el segundo haya superado esa oposición. La razón no se escapa: del mismo modo que la Sala puede “necesitar” un catedrático de civil más que uno de mercantil para contar con gente ducha en cualquiera de las materias que llegan a la Sala, el CGPJ ha de valorar el perfil específico del candidato, no el que resulta de la oposición que haya superado o el área de conocimiento en la que obtuvo la cátedra. La mayoría de los magistrados especialistas en mercantil que sirven en Audiencias Provinciales lo hacen en secciones mixtas, de modo que son duchos y tienen tanta experiencia como el que más en las materias puramente ‘civiles’. De nuevo, pues, apelar a las “necesidades de la sala” para postergar a un candidato por el hecho de que sea especialista en mercantil es discriminatorio (son palabras del Supremo).

El CGPJ parece haberse comportado como lo hace la Comisión Europea cuando prohíbe a los que tienen un grado universitario presentarse a plazas que no requieren más conocimientos, por ejemplo, que los que proporciona la enseñanza primaria y la secundaria obligatoria. Parecería que el CGPJ está ‘protegiendo’ a la ‘clase’ de los magistrados no especialistas reservándoles plazas para que los empollones no arrasen con todas. Ni que decir tiene que, como tantas veces en nuestros días, sería esta una política perversa que acabaría con cualquier atisbo de meritocracia en la cobertura ¡de las más altas posiciones de nuestra magistratura!

¿Qué debería hacer ahora el CGPJ?

Sería ridículo y rozaría en la desobediencia que el CGPJ interpretara la sentencia en el sentido de que pueden volver a designar a Antonio García Martínez eliminando, simplemente, la exclusión de los candidatos especialistas en mercantil. Sería una tomadura de pelo. La designación no ha sido anulada por un defecto formal. Lo ha sido porque el CGPJ discriminó a los candidatos especialistas en mercantil por el hecho de ser especialistas en mercantil.

Si los vocales del CGPJ tienen algo de respeto por el Estado de Derecho y los principios de mérito y capacidad, deberían proceder a realizar una nueva valoración de los méritos de todos y cada uno de los candidatos considerando la especialidad simplemente como un mérito y revisando si, respecto de alguno de ellos, el hecho de que sean especialistas en mercantil desde hace mucho tiempo les ha podido llevar a no estar al día o no ser tan duchos como otros candidatos en las materias que necesitan más intensamente ser atendidas por el que o la que resulte designado como magistrado de la Sala 1ª.

¿Para qué sirve una sociedad anónima?

La ley de compañías comerciales inglesa de 1834 (Trading Companies Bill) tuvo como finalidad extender los rasgos propios de las corporaciones medievales (constitución por carta real o parlamentaria; capacidad para autogobernarse y para actuar en el tráfico - y, por tanto, demandar y ser demandado - a través de su 'rector' o 'secretario') a aquellas sociedades mercantiles de personas (partnerships) que lo 'merecieran'. Y lo más interesante es comprobar que los que prepararon el proyecto de Ley tenían bastante claro en qué contextos la sociedad anónima era un tipo societario que tenía un valor añadido elevado. Bishop Carleton Hunt reproduce las observaciones a dicho proyecto del Board of Trade. La constitución de una sociedad anónima estaba justificada en estos cuatro contextos:

- el primero, cuando el objeto social implicaba un riesgo elevado y es necesario diversificarlo "en el cual muchos individuos pueden estar dispuestos a arriesgar sumas moderadas, cuya suma puede constituir una gran suma suficiente para la empresa, suma que no querría ser aportada por un solo capitalista, o dos o tres, bajo una sociedad ordinaria. La explotación de minas es un ejemplo de este tipo de empresa.

- el segundo, cuando la empresa requiera una suma de capital que no esté al alcance de un solo individuo "como en el caso de las vías férreas, canales, muelles y obras de este tipo"

- el tercero es el del negocio del seguro que tiene de peculiar que no es necesario adelantar grandes sumas de capital (los gastos corrientes se cubren con una pequeña parte de las primas) pero es imprescindible contar con una enorme suma de 'responsabilidad', esto es, con la capacidad patrimonial como para hacer frente al pago de las indemnizaciones.

- y el cuarto es especialmente curioso: necesitamos a la sociedad anónima para llevar a cabo 'empresas' en las que lo deseable es que el número de los que participan en ellas sea lo más grande posible como ocurre, con "las Sociedades Literarias, Instituciones Benéficas y organismos similares".

Y en esas mismas fechas, un diputado británico, Clay, explicaba por qué imponer responsabilidad ilimitada de los accionistas en el caso de los bancos era contraproducente, esto es, provocaba los efectos contrarios a los que pretendía. En efecto, al hacer a todos los accionistas del banco individualmente responsables, se inducía a los administradores de ese banco a decidir cuánto crédito otorgar, no sobre la base de los fondos disponibles (el fondo formado por las aportaciones de los accionistas más los depósitos de los clientes), sino sobre la base de toda la riqueza de todos los accionistas - ya que eran responsables con su patrimonio de las deudas del banco - lo que suponía una expansión del crédito fenomenal equivalente a "acuñar en dinero las tierras, las casas, las fábricas, el capital fijo del país. Es caer de nuevo en el famoso error del esquema de la Compañía del Mississippi de Law". Frente a la responsabilidad ilimitada, Clay proponía, para los bancos, "responsabilidad limitada, capital completamente desembolsado y perfecta publicidad de sus transacciones". La propuesta de Clay no fue acogida favorablemente y se siguió imponiendo responsabilidad ilimitada a los accionistas de bancos hasta mucho más tarde.

El número de Dunbar y el funcionamiento de las organizaciones

El siempre interesante Arnold Kling ha publicado una columna en su blog (Dunbar's Number - by Arnold Kling - In My Tribe (substack.com) en la que viene a decir que el número de Dunbar -ya saben el de 150 como tamaño máximo de un grupo en el que puedan sostenerse relaciones 'cara a cara' entre todos sus miembros - "predice el punto en el que las organizaciones no pueden funcionar eficazmente sin una estructura burocrática". Luego, pone algunos ejemplos que apoyarían semejante afirmación. Todos los grupos organizados informalmente tienen un tamaño inferior a 150: desde las aulas de clase a los equipos deportivos o excursionistas.

¿En qué se traduce esa afirmación ("disponer de una estructura burocrática")? Kling pone varios ejemplos: las decisiones se registran por escrito, por lo que - intuye - es probable que "la invención de la escritura probablemente hizo mucho para permitir que el tamaño de los grupos se expandiera" más allá de los 150 miembros. "Los imperios y las religiones ahora podrían organizarse como jerarquías. Las normas podrían codificarse". Y así parece. La escritura nació para contabilizar las aportaciones y detracciones de cada miembro del grupo al fondo común y el consumo de cerveza en las tabernas mesopotámicas o egipcias cuando todavía no se había no existía el dinero. 

También se traduce en que se crean cargos (Kling dice que "las organizaciones Super-Dunbar tienden a tener organigramas" pero decir que crean posiciones que desempeñan funciones y que ostentan facultades para ello y están ocupadas por individuos es más preciso).

Las organizaciones Super-Dunbar tienen procedimientos - descritos en forma abstracta en 'manuales' o 'códigos' y proporcionan formación en dichos procedimientos a sus empleados, a los que evalúan "utilizando criterios explícitos y un horario regular". Y concluye: 

"un error importante es esperar que una organización grande funcione como una pequeña, o al contrario.... No me gustaría relacionarme con mi familia usando precios e incentivos. Pero para una sociedad a gran escala, los precios y los incentivos son mucho mejores"

Estoy básicamente de acuerdo con Kling. De hecho, me recuerdo diciendo a los directores de la empresa en la que trabajé algunos años que no organizaran demasiado la actividad de los empleados porque los costes no justificaban las ganancias de la organización. De hecho, era dudoso que se obtuviese ganancia alguna. No sé si 150 es un número relevante en esta discusión. Mi impresión es que es muy difícil que así sea porque introducir 'organización' puede ser eficiente en un grupo de mucho menor tamaño si, desde una perspectiva dinámica, se pretende que la organización sea capaz de crecer más allá de esa cifra. Además, si no se trata de un grupo aislado, sino de grupos que compiten con otros grupos (que es lo que ocurre en los mercados contemporáneos), si tus competidores son de mayor tamaño y están más organizados, es probable que te expulsen del mercado rápidamente si hay economías de escala en la producción del bien o servicio de que se trate.

Pero lo que quería decir aquí es que Kling da por supuesto el concepto de 'organización' ¿Qué quiere decir que un grupo humano está organizado o que tiene una estructura burocrática? Creo que la respuesta es que los miembros de un grupo humano, cuando supera cierto tamaño se coordinan recurriendo a reglas. Cuando el grupo es de pequeño tamaño, se coordinan biológica o psicológicamente. Cada miembro sabe qué puede esperar del otro, qué conducta desplegará cuando él mismo despliegue la suya. Cuando el grupo aumenta de tamaño, se requiere coordinación explícita y ésta se logra a través de las reglas. Y las reglas se 'codifican' o fijan por escrito cuando desbordan la capacidad cognitiva de cada individuo. 

A ver si leen esta sentencia en la DG de la cosa y otras cosas

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de octubre de 2022

La sentencia impugnada rechaza la declaración de nulidad con fundamento en esta causa con los argumentos que siguen. Los documentos acompañados con el escrito de contestación acreditan que la convocatoria fue comunicada a los socios demandantes por correo certificado. Los demandantes no impugnaron ninguno de los documentos de la parte contraria en su momento, resultando extemporáneo los alegatos formulados en el acto del juicio poniendo de relieve que no aporta certificación acreditando el contenido de los envíos. En el caso de D. Cristobal , la carta fue entregada en el domicilio en el que vive, siendo recepcionada por su esposa.

El plazo previo de la convocatoria señalado en el artículo 176 LCS ha de computarse desde la fecha de remisión del anuncio, sin descontar días inhábiles.

Los recurrentes rechazan la corrección del juicio reflejado en la sentencia apelada señalando que, en el caso de D. Cristobal , D. Diego y D. Darío , la carta se dirigió a un domicilio que no es el que figura en los documentos de la sociedad y que tampoco se designó a efectos de recibir comunicaciones por el respectivo interesado. Insisten en el argumento de que el contenido de las cartas resulta desconocido, al haberse realizado el envío sin certificación del contenido. También se aduce que no se acompaña el documento de acuse de recibo, por el que podría identificarse a quienes recepcionaron los envíos.

Los alegatos de la parte recurrente no pueden prosperar. El hecho de que los envíos postales no se remitieran a los domicilios que constan en la documentación de la sociedad o expresamente designados al efecto solo habría de constituir un elemento determinante cuando dicha circunstancia operase como factor impeditivo para el conocimiento de la convocatoria de la junta. Según lo afirmado en la sentencia recurrida, no es tal el caso.

los demandantes conocieron o tuvieron ocasión de conocer la convocatoria, apuntando que así se desprende del documento acompañado con el número 8 (reporte de recorrido) con el escrito de contestación a la demanda… que acredita que las comunicaciones se pusieron a disposición de sus destinatarios dentro del plazo legalmente marcado.

Los recurrentes combaten tal razonamiento señalando que no consta quién se hizo cargo de los envíos. Tales descargos presentan escaso recorrido. No se tiene constancia (ni siquiera se aduce) de que las señas de envío resultaran ajenas a los destinatarios. En esta tesitura, se requiere algún elemento de juicio de cierta consistencia para poder considerar que la carta no fuera entregada a su destinatario o a alguien por él autorizado, según pautas de normalidad. Tampoco consideramos desdeñable, en esta misma línea, el argumento de la sentencia apuntando el vínculo de parentesco (D. Cristobal y Dª Mónica son hermanos, como lo son los otros dos apelantes, D. Diego y D. Darío ) y la comunidad de intereses existente entre los recurrentes (revelada por el hecho, afirmado en la propia demanda, de que los promotores del expediente, a través del letrado que firma aquella, mantenían conversaciones con Dª Felisa a fin de proceder a la disolución y ulterior liquidación de la sociedad).

Por último, se reiteran los recurrentes en que no obra en las actuaciones certificación del contenido de los envíos. Al argumentar de esta forma, se desconocen interesadamente las razones indicadas en la sentencia para no dar pábulo a tales alegatos, los cuales, en la medida en que no han sido desvirtuados, han de quedar incólumes.

En cuanto a la objeción de que una de las administradoras no fue convocada a la junta, la Audiencia dice que

El anuncio de la convocatoria tiene una finalidad instrumental, a fin de posibilitar, en lo que aquí interesa, la asistencia a la misma. En este sentido…  la ley concibe la junta general como una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de estos.

que asistan o no los administradores puede ser relevante, pero no a efectos de exigir a la sociedad que extienda la convocatoria a ellos.

se señala literalmente que se vulneró el artículo 7 del Código Civil " al convocar una junta general de partícipes en pleno periodo estival, a sabiendas de los hábitos estivales de sus socios y familiares, que se hallaban de vacaciones lejos de Madrid, con la única intención de asegurar que la única asistente a la Junta pudiera ser la propia convocante".

La existencia de conversaciones con idea de disolver y liquidar la sociedad y el aplazamiento de las mismas en el mes de julio de 2018 hasta septiembre de ese mismo año se menciona, como marco contextual, en otro apartado impugnatorio (el referente a la falta de notificación de la convocatoria de junta).

En todo caso, los planteamientos de los recurrentes se sustentan en un hecho que, ateniéndonos a su propio relato, no cabe considerar acreditado. En efecto, se nos dice que la existencia de esas conversaciones debería tenerse por acreditada por el original y copia del extracto de la factura de teléfono que se aportaron en la audiencia previa. Independientemente de la aptitud para acreditar el acuerdo de aplazamiento que cupiera reconocer a tal instrumento, es la propia parte quien manifiesta que tales documentos fueron rechazados por el juzgador, sin que se activasen los mecanismos correspondientes frente a tal decisión a fin de posibilitar la incorporación del documento en cuestión en primera instancia o en esta segunda instancia.

El acuerdo de nombramiento de Dª Felisa no es nulo. Falta, por tanto, el presupuesto sobre el que descansa la pretensión en examen, que por ello mismo ha de ser desestimada. En cualquier caso, la declaración de nulidad del acuerdo no afectaría a la validez de las convocatorias realizadas por Dª Felisa como administradora única en el ínterin

El socio que, en una operación acordeón, resulta excluido de la sociedad porque no acude a la ampliación de capital, está legitimado para impugnar los acuerdos sociales de dicha operación acordeón. Diferencias en la impugnación de acuerdos del consejo y de la junta

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2022, ECLI:ES:APM:2022:15230

… el actor fue cesado como secretario y consejero delegado por el consejo de administración en su sesión celebrada el 19 de abril de 2017, momento en que se decidió prescindir de sus servicios como director de la fábrica…. y como consejero y miembro del órgano de administración por la junta general de 16 de junio de 2017

… en la junta general de 23 de febrero de 2018 se adoptan los acuerdos de reducción y ampliación simultáneas del capital social y en su ejecución documentada en escritura pública de 20 de abril de 2018 no concurre el actor a la ampliación de capital, de modo que pierde su condición de socio como consecuencia… la demanda se interpone el 13 de junio de 2018, y en ella se impugnan los acuerdos del consejo de administración y los de las juntas generales indicadas, entre ellos los de reducción de capital y simultaneo aumento

Aunque es cierto el dato fáctico del que parte la sentencia, pues a fecha de la demandada el actor no era socio de la mercantil demandada, concurre una circunstancia específica que impide apreciar la falta de legitimación activa del actor , y es que la pérdida de esa condición de socio deriva directamente de uno de los acuerdos impugnados ( el de la "operación acordeón" de 23 de febrero de 2018 ) de modo que parece justo que no se pueda anteponer el resultado de la ejecución del acuerdo a éste mismo y por tanto atender a aquélla situación para negar la legitimidad del actor…

En primer lugar, lo que es impugnable son los acuerdos sociales ( art 204.1LSC), no las convocatorias. Otra cosa es que si las mismas adolecen de alguna infracción puedan justificar la impugnación de los acuerdos, siempre que esa infracción sea relativa a la forma y plazo de la convocatoria ( art 204.3 a) LSC)

… respecto de la incorrección o insuficiencia de la información… No basta… con alegar la falta de información , sino que es preciso acreditar (a) que se ejercitó el derecho de información antes de la junta ( o en esta, en caso de limitadas) y (b) la relevancia de la información omitida, esto es, que el déficit informativo previo (por ser la información incorrecta o no facilitada) ha de ser esencial (lo cual habrá que solventar de forma casuística) para el ejercicio del derecho de voto, teniendo en consideración un parámetro objetivo y subjetivo , ya que el ejercicio debe ser "razonable" y por parte del "accionista o socio medio". En definitiva, que por esa falta de información el socio medio (no uno en el que concurran circunstancias específicas) no tenga los elementos de juicio precisos para ejercitar su derecho político de buena fe, y no de forma abusiva…

… La impugnación está encaminada al fracaso por tratarse de una impugnación extemporánea, al haber caducado la acción Ha transcurrido con exceso el plazo de 30 días desde su adopción, pues en ese momento el actor era un administrador de la sociedad ( art 251 LSC), que también habría que entender agotado si se acudiera a su conocimiento como socio, además que inclusive ha superado el año desde su adopción, que actúa como tope en todo caso ( art 251LSC)

no podemos confundir las exigencias del orden del día en el caso de la junta general con el supuesto del consejo de administración. En este último no contempla previsión legal ( arts. 245 a 247 LSC ) y la distinta naturaleza y composición de ambos órganos dificulta la aplicación analógica del régimen de la junta general: mientras ésta constituye un órgano en el que sus miembros se encuentran alejados del día a día de la administración en la sociedad y por ello para que puedan cumplir sus funciones y no se lesionen derechos de los socios, la LSC exige que la convocatoria deba contener el correspondiente orden del día de los temas a tratar, de forma que los accionistas puedan previamente ejercer su derecho de información y concurrir plenamente documentados, el consejo de administración aparece como un órgano permanente en el que sus miembros deben tener un continúo conocimiento de la actividad de la sociedad y que por su propia naturaleza resuelve cuestiones de gestión y dirección cuya efectividad exige mayor agilidad. Así lo sanciona la STS 320/2013, de 20 de mayo

En cuanto a los acuerdos impugnados, uno de los puntos esenciales estriba en la discrepancia con el balance contable a 30 de septiembre de 2017 aprobado, que sirve de base a la operación acordeón de reducción y aumento de capital simultáneos

Dicho balance presenta un patrimonio neto negativo de 386.470€ y consta auditado, con la opinión con salvedades. Se dice en ésta que, en que en su opinión , excepto los posibles efectos de las salvedades, expresa la imagen fiel de patrimonio y de la situación financiara de la sociedad a 30 de septiembre de 2017; salvedades que se fundamentan en que , al no haber realizado la auditoria a 31 de diciembre de 2016 , y haber sido contratados con posterioridad al 30 de septiembre de 2017 , no han podido evaluar al razonabilidad del importe de las existencias iniciales y finales y, en general, el corte de operaciones al término de dicho ejercicio , por lo que no se ha podido comprobar la corrección del dato de variación de existencias integrado en el resultado correspondiente al periodo comprendido entre enero y septiembre de 2017 que forma parte del patrimonio neto del balance. En el apartado dedicado a "Aspectos más relevantes de la auditoria "se reseña que se han centrado en las regularizaciones llevadas a cabo por la sociedad sobre de saldos de inmovilizado material y las cuentas a cobrar a clientes, que consideran adecuadas tras verificar su razonabilidad mediante procedimientos de auditoría Tales conclusiones de la auditoría no se ven contradichas en forma por la parte actora

Pacto parasocial cuyo cumplimiento se refuerza mediante una prestación accesoria: imputación a la sociedad–socia de la conducta del socio único y administrador y exclusión de la sociedad-socia

Foto: judío asesinado en un campo de concentración nazi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022

Los socios de MK4 IS acuerdan excluir a ABLEAN, una sociedad instrumental de uno de los socios, Luis al que acusan de incumplir lo pactado en un pacto parasocial. Los estatutos de MK4 incluían una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en cumplir las obligaciones asumidas por todos ellos en el pacto parasocial. Sorprendentemente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el incumplimiento por Luis de las obligaciones asumidas en el pacto parasocial no permiten excluir a ABLEAN. Hay un voto particular que considera que la Audiencia debió confirmar la sentencia del juzgado que había considerado válido el acuerdo de exclusión.

A mi juicio, la Audiencia se “ha líado”. El problema no es el de la imputación a la sociedad socio ABLEAN de la conducta de Luis. El problema es que la conducta de Luis podría no haber supuesto incumplimiento del pacto parasocial, sino incumplimiento de sus más elementales deberes como socio y administrador. Si ABLEAN es una persona jurídica, no puede actúar sino a través de sus administradores. Bastaría pues con que Luis fuera administrador de ABLEAN para que cualquier conducta de Luis se imputase, a efectos de la aplicación de los estatutos, a ABLEAN. El problema es que, si no se admite la existencia de una causa no escrita de exclusión de socios por justos motivos, la redacción del pacto parasocial hace dudoso que los socios quisieran excluir al socio que infringiera sus deberes de lealtad a la sociedad o se apropiara de bienes sociales como parece que hizo Luis. Así están las cosas. Sólo podrían hacerlo si se condenase, previamente, a Luis como administrador en el marco de una acción social de responsabilidad (art. 350 LSC: “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”).

La argumentación de la Audiencia es la siguiente:

el acta describe comportamientos irregulares llevados cabo por el Sr. Luis… ha incumplido el pacto de socios por haberse retribuido en exceso sus honorarios. Habiéndose pactado que su retribución como socio directivo debería ser equivalente a la de los demás socios directivos, el presidente afirmó en la junta que sobrefacturó a la sociedad MK4 IS, de forma continuada e injustificada, un total de 598.066'33 euros, operativa que habitualmente realizaba mediante transferencias desde las cuentas del grupo a sus propias cuentas personales, haciendo constar que las transferencias obedecían a supuestos pagos a proveedores.

También se le imputa el uso de cuentas corrientes de la sociedad para sufragar gastos personales y el uso de la VISA de empresa con la misma finalidad, en este caso vinculada a la cuenta de la sociedad MK4 IS, alcanzando la cifra de 298.787'32 euros.

Se dice además por el presidente de la Junta, que el Sr. Luis ocultó requerimientos remitidos por la Agencia Tributaria a todas las sociedades del grupo donde se solicitaba el embargo de los saldos adeudados a este, que han generado dos expedientes de derivación de responsabilidad frente a la sociedad MK4 IS, por un importe total de 61.249'91 euros. Todos estos hechos justificarían la exclusión del socio por incumplimiento de la prestación accesoria establecida en el pacto de socios de enero de 2004.

En cualquier caso, cuando los pactos parasociales se refieren a las prestaciones accesorias y a las consecuencias de su incumplimiento (Punto 4.6), tales pactos se refieren a los "socios" como tales, los titulares de las participaciones, como se deduce de la expresión inicial en la que se dice que "Todas las participaciones sociales estarán gravadas con las prestaciones accesorias que constan en los estatutos sociales y que las partes se obligan a cumplir y respetar". Por tanto, y resulta obvio decirlo nuevamente, solo son socios quienes tienen la titularidad de las participaciones sociales, y las prestaciones accesorias pactadas solo afectan a los titulares de aquellas, estando la sanción de "exclusión" prevista en los citados pactos y en el art. 32 de los estatutos sociales únicamente para el incumplimiento de las prestaciones accesorias por los "socios".

Sin embargo, cuando se regula el estatuto de los "socios directivos" en los "pactos de socios", el régimen es distinto, y se dice que estos pueden ser excluidos mediante "causa justificada" (Pacto 8) por incumplimiento de las obligaciones que les vengan impuestas por el contrato, sin perjuicio de la aplicación de causas previstas en la LSC o en los estatutos sociales.

Nada se dice en los citados pactos sobre los incumplimientos del socio directivo, ni de las consecuencias que pueden derivarse en tal caso, recogiendo únicamente la distinción entre separación voluntaria y no voluntaria, y no se concreta tampoco la consecuencia que pueda tener para el socio directivo haberse extralimitado o infringido, de alguna forma, los pactos de retribución acordados.

En consecuencia, si partimos de la distinción entre socios directivos y socios, los incumplimientos del Sr. Luis como "socio directivo" no pueden extenderse a la sociedad ABLEAN, que no consta haber incumplido obligación alguna de la que pueda derivarse su exclusión de la sociedad, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr el Sr. Luis como "socio directivo" por las actuaciones que se le imputan. Tengamos en cuenta, además, que estos pactos, (Pacto 9) establecen que "La terminación de la relación laboral o de prestación accesoria del socio directivo no afectará a la titularidad de sus participaciones sociales y a su condición de socio de la compañía".

En consecuencia, no pueden extenderse a ABLEAN las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento por parte del Sr. Luis , de sus deberes y obligaciones como "socio directivo", pues para estos no se contempla en ningún supuesto de incumplimiento la exclusión de la sociedad que pueda estar vinculad a dicho socios.

Y, obiter dictum, la Audiencia dice una barbaridad

Expuesto lo anterior, cabe una última consideración, pues la exclusión de un socio en una sociedad de capital se identifica como sanción o penalización al socio que por las razones que se hallan configuradas estatutariamente, no mantiene el comportamiento que respecto de la sociedad se espera de él. Este carácter sancionador y la correspondiente interpretación restrictiva de las normas aplicables debe ser el criterio a tener en consideración para disipar cualquier duda en la interpretación de los estatutos y de los pactos de socios que se aplican en este caso, que nos lleva a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia.

La exclusión no es una sanción. Un particular no puede sancionar a otro particular. Ya no sé cómo decirlo.

En cuanto al voto particular, dice lo siguiente:

La sentencia de este tribunal es que no se puede imputar la sociedad Ablean, la socia de MK4 los eventuales incumplimientos del Sr. Luis , ya que ello supone desconocer la personalidad jurídica diferente de Ablean, socia de MK4, y el Sr. Luis , confusión que se ha sentado sin debate procesal (20 y 21) para extender la responsabilidad del Sr. Luis a Ablean.

Pues bien, lo cierto es que ese argumento no se utilizó en la demanda para impugnar el acuerdo de exclusión. Por el contrario, en el hecho segundo de la demanda, los actores cuando explican quiénes son las partes, comienza diciendo que: " Segundo. - De la compañía mercantil "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICES SL". El Sr. Luis entró a trabajar en el grupo MEKANO 4 en el año 2006 ocupando, en un primer momento, el cargo de Director de Servicios Corporativos y ejerciendo además las funciones de Director Financiero. A partir del año 2009, el Sr. Luis , tras acordarlo con el resto de socios, pasó a facturar sus servicios a través de la compañía ahora demandante, "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L.".

Desde el año 2006 el Sr. Luis contó con poderes de todas las compañías que integraban el grupo; en el año 2014 fue designado consejero de MK4 World Wide y persona física designada por dicha compañía para ejercer el cargo de administrador en Mk4 Innovative Solutions, SL, y en junio de 2019 fue nombrado Administrador Solidario de "MK4 WORLD WIDE", eludiendo ejercer responsabilidades en MEKANO 4, SA, a pesar de formar parte a efectos operativos del Grupo, por los problemas económicos y de otra índole que dicha compañía arrastraba".

Pues bien, en su escrito continúa diciendo que: " La sociedad "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L." está participada al 100% por el Sr. Luis , siendo una sociedad instrumental utilizada por éste para la adquisición de su participación en el Grupo "MEKANO 4", y en particular en "MEKANO 4 WORLD WIDE, S.L.". Es por este motivo, que la demanda se interpone conjuntamente por el Sr. Luis y la sociedad ".

Lo que se argumenta en la demanda fue que el Sr. Luis no había incumplido prestación accesoria alguna que justificara la exclusión como socio de Ablean, pero partiendo de la base de la "instrumentalidad" de la sociedad y que el verdadero socio de la compañía es el Sr. Luis .

Por lo tanto, el actor partió desde un inicio de la confusión entre la sociedad Ablean y el propio Sr. Luis .

En consecuencia, la demandada contestó partiendo de la misma confusión. La sentencia de primera instancia y la de segunda instancia debían haber partido de este hecho jurídico no controvertido entre las partes para resolver la cuestión y no reprochar a la demandada una omisión que en la que no había incurrido. La sentencia es incongruente ya que no resuelve sobre las causas de impugnación alegadas relativas al cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones accesoria, sino que desestima la acción por un motivo no alegado.

Creo que el Sr. Luis incumplió sus obligaciones al cobrar, como administrador, cantidades muy superiores a las previstas en los pactos parasociales, fijadas en 598.066'33 euros, y atender necesidades propias con los bines de la compañía, fijadas en 298.787'32 euros. El incumplimientos de los Estatutos, que elevan los incumplimientos de los pactos parasociales a causa de exclusión, justifican de expulsión de la compañía Ablean, que no es otra cosa que una pantalla del Sr. Luis , por lo que el recurso debió ser estimado para desestimar la demanda, con costas a la actora.

Revisión de informe de valoración de participaciones sociales al liquidarse a un socio que se separa

Jesús Carlos es uno de los tres socios integrados en el capital social de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL. En agosto de 2018 dicho socio ejercitó su derecho de separación por falta de pago de dividendos, ejercicio del derecho que fue aceptado por la sociedad. Además, aquel socio solicitó la suma de 232.323€ como pago del valor razonable de su participación social, suma que fue rechazada por la sociedad.

En septiembre de 2018, Jesús Carlos instó del Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para la valoración de su participación social. Designado el experto, emitió informe en el que otorgó a aquella participación el valor de 134.380€, suma cuyo pago fue requerido por el socio a la sociedad, mediante burofax, en varias ocasiones.

Ante ello, BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL insta este procedimiento, para anular y dejar sin efecto el informe del experto independiente designado, petición sobre la que existe acuerdo entre las partes, dadas las evidentes inexactitudes y errores materiales en los que aquel informe incurre.

El Juzgado estima íntegramente la demanda y fija el valor razonable de la participación en 68.248€ siguiendo el criterio del perito judicialmente designado. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 de octubre de 2022 confirma la del Juzgado. Realiza dos conjuntos de afirmaciones de interés.

El primero se refiere al art. 1690 CC: éste no impide al demandado aportar un nuevo dictamen de valoración de las participaciones en el pleito:

la Sentencia apelada rechaza que por Jesús Carlos , socio que ejercitó el derecho de separación de la sociedad, pueda aportarse al litigio una pericial sobre la valoración de su participación, toda vez que lo impide el art. 1.690 CC, al haber instado ese socio el nombramiento de experto independiente por el Registro Mercantil a dicho fin y haber reclamado efectivamente de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL el valor de su participación conforme al informe emitido por el citado experto independiente. El art. 1.690 CC señala que " Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses, contados desde que le fue conocida. La designación de pérdidas y ganancias no puede ser encomendada a uno de los socios"…

La norma del art. 1.690 CC exige para la aplicación de su consecuencia jurídica que los socios hayan acordado entre ellos confiar la valoración a un tercero de su respectiva participación, caso que solo permitirá impugnar la valoración otorgada por el tercero cuando haya faltado a la equidad de modo evidente. El supuesto de la norma parte de la existencia de un acuerdo de voluntades entre los socios implicados en la sociedad para atribuir a un tercero ajeno a ellos la tarea de valorar la participación correspondiente a alguno o algunos de dichos socios. Si, además, uno de esos socios intervinientes en el citado acuerdo decide comenzar la reclamación frente a la sociedad por la valoración de su participación establecida por aquel tercero, pierde la legitimación para impugnar posteriormente la citada valoración, lo que ocurre para todos ellos transcurrido el plazo de 3 meses desde que conocieron la señalada valoración efectuada por el tercero designado por el acuerdo entre los socios implicados. En el caso de autos, no existe la clase de acuerdo al que se refiere el art. 1.690 CC, al no haberse pactado entre Jesús Carlos y los demás socios la forma de valoración de la participación del primero a través de la designación de un tercero

El segundo se refiere al escrutinio de los dictámenes de valoración por parte de los tribunales. Una vez más, éstos revisan los criterios utilizados por los expertos como revisarían cualesquiera otros. En el caso:

La diferencia fundamental, de particular relevancia, está en la estimación de la tasa de crecimiento proyectado de la empresa desarrollada por BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde al estimarse en el dictamen del perito Sr. Cecilio que será mucho mayor que la calculada en el informe del perito judicial, termina por justificar un resultado valorativo superior de la participación del socio. Así, el perito judicial estima que esa tasa de crecimiento proyectado se sitúa en el 1,7% entre los años 2019 a 2022, cuando en el informe aportado por Jesús Carlos ese crecimiento esperable se cifra en el 5% los cinco primeros años siguientes al de valoración, año 2018, y el 2,5% en los sucesivos.

A este respecto ha de recordarse que el tipo de negocio al que se dedica BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL es la prestación de servicios de marketing digital, y que el inicio de su actividad se produce en abril de 2012. Con ello, se comparte la objeción apreciada en la Sentencia de la primera instancia sobre el hecho de que la serie histórica de esa sociedad en muy breve, en un mercado muy fluctuante, como es el digital, con un importante margen de incremento propio de inicio de actividad. Así, se consigna que, durante los años 2015 y 2016, esa actividad económica presentó ratios de crecimiento superiores al 20%, mientras que en el año 2017, se modera hasta el 4,99%. El informe del Sr. Cecilio toma como referencia es solo año, 2017, para proyectar el crecimiento esperable. Frente a ello, no ofrece un criterio de gran seguridad para realizar un pronóstico de futuro el atender al incremento experimentado en un único ejercicio, no en una serie más o menos prolongada, que permita minimizar las eventualidades propias de un solo año. Esta tarea suele hacerse siempre con el análisis de la evolución de varios ejercicios. Pese a que el perito Sr. Cecilio haya prescindido de los años anteriores, ya que lógicamente estaban influenciados por el crecimiento exponencial de una actividad en su fase inicial, ello no puede hacer desaparecer la evidencia de que la afirmación de la proyectada evolución de incremento de negocio se basa en un único ejercicio anterior. La Sentencia también señala que, de acuerdo con el interrogatorio de los peritos en el acto de juicio, resulta que en el año 2018 el incremento real fue del 1% e inferior incluso en el año 2019…

el informe pericial del Sr. Donato , el perito judicial, ya indicaba que no era esperable un crecimiento de la actividad económica de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL sostenido a perpetuidad muy por encima del existente en su sector, servicios de marketing digital, para esa clase de empresas, pymes, conforme a publicaciones del Banco de España [vd. f. 344 a 346]. Incluso si se elimina la observación real de lo efectivamente ocurrido tras el año 2018, el informe del perito judicial se muestra como más riguroso en este punto, atendiendo justamente a la especial situación de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde la serie histórica de ejercicio no ofrece un dato fiable y contrastado de incremento de actividad como para realizar el pronóstico de futuro. Con ello, el tribunal asume, frente a las concretas críticas vertidas en esta segunda instancia, la valoración de las pruebas periciales contenidas en la Sentencia apelada

Dación en pago de inmuebles para extinguir un préstamo al socio

Un socio recibe un préstamo de la sociedad y, años después, para pagarlo, entrega tres pisos de su propiedad. Otros socios impugnan tanto el préstamo como la extinción del mismo y la valoración dada a los pisos objeto de la dación en pago por considerar que se trataba de una transacción realizada por el administrador en conflicto de interés con la sociedad. El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4256, desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de instancia que había desechado la existencia de un conflicto de interés.

- Como primera cuestión, la concesión del préstamo de la sociedad a D. Imanol (dejando aparte el último préstamo de 87.397,80 euros de 31 de diciembre de 2015, cuyo carácter de conducta desleal no es controvertida) no puede considerarse una transacción en cuya celebración concurre un conflicto de intereses entre la sociedad y su administrador prevista en el art. 229.1.a) LSC. En los hechos fijados en la instancia se expone que D. Imanol fue nombrado administrador en la junta de socios de 22 de diciembre de 2015, en la que se adoptó el acuerdo que autorizaba la entrega a la sociedad de tres pisos, sin ampliación del capital social, para saldar la deuda que D. Imanol mantenía con la sociedad. Por tanto, no concurría en el prestatario, en el momento de concederle los préstamos la sociedad, el carácter de administrador social, por lo que no estaba afectado por la prohibición del art. 229.1.a) LSC.

La "inevitabilidad" del conflicto no es un requisito de la dispensa. Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia). Entre ellos no se encuentra que el conflicto sea inevitable. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada.

Por otra parte, la no concurrencia de los requisitos, procedimentales o sustantivos, exigidos para la validez del acuerdo que concede la dispensa al administrador para realizar una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC, permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.

Cuestión distinta es que pueda controlarse si el administrador infringió el deber de lealtad en la ejecución del acuerdo de dispensa, por cuanto que este dejaba un cierto margen de actuación al administrador en la realización de la transacción con la sociedad…

En el acuerdo se establecía que, previamente al otorgamiento de la escritura de dación en pago, debía procederse a la tasación de los tres referidos pisos, para lo cual el administrador encargó a dos técnicos la realización de sendas valoraciones.

El administrador podía haber infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado, por poner solo algunos ejemplos. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios.

La Audiencia Provincial ha tomado en cuenta esta posibilidad pero considera que D. Imanol era el dueño de los pisos objeto de la dación en pago y, respecto del valor de los pisos, declara que no hay un informe pericial que pruebe una diferencia "no irrisoria" entre el valor de mercado de los pisos y el valor que se les dio en la dación en pago (más exactamente, dación para pago), por lo que "no aprecia que aquí se haya acreditado que el administrador hubiera sacrificado el interés societario en beneficio propio y, por tanto, la infracción de los deberes de lealtad". El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador.

Mengoni: el contenido esencial del derecho de propiedad

(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.

La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.

Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”

No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…

… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…

La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.

A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:

… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.

… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.

Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.

Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.

El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad

Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.

También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.

Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.

La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos

De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho

“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…

Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427

Principio de precaución, cambio climático y bancos centrales

 

Al centrarse en el "peor escenario posible”, la utilidad de no hacer nada es muy baja, pero el pesimismo también puede afectar a las políticas "activas", porque, aún peor que no hacer nada y sufrir malas consecuencias es afrontar altos costes de implementar las medidas que pretenden reducir los daños y luego sufrir las mismas o muy similares consecuencias. Esto se agrava en nuestro caso porque las vías a través de las cuales las acciones de los bancos centrales y las autoridades financieras pueden afectar al cambio climático son indirectas

… Para ello, construimos un experimento con una muestra representativa de la población española, y les enfrentamos a un conjunto de viñetas sobre un problema de decisión en el que (i) cada participante se situaba en un grupo de 5 personas, todas ellas con una cantidad de dinero a su disposición; (ii) existe el riesgo de que todo el dinero del grupo desaparezca (puede ser robado), pero (iii) los miembros pueden hacer una aportación voluntaria a un fondo (para mejorar la seguridad de la caja fuerte) que, (iv) si es suficientemente grande puede evitar que el dinero sea robado. Los tratamientos representaban la presencia de "riesgo" o "incertidumbre" en las dos dimensiones del problema, es decir, la probabilidad de que el dinero desaparezca y la inversión necesaria para evitar que el dinero se pierda. Además de las viñetas, a los participantes se les aplicaron medidas estándar para evaluar sus actitudes ante el riesgo, la incertidumbre, las preferencias distributivas, las preferencias temporales y un cuestionario socioeconómico que incluía todas las preguntas del Eurobarómetro para calibrar sus actitudes ante el cambio climático y los problemas medioambientales.

El principio de precaución

"Este principio implica que, cuando haya incertidumbre en cuanto a la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, podrán adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que la realidad y la gravedad de esos riesgos se pongan plenamente de manifiesto. Cuando resulte imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado porque los resultados de los estudios realizados no sean concluyentes, pero persista la probabilidad de un daño real para la salud pública en caso de que el riesgo se materialice, el principio de precaución justifica la adopción de medidas restrictivas".

… Incluso el principio de cautela, que es más "amigable" con la acción temprana ante la incertidumbre, se enmarca en términos asimétricos como norma de revisión judicial. AG Sharpston, con su habitual perspicacia señaló en el Asunto Blaise que:

"… los recursos de anulación pueden interponerse sobre la base del principio de precaución para impugnar un acto que se considera demasiado restrictivo, por oposición a un acto que se considera que no es suficientemente restrictivo. En el primer caso, la cuestión de si se ha producido una infracción debe plantearse esencialmente en términos de si la medida controvertida vulnera el principio de proporcionalidad. En el segundo caso, las alegaciones relativas a la violación del principio de precaución han tendido a "servir únicamente para apoyar motivos y alegaciones expresamente formulados aliunde" Conclusiones del Abogado General Sharpston, asunto C-616/17 Blaise.

Debemos aclarar que existen buenas razones para estos planteamientos. El procedimiento administrativo facilita la coordinación y la seguridad jurídica, y el debate interno y la justificación externa aumentan la legitimidad. La revisión judicial garantiza el Estado de Derecho y evita la interferencia excesiva del gobierno. Todos estos son "bienes" que tienen un valor intrínseco, pero al menos deberíamos reconocer que imponen un enfoque asimétrico hacia el coste y el riesgo, sesgado hacia la inacción, especialmente ante la incertidumbre

Poco a poco, los bancos centrales se van haciendo a la idea de incorporar las consideraciones relativas al cambio climático en sus mandatos, y van aceptando que deben hacerlo cuanto antes. Sin embargo, decidir si actuar y hacerlo operativo es otra cosa, y los bancos centrales se muestran relativamente indecisos.

Las líneas de actuación… afectarían a: 1. Divulgación de información, 2. Valoración de garantías entregadas por los bancos al banco central, 3. Mejora de la capacidad de evaluación de riesgos, 4. Compras de activos empresariales y 5. Operaciones de refinanciación a más largo plazo con objetivo ecológico (OPEG). Operaciones de refinanciación a plazo más largo con objetivo verde (TLTRO). De todas ellas, sólo la 4 y la 5 tienen la posibilidad de orientar intervenciones proactivas para evitar el cambio climático, e incluso ahí, el enfoque es tímido, centrándose en reducir "los costes relacionados con la transición ecológica mediante la promoción de inversiones en actividades ecológicas", en lugar de disuadir de las actividades inductoras del cambio climático, y con advertencias, y una postura poco concluyente.

David Ramos Muñoz; Antonio Cabrales; Ángel Sánchez, Central Banks and Climate Change (Part 2). Can Central Banks Intervene Now? And How? Arguments of ‘Opportunity’ and ‘Suitability, 2022

Pensión de viudedad en Luxemburgo al supérstite de una pareja de hecho registrada en Francia

Dice el art. 7 del Reglamento europeo 492/2011

Artículo 7 1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo. 2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales. 3. Tendrá acceso también a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación o de reeducación, en base al mismo derecho y en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales. 4. Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida en que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros

En el caso, se trataba de una pareja de hecho registrada en Francia y uno de cuyos convivientes more uxorio trabajaba en Luxemburgo. El cónyuge superstite pide la pensión de ‘viudedad’ en Luxemburgo y se le deniega porque la pareja de hecho no estaba registrada en Luxemburgo. El TJUE dice que eso constituye una discriminación que no está justificada porque para los fines perseguidos por la norma que exige el registro de la pareja de hecho no es necesario que ese registro se haga en Luxemburgo. Basta con que las autoridades luxemburguesas exijan al solicitante de la pensión que produzca un certificado emitido por las autoridades francesas – en este caso – que registraron la pareja.

Es la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022

Una nota sobre la prohibición del art. 200.1 LSC in fine

Foto: Pedro Fraile

En el comentario al art. 200 LSC de Juste/Recalde (coords) La junta general de las sociedades de capital, Madrid 2022, el profesor Díaz Moreno escribe sobre la prohibición de la unanimidad exigida por este precepto (1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad) que el precepto se aplica a anónimas y limitadas y que el mismo prohíbe, a fortiori, que los estatutos exijan, para considerar aprobado un acuerdo, el voto favorable de la totalidad del capital social (y no sólo el voto favorable de todos los socios presentes o representados en la reunión). 

Cuando explica la justificación de semejante restricción a la autonomía privada, el profesor de la Universidad de Sevilla refiere los inconvenientes que una semejante regla para la adopción de acuerdos supone para el funcionamiento de una compañía; cómo la regla de la mayoría es la conforme con la voluntad hipotética de los socios que constituyen una sociedad de capital y cómo es la regla intrínseca de las organizaciones con forma corporativa. Cita Resoluciones que aluden a esta justificación de la regla:

En esta línea, las Ress. DGRN de 7 de octubre de 2013 [RJ 2013/7846] y 24 de octubre de 2017 [RJ 2017/6052] conciben el principio mayoritario como un “criterio técnico de organización” y afirman que no cabe “hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de los socios” porque ello “contravendría un punto clave de la estructura y organización de las sociedades de capital” e “impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre éstos [los socios] y aquélla” [la sociedad]. También se encuentra esta argumentación en las Sentencias de la AP de Valencia (8ª) de 3 de enero de 2020 [AC 2020/32] y de la AP de Barcelona (15ª) de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025].

Naturalmente, estos argumentos justifican la regla de la mayoría para la adopción de acuerdos como regla supletoria o dispositiva, pero no pueden justificar que el legislador la haya impuesto como una regla imperativa que limita la libertad de configuración estatutaria. Más adelante, examina los argumentos que avancé en una entrada en el Almacén de Derecho (y que recogí en este trabajo). A su juicio, no hay contradicción entre prohibir que se requiera el voto unánime favorable a un acuerdo para que pueda proclamarse adoptado y que otros preceptos de la Ley exijan el consentimiento de todos los socios como los arts. 108.3, 296.2, 330, 333.5, 347.2, 351 y 393.1 (o el de los socios afectados, que "en el límite, pueden ser todos, como en los art.s 89.1, 291, 292 y 329) Aunque expresa sus dudas acerca de si estos preceptos exigen el voto favorable de todos los socios presentes o representados o si exigen el consentimiento de todos los socios, se inclina 

por entender que los últimos preceptos mencionados pretenden requerir más bien -como los restantes que se han citado junto a ellos- el consentimiento de cada uno de los socios sin necesidad de que se éste se exprese en el seno de la junta (creo que no son concluyentes a este respecto las Ress. DGRN de 21 de mayo de 1999 [RJ 1999/4187], 30 de julio de 2015 [RJ 2015/4248] y 16 de mayo de 2018 [RJ 2018/2493]).

¿Cómo resuelve la contradicción? Con gran perspicacia, dice el profesor de la Universidad de Sevilla que

puede decirse que cuando se exige la aquiescencia individual de los socios es porque se trata de acuerdos sobre asuntos que exceden del ámbito propio de competencia de la junta general como órgano (límite “rígido” que opera con independencia del concreto contenido del acuerdo) o, alternativamente, porque se infringe el principio de paridad de trato... De conformidad con el régimen de las sociedades de capital los socios aceptan que las decisiones adoptadas mayoritariamente en la junta (los acuerdos) les afecten incluso contra su voluntad, pero sólo en determinados asuntos y si no se produce un trato discriminatorio. De ahí que, cuando se supera el ámbito de decisión atribuido por los estatutos o la Ley a este órgano, sus acuerdos no pueden ser eficaces sin que concurra la voluntad conforme de los socios (de todos o de algunos de ellos, según sea el caso).

Y añade, 

El voto en la junta general (a favor o en contra de la propuesta formulada) se emite en atención a la condición de miembro asistente. El voto integra el acuerdo social, cosa que no sucede con el consentimiento individual del socio.

De lo que extrae consecuencias relevantes. Por ejemplo, que el consentimiento no ha de prestarse en la misma reunión en la que se adopta el acuerdo ni está sometido a forma o procedimiento alguno - como lo está la adopción de acuerdos sociales - y 

es concebible que socios que votaron en blanco o se abstuvieron puedan luego, a pesar de ello, consentir el acuerdo que finalmente se adoptó. O, en fin... que para cumplir con la exigencia legal resulta preciso que concurra también el consentimiento de los socios sin derecho de voto y que para la válida emisión del consentimiento por representante no rigen las reglas legales o estatutarias sobre la representación en la junta general.

Sin embargo, cuando Díaz Moreno pasa a analizar mi propuesta de considerar que la prohibición del art. 200 LSC no impide que se exija estatutariamente el consentimiento de algunos o de todos los socios como un requisito adicional al del voto favorable de la mayoría que sea, la termina rechazando porque considera que el art. 200.1 LSC prohíbe no solo la exigencia de unanimidad sino 

"que la exigencia de unanimidad vaya referida a todos los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social... En suma, lo que la Ley quiere evitar es que los estatutos puedan atribuir discrecionalmente un derecho de veto a todos y cada uno de los socios (SAP Barcelona [15ª] de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025]) o, incluso, a algunos de ellos. Y si los estatutos no pueden exigir esto tampoco pueden exigir (porque sería materialmente lo mismo: se atribuiría un derecho de veto a todos o algunos de los socios) el consentimiento individual de todos y cada uno de los socios (o de algunos) para la eficacia de determinados acuerdos (por mucho que sean técnicamente diferentes la naturaleza de la declaración de voluntad en que consiste el voto emitido en la junta y la de la manifestación de consentimiento del acuerdo prestado al margen de ella). 

Dicho en otros términos: la prohibición legal de la unanimidad impediría que los estatutos puedan supeditar al consentimiento individual de todos los socios (o, incluso, al de algunos de ellos) la validez y la eficacia de los acuerdos adoptados en junta general sobre aquellas materias respecto a las que la Ley ha atribuido plenas competencias decisorias a dicho órgano. La imperatividad de la norma excluye del ámbito de disposición estatutario la posibilidad de prever, al margen de los supuestos legales, otras hipótesis adicionales en las que será necesario el consentimiento individual de los socios, de tal modo que la Ley genera así un ámbito competencial intangible para la junta en cuanto órgano colegiado.

A mi juicio, este razonamiento implica incurrir en una petición de principio. Puede aceptarse que la prohibición del art. 200.1 LSC alcanza, mediante un argumento a fortiori a la previsión estatutaria según la cual se exija el voto a favor de todos los socios que componen la sociedad para considerar adoptado un acuerdo social. Pero, obsérvese bien, la prohibición se limita a que tal voto favorable sea considerado un requisito para considerar válidamente adoptado el acuerdo social. Lo que las normas legales que requieren el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados) como requisito adicional para la eficacia de determinados acuerdos demuestran es que, como bien explica el profesor Díaz Moreno, el legislador ha decidido que un acuerdo social no sea suficiente para que la sociedad pueda disponer de ese derecho o pueda llevar a cabo esa modificación estatutaria. Por lo tanto, se necesita un argumento de más calibre para negar a la autonomía privada la facultad de 'imitar' la decisión legislativa y establecer que determinados asuntos - en palabras de Díaz Moreno - "exceden del ámbito propio de la competencia de la junta general".  

La nación tártara

Sobre la base de otras críticas al trabajo de Anderson, sostengo que las formas en que los tártaros imaginan su nación territorial, religiosa y lingüísticamente fluctúan tanto como otros aspectos de sus identidades. En particular, discrepo con la afirmación de Anderson de que las naciones son imaginadas "como inherentemente limitadas y soberanas" definidas por "límites finitos, aunque elásticos". A pesar de su preocupación por la soberanía, los constructores de la nación tártara no consideran que su nación esté limitada por fronteras finitas. Mi investigación sugiere que el modelo de Anderson de la nación es incorrecto, no solo para "la nación tártara", que no se ajusta a la trayectoria histórica de desarrollo de Europa, sino para todas las naciones. Y he aquí por qué. En primer lugar, los límites que delimitan a cualquier grupo de personas son siempre permeables y están sujetos a cambios significativos a lo largo del tiempo. En segundo lugar, los procesos mediante los cuales los grupos sociales que llamamos naciones nacen y perpetúan su existencia están cargados de tensión, desiguales y siempre incompletos. Por estas razones, no es posible definir una nación o público de manera sostenida. En tercer lugar, los grupos imaginados como homogéneos contienen diferenciación interna con respecto a la posición social, el género, la clase, la región de origen, la edad, el origen étnico, la educación, las opiniones políticas, la profesión, la orientación sexual, la raza, etc. En consecuencia, los miembros de ese grupo leen, o interpretan de otro modo la información de que disponen, de diversas maneras. Es decir, los públicos son siempre múltiples y fragmentados, incluso cuando representan a hablantes de la misma lengua. Cuarto, la mitad de las personas en el mundo son bilingües, lo que significa que pueden no sentirse afiliadas a un solo idioma. En quinto lugar, el enfoque de Anderson promueve una visión poco sofisticada de las personas que, aunque se consideran pertenecientes a la misma nación, a menudo reconocen e incluso promueven la diversidad interna.

Helen M. Faller, Nation, Language, Islam, Tatarstan's Sovereignty Movement, CE Univ. Press, 2013. Introducción