¿Qué contrato celebraron el agricultor y el intermediario?

El enunciado del caso está sacado de Wilkinson-Ryan, Tess and Hoffman, David A. and Campbell, Emily, Expecting Specific Performance (January 24, 2023)

En el caso Tongish contra Thomas, … un agricultor incumplió un contrato para vender semillas de girasol a un intermediario que, a su vez, las habría revendido a un distribuidor de semillas con un pequeño margen de beneficio. El agricultor incumplió y las vendió en su lugar a un tercero porque el mercado de semillas se había disparado después de la celebración del contrato. El agricultor admitió su responsabilidad, pero trató de limitar los daños y perjuicios al beneficio real que el intermediario esperaba obtener del trato, es decir, sus honorarios de gestión. Esa habría sido la medida básica de la expectativa de lucro cesante definida en el UCC 1-106, en lugar de la medida específica (precio de mercado menos precio contractual) que figura en el 2-713 del código.

Pero el Tribunal discrepó con el agricultor: ‘No creemos que deba adoptarse el punto de vista del lucro cesante. Es una regla minoritaria que sólo ha recibido un apoyo limitado. Creemos que la regla más aceptada es el de la compra de sustitución tal como figura en [UCC] 2-713 es más ajustada y debe preferirse para calcular los daños. Si bien la aplicación de la regla puede no reflejar la pérdida real para un comprador, fomenta un mercado más eficiente y desalienta el incumplimiento de los contratos’

Como sugiere Pedro del Olmo, lo interesante del caso está en calificar correctamente el contrato que celebraron el agricultor y el intermediario: ¿era una compraventa? En tal caso, la solución del tribunal parece obvia. Pero ¿y si era una comisión o mandato (aunque el mandatario corriera con el riesgo y ventura de la operación)? En tal caso, la solución propuesta por el agricultor dejaba indemne al intermediario (aunque su margen debiera calcularse de acuerdo con el nuevo precio – más alto – de las semillas de girasol)

Infracción por el liquidador del derecho de información del socio que justifica el voto negativo de este a aprobar el balance final de liquidación

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 24 de junio de 2022 ha revocado la sentencia del JM que había aprobado un balance final de liquidación ante la imposibilidad de los socios - dos al 50 % - de ponerse de acuerdo al respecto. La Audiencia no entra en la corrección del balance pero considera infringido el derecho de información del socio que votó en contra, de manera que entiende que el JM se excedió al dar por aprobado el balance. El JM había entendido que la no aprobación del balance era un "acuerdo negativo" y, al anular el voto en contra del socio, consideró el balance aprobado.

Aquí los argumentos de la Audiencia, como digo, referidos a la infracción del derecho de información

 Resulta patente que socia discrepante no obtuvo de manera inmediata la documentación que iba a ser sometida a aprobación. Por el contrario solo dispuso de ella poco más de un día antes del de celebración de la junta, lo que resulta inadmisible desde el punto de vista del derecho de información a la vista del volumen de la documentación y de la trascendencia de los acuerdos a adoptar. Tampoco cabe censurar a la socia que votó en contra del acuerdo que no advirtiera de los defectos de la documentación hasta el lunes 15 de julio cuando se le había remitido la tarde del viernes 12 de julio, por lo que medió el fin de semana y menos cuando la había solicitado el día 3 de julio. Por lo demás, en contra de lo afirmado en la sentencia apelada, no consta en modo alguno que la socia discrepante mantuviera que la documentación no fuera relevante para formar su decisión, lo que a la vista del contenido de la documentación solicitada no era evidentemente así. Por último, tampoco cabría aprobar el balance final de liquidación sometido a la junta celebrada el día 19 julio de 2019 (en el que figura un activo repartible de 472.008,34 euros), cuando el propio liquidador ha elaborado otro informe final de liquidación (en el que figura un activo repartible de 471.014,69 euros) y que ha sido sometido a otra junta, celebrada el día 19 de noviembre de 2019, en la que tampoco ha resultado aprobado el acuerdo y cuya decisión también está sometida a impugnación. En su caso, es este último informe el que debería ser aprobado al resultar evidente que el primero no se corresponde con el resultado de la liquidación 

Conspiraciones contra la autocracia

john neil rodgers

Dice Lorenzo Darby: 

En sociedades altamente autocráticas, particularmente en Estados tan autocráticos como burocráticos, la conspiración a cargo de asociaciones secretas es el método de acción política más eficaz, ya que las alternativas son muy escasas. Se entiende así que las revueltas campesinas organizadas por sociedades secretas fueran un asunto persistente en la historia china o que las órdenes sufíes fueran vehículo para la acción política en el Islam, la más famosa de las cuales fue el surgimiento de la dinastía safávida. Todas estas asociaciones utilizaban rituales para fortalecer la unión en su seno.

Añade que en la civilización occidental, las sociedades secretas no tuvieron un papel tan relevante. 

Pero no deja de ser llamativo que las asociaciones de origen contractual eran toleradas por el Estado hasta que los conflictos civiles azotaron la República. A partir de entonces se requiere la autorización previa que ya no dejará de exigirse para constituir una corporación hasta el siglo XIX. La autorización la daba el Senado (‘quibus ex SC coire licet’, los que pueden tomar decisiones colectivas gracias a un senadoconsulto) o, en algunos casos, el emperador. Algunas decisiones del Senado autorizaron con carácter general determinados tipos de asociaciones como los collegia tenuiorum (asociaciones de enterramiento) y otras lo estaban desde antiguo como las de carácter gremial. Durante el Imperio, llegaron a prohibirse incluso las brigadas de incendios.

Expectativas sobre remedios disponibles en caso de incumplimiento de un contrato

“Specific performance or an injunction will not be ordered if damages would be adequate to protect the expectation interest of the injured party”

RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 359(1)

Es sabido que en el common law, el remedio consistente en obligar al deudor a cumplir específicamente lo prometido (in natura) no es el remedio por defecto. Como dice el Restatement transcrito sólo se concede si el pago de una cantidad de dinero equivalente al “interés positivo” del acreedor no es suficiente para dejarlo indemne. Por ejemplo, cuando se me ha prometido una pintura de Mengs que adquirí, precisamente, por mi admiración por el pintor deciochesco.

En este trabajo se compara la regla legal anglosajona con las expectativas normativas de los particulares, es decir, ¿qué espera un lego en Derecho que decida un juez cuando el deudor de una prestación consistente en hacer algo o en entregar algo decide incumplir? Y lo sorprendente es que la gente cree que el acreedor tiene derecho al cumplimiento específico, a que el juez condene al deudor a entregar el cuadro prometido o a realizar la conducta prometida. Esa es, naturalmente, la regla en el civil law o Derecho continental.

Digamos, pues, que los norteamericanos, como el resto de los seres humanos, creen que lo “natural” es que si alguien ha prometido entregar algo o hacer algo y no quiere hacerlo voluntariamente, el juez le obligue a hacerlo forzosamente. Eso es lo que se corresponde, probablemente, con nuestras más profundas intuiciones morales: pacta sunt servanda. Los contratos hay que cumplirlos. Y contradice tales intuiciones que alguien pueda ‘librarse’ de cumplir pagando una cantidad de dinero. Crea una sutil desigualdad entre los que, al contratar, se guían por sus intuiciones morales y los que al hacerlo conocen la ley  y, por tanto, negocian a la sombra del Derecho. ´Según los estudios disponibles, los particulares prefieren 5 veces a 1 que se condene a cumplir in natura a recibir una compensación monetaria del interés positivo (lo que habría recibido si el deudor hubiera cumplido el contrato). Pero cuando les preguntan qué es lo que hará el juez si estima la demanda del acreedor, en los EEUU sólo el 23 % cree – incorrectamente – que el juez concederá la pretensión de cumplimiento específico.

Daphna Lewinsohn-Zamir, Can’t Buy Me Love: Monetary Versus In-Kind Remedies, U. ILL. L. REV. 151, 159 (2013); Matthew Seligman, The Error Theory of Contract, 78 MD. L. REV. 147 (2018)

Del mismo modo, los trabajadores que “creían que estaban vinculados por una prohibición de no competencia postcontractual, permanecían más tiempo con el mismo empleador y tenían menos probabilidad de irse a la competencia”. Es decir, que la existencia del pacto les llevaba, en mayor medida, a rechazar ofertas de empresas competidoras, “incluso en Estados norteamericanos donde las cláusulas de no competencia postcontractual son nulas”.

Evan Starr, J.J. Prescott, & Norman D. Bishara, The Behavioral Effects of (Unenforceable) Contracts, 36 J.L. ECON. & ORG. 633, 666 (2020)

En fin, los autores describen otro estudio según el cual “los individuos están más dispuestos a exigir el cumplimiento del contrato” – a ejercitar pretensiones derivadas del incumplimiento de la otra parte – “cuando tienen la opción de exigir el cumplimiento específico de la obligación contraída”.

Ben Depoorter & Stephan Tontrup, How Law Frames Moral Intuitions: The Expressive Effect of Specific Performance, 54 ARIZONA L. REV. 673, 710 (2012).

Los estudios empíricos realizados por los autores conducen a la misma conclusión: los participantes “pensaban” intuitivamente que el remedio consistente en el cumplimiento específico era el remedio que, prima facie, tenía el acreedor insatisfecho. Pero la creencia en que se condenaría al deudor al cumplimiento específico caía y caía mucho cuando se planteaba a los participantes las dos opciones: o cumplimiento específico o indemnización del interés positivo: “los participantes que fueron informados de la existencia de ambos remedios creían en mucha menor medida que un tribunal fuera a conceder el remedio del cumplimiento específico”.

La conclusión de los autores me parece acertada:

De los resultados de los Estudios… se deduce que la disponibilidad de información sobre daños y perjuicios modifica los términos del juicio que han de realizar los participantes. Sin la información sobre el pago de la indemnización, los sujetos se preguntan: "¿Tiene sentido que un tribunal resuelva un caso de incumplimiento de contrato obligando al incumplidor a cumplir su promesa?". La respuesta a esta pregunta parece obvia, al menos a primera vista. Cumplir significa hacer que se cumpla.

Sin embargo, cuando existe la posibilidad de que se condene a pagar una cantidad de dinero equivalente al valor de la prestación que habría de recibir el acreedor

los sujetos están haciendo algo muy diferente. Se plantean una pregunta esencialmente comparativa: "¿Qué parece más probable, que un tribunal ordene a alguien solar una terraza o que un tribunal ordene a alguien indemnizar por no realizar el solado de una terraza?

Y la segunda respuesta deviene ahora mucho más plausible porque se obliga a los individuos a tener en cuenta los costes – muy superiores – de obligar a alguien a hacer algo que ha demostrado que no quiere hacer (los autores dicen que la respuesta ‘cumplimiento específico’ es más saliente y deviene menos saliente cuando se introduce la información sobre la posibilidad alternativa de condenar al pago de una cantidad de dinero)

Otro estudio llevado a cabo por los autores muestra que la situación simétrica se produce igualmente: cuando se pide a la gente ponerse en la posición del deudor que ha prometido una prestación (vender un coche usado, ceder el uso de un local de hostelería para una fiesta) y recibe, antes de tener que ejecutar el contrato, una oferta mejor de un tercero (un precio más alto por el coche o una renta más elevada por el local), la proporción de los que se muestran dispuestos a incumplir aumenta cuando se les informa que los jueces no les obligarán a cumplir específicamente sino a pagar una cantidad de dinero. Esto quizá se explique por la misma razón que el caso de las multas en las guarderías. El vendedor del coche o el dueño del local pueden reducir su remordimiento moral – el que surge intuitivamente del hecho de incumplir una promesa – cuando conoce que su comportamiento no es ilegal. Según los autores:

La explicación más intuitiva es que cuando los sujetos se enteran de los daños monetarios, rebajan su estimación del coste de la violación. Pensaban que el incumplimiento sería muy caro, en el sentido de tener un valor esperado negativo, y ahora piensan que pueden incumplir y seguir obteniendo beneficios. Existe otra posibilidad, no mutuamente excluyente, y es que el cambio, de un recurso equitativo que actúa como prohibición de facto del incumplimiento, a una indemnización monetaria, indique a los sujetos que la violación moral no es tan grave como pensaban en un principio.

Esto no quiere decir que todas nuestras intuiciones jurídicas sean correctas. Por ejemplo, los autores explican que somos “intuitivamente formalistas”. Y así, en un estudio se les pide a los participantes que digan cuándo quedó celebrado el contrato en la siguiente situación: El  oferente entrega los documentos contractuales al destinatario y le dice:

"Ésta es mi oferta. Llame a mi oficina si quiere aceptarla". A la pregunta de cuándo se formaba el contrato, sólo 28% de los encuestados eligió la llamada telefónica; el 62% pensaba que el contrato era vinculante desde el momento en el que el destinatario de la oferta firmaba los papeles, a solas en su casa”

Esta respuesta carece de lógica porque si el destinatario, tras firmarlos documentos los destruye y nunca llama al oferente, la oferta decaerá con el transcurso del tiempo y ningún contrato quedará formado. Pero, en la psicología humana pesa que uno no firma un documento que le vincula hasta que no está seguro de que quiere vincularse y la firma es un acto que tiene mucho de “irrevocable” en circunstancias normales, esto es, la celebración del contrato entre presentes, no a distancia. Los experimentadores variaron el entorno en el que se firman los documentos y obtuvieron, sin embargo, la respuesta intuitiva en el entorno en el que normalmente se firman los documentos. Lo propio con la firma de un clausulado general. La intuición nos lleva a considerarnos vinculados por la firma aunque el Derecho, afortunadamente, dice que sólo si el contenido de las cláusulas predispuestas es conforme con la buena fe.

Además, dicen los autores, cuando se informa a la gente de cuál es la regla legal aplicable en caso de incumplimiento y qué hacen realmente los jueces, la reacción no es la de protestar su injusticia, sino, conformistas como somos (y deferentes frente a la autoridad y al experto), cambiar nuestro pre-juicio sobre la regla esperada. Y lo que es peor, nos tornamos más dispuestos a incumplir nuestras promesas.

Se ve que, por esta vez, el common law no es más eficiente que el civil law.

Wilkinson-Ryan, Tess and Hoffman, David A. and Campbell, Emily, Expecting Specific Performance (January 24, 2023)

El socio competidor

 

En primero de los puntos, el socio pide una lista de los clientes, las facturas de todos ellos, la rentabilidad, detallando los materiales facturados por referencias (Clientes, facturación y rentabilidades de los mismos del ejercicio 2015 detallado por metros lineales, toneladas y euros de cada referencia). 

En el segundo apartado se pide los descuentos que se hagan a cada cliente (Detalle de las bonificaciones o rapeles efectuadas, especificando los realizados a cada cliente, en el ejercicio 2015). 

Sin perjuicio de cual fuera la finalidad concreta de dicha información, que es difícil representarse, lo cierto que el socio dispone del procedimiento previsto en el art. 272.3 para su obtención. Lo mismo cabe decir respecto de la información reclamada en los puntos 8 y 9 (PROVEEDORES ejercicio 2015 detallado por volúmenes de toneladas y euros calidades galvanizado y espesores, periodificado mensualmente. 9.- Detalle de las bonificaciones o rapeles o acuerdos especiales que se han efectuado o que han sido firmados, por cada proveedor, en el ejercicio 2015), a lo que hay que añadir que se trata de una información que tiene más valor para el competidor, circunstancia que también concurren en el actor, que para el socio.

Por último, en relación con las empresas vinculadas, en la memoria, en su nota 15, se relacionan las empresas vinculadas con las que INGEPERFIL mantuvo relaciones comerciales en el año 2015, detallando los importes de las operaciones realizadas con aquellas sociedades vinculadas, con indicación del tipo de operación realizado (compras, ventas, servicios recibidos y servicios realizados), datos, que hay que recordar están auditados. En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar, también en este punto, la sentencia recurrida.

 Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2023

Hoy, como hace 100 años, cuando los populismos gobiernan, la seguridad jurídica desaparece

 „Recht ist, was dem deutschen Volke nützt“ 

Uno de los rasgos más característicos de la literatura jurídica en la época del nacionalsocialismo fue la marcada preferencia por las palabras pomposas y las frases sonoras. En todas las ramas del derecho, incluso en ámbitos tan intrínsecamente sobrios como el derecho civil, el derecho mercantil y el derecho económico. En cada ocasión, por ordinaria que fuera la actividad cotidiana, se hablaba del bienestar del pueblo alemán como ley suprema, del bien común que debía primar sobre el interés propio, de la sangre alemana, del suelo alemán, del honor alemán, de la lealtad alemana, de la comunidad y del espíritu de comunidad, de un sano sentido del pueblo y de la conciencia del pueblo, y de cualquier otro lema.

También era la época de las cláusulas generales. El legislador se abstenía de examinar y regular minuciosamente supuestos de hecho singulares y se contentaba con una directriz general compuesta por bonitos eslóganes. Los preámbulos de las leyes, que se hicieron comunes en esta época, ofrecen ejemplos especialmente claros de ello. No cabe duda de que la nitidez y claridad de los conceptos jurídicos sufrieron bajo el torrente de frases. Es un hecho sorprendente, hasta ahora poco advertido, pero difícilmente negable, que el nacionalsocialismo, que tan fácilmente presumía de su fuerza y dureza, trajo consigo, al menos en el ámbito del derecho privado, un debilitamiento del pensamiento, un pensamiento jurídico emotivo, poco claro y, como consecuencia, inseguridad jurídica y arbitrariedad.

Sin embargo, los planteamientos en esta dirección ya estaban presentes con anterioridad. Hedemann ya acuñó la palabra en relación con la proliferación de cláusulas generales en un artículo publicado en 1933, pero escrito antes de la toma del poder por Hitler: ‘Si las cosas continúan así, si los que ostentan el poder someten también el derecho civil y penal a su arbitrariedad con cláusulas generales demasiado amplias, entonces "Bizancio se levanta y los signos apuntan a la decadencia". Hedemann no pudo resultar más profético

Alfred Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 6 de septiembre de 1946

Notas a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley que deroga y sustituye la ley de modificaciones estructurales (II)

la primera entrega

14. El artículo 13 prevé que los administradores de la sociedad que va a sufrir la modificación estructural “podrá adjuntar” una “declaración” según la cual “sobre la base de la información a sus disposición y después de haber efectuado las averiguaciones que sean razonables, no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de éstas”. No entiendo el sentido de esta norma. ¿Por qué habrían de adjuntar tal declaración los administradores? ¿Qué ganan haciéndolo? Arriesgan que les acusen de falsedad o de haber inducido la confianza de los acreedores negligentemente. Estas normas tienen sentido si van acompañadas de incentivos a los acreedores para realizar tales declaraciones. Por ejemplo, que la emisión de tal declaración sustituya al nombramiento de experto independiente del art. 11.1 3º del Anteproyecto, que prevé que si no se ha emitido informe “sobre las garantías” y un acreedor protesta que son inadecuadas, pueda provocar el nombramiento de un experto por parte del Registro Mercantil

15. El art. 14 da el concepto de transformación. Aquí tenemos un poco de lío. En Derecho español, se llama transformación al “cambio de tipo social” (i.e., una sociedad limitada se transforma en sociedad anónima). Pero por ahí fuera el término transformación es más amplio y comprende modificaciones estatutarias importantes (Umwandlung en alemán), o sea incluso cualquier modificación estructural (fusión, escisión etc). El legislador español parece que opta por mantener los términos tradicionales (De las modificaciones estructurales) pero también habla (Capítulo I) “De la transformación por cambio de tipo social”). No entiendo – se me escapará algo -  que, inmediatamente, el precepto diga que “en virtud de la transformación, una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica”.

16. El art. 15 recoge los “supuestos de posible transformación” y reproduce el artículo 4 LME. Tampoco aprecio cambios en relación con la transformación en/de sociedad anónima europea en sociedad anónima (art. 16). En el artículo 17 se recoge el contenido del proyecto de transformación que añade, a lo previsto en las disposiciones comunes a todo tipo de modificación estructural, “la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente” No entiendo esta exigencia. Obsérvese que no se exige una declaración de los administradores en ese sentido, se exige que se aporten los certificados “válidos” de que eso es así. ¿Qué clase de legislador exige tal cosa? ¿Entienden ahora por qué las empresas prefieren invertir en otros entornos más amigables? ¿Por qué tiene que usarse el Derecho Privado para auxiliar a la Seguridad Social y a Hacienda a cobrar sus deudas? Es repugnante.

17. El art. 18 dice que el informe de los administradores “contendrá las menciones enumeradas en las disposiciones comunes del Título I”. Esto es lo del camarote de los hermanos Marx: “la parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte”. ¿Para qué la remisión a las disposiciones comunes? En realidad, todo el precepto sobra. (el apartado 2 ça va de soi y el 3 está repetido en las disposiciones comunes). Y lo del art. 19 es de risa: “el informe de experto independiente en la transformación tendrá carácter facultativo”. Hombre, ¿qué pinta alguien que no sea un jurista interviniendo en una transformación?

18. Los artículos 20 y 21 del AP no cambian el derecho vigente, si no se me escapa nada. El 21 tampoco (v., art. 14 LME). Lo que no entiendo es que no se haya aprovechado el AP para eliminar el requisito de publicación en un diario (¿publicación en un diario en un mundo en el que los diarios en papel están desapareciendo?) y para eliminar la necesidad de comunicar personalmente la transformación a los acreedores.

19. El art. 22 sobra. Se ocupa de la impugnación de la transformación y repite que si el socio disconforme tiene derecho de separación, no puede impugnar la transformación porque no esté de acuerdo con la cuantía de su cuota de liquidación o por cualquier extremo relativo a este asunto. Ya se dice en las disposiciones comunes que no se puede anular una modificación estructural También sobra el art. 23.1 que debería limitarse a remitirse a las disposiciones comunes sobre el “derecho a enajenar”, rectius, derecho de separación. Y no se entiende que, para considerar “automáticamente separados” de la sociedad a los socios que, por efecto de la transformación, hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales, se hable de separación y no se haga para referirse al “derecho a enajenar” sus acciones o participaciones.

20. El art. 24 reproduce el actual art. 11 LME. Y el art. 25 reproduce el art. 12 LME. No entiendo que no se haya aprovechado la reforma para modificar el art. 12.2 LME. ¿Qué significa lo que se dice respecto de la participación del socio industrial de una sociedad colectiva que pasa a ser socio de una SL o una SA? ¿Que en el proyecto de transformación le pueden asignar la participación que les parezca a la mayoría? Si la transformación de una sociedad colectiva no puede aprobarse sin el consentimiento de todos los socios ¿qué sentido tiene regular nada en la LME? Podría suprimirse, pues, el art. 25 entero.

21. También sobra el art. 26, que reproduce el actual art. 13 LME. Salvo que algo se me escape, la necesidad de amortizar o convertir las obligaciones es una obviedad.

22. El art. 27 reproduce el actual art. 16 LME. Como nunca he visto a ningún titular “de derechos especiales” distintos de las acciones o participaciones, (¿bonos del fundador en la fundación sucesiva?) no sé a qué se puede referir.

23. El art. 28 reproduce el art 17 LME y, de nuevo, creo que se podría suprimir. Es obvio que un cambio en el tipo societario puede acompañarse de cualesquiera otra modificación estatutaria, incluido, claro un aumento de capital para dar entrada a nuevos socios. 

24. Los artículos 29 a 31 reproducen los arts. 18 y 19 LME con una nueva referencia a que no se puede inscribir la transformación si no se cumplen los requisitos que enumeran los artículos 29 a 31 y una referencia a que “no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores” en los casos en los que los socios respondan personalmente de las deudas sociales.

Siempre se puede destituir a un administrador

La SAP de Madrid de 2 de febrero, núm. 90/2023 (ECLI:ES:APM:2023:1330) tiene interés porque el Juzgado había estimado la demanda de impugnación de un acuerdo social consistente en la destitución de dos administradores que ‘representaban’ los intereses de los socios minoritarios con fundamento en el abuso de derecho. La Audiencia revoca la sentencia de instancia y dice con cierta solemnidad que la mayoría puede revocar libre y discrecionalmente a los administradores y que tal libertad constituye incluso una regla de orden público. Así se deduce del art. 223 LSC que atribuye a la junta general una facultad de sustitución ad nutum a los administradores que no requiere justificación alguna y, mucho menos, una justa causa: “Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese”:

“Asumiendo que lo habitual es que un acuerdo de cese venga motivado por un enfrentamiento, la existencia del conflicto no puede llevar a petrificar el órgano de administración… De otro modo por la vía del abuso de derecho se estaría alterado el régimen especial previsto para el cese de los administradores… es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad”.

A tal efecto señala que se dice en la demanda (página 6, in fine) que la única motivación en la propuesta de ese acuerdo es la " venganza" de D. Moises contra los demandantes " por votar en contra de la disolución de la Sociedad que aquel deseaba". Sin embargo, basta leer el resultado de la votación de dicho punto del orden del día en el Acta Notarial, para advertir la falsedad de semejante afirmación. Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises ) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron (el Sr. Secundino y el Sr. Teodoro ). Esto es, el 94,87% votó en contra y el 5,13% se abstuvo. No hay tal "venganza" cuando los accionistas votaron en el mismo sentido.

El citado artículo 223 de la LSC reconoce la libre revocabilidad o cese ad nutum de los administradores, que permite que éstos puedan ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta General, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que se enfrenten al principio de libre revocabilidad.

La posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día (RRDGRN de 22 de julio de 2013 y 19 de julio de 2017).

Por otra parte, el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC. El artículo 22 se refiere a vacantes que se producen como consecuencia de la dimisión, fallecimiento o incapacidad de algún consejero durante el plazo para el que fue nombrado.

… El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios.

La sentencia explica – sin necesidad – que la excepción podría venir dada por el caso del administrador nombrado por el sistema de representación proporcional y resume la jurisprudencia que afirma que también éste puede ser destituido por la mayoría. El caso interesante es, a mi juicio, el del administrador designado por el minoritario de acuerdo con lo pactado por los socios en un pacto parasocial. Este es el caso más frecuente. En tales casos, el problema es el ‘clásico’ de oponibilidad a la sociedad del contenido de los pactos parasociales.

Notas a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley que deroga y sustituye la ley de modificaciones estructurales (I)

1. Es una ley de hierro que cada ley que deroga una previa es más larga (103 vs 137 artículos)

2. Toda nueva ley trae sus neologismos: en esta, entre otros, "tomará nota"; "derecho a enajenar"... 

3. No entiendo el art. 5.6:

Como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, el informe o informes se pondrán a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores de la sociedad o, cuando no existan tales representantes, de los propios trabajadores, junto con el proyecto de modificación estructural, de estar disponible. Dicha puesta a disposición se realizará con carácter inmediato y gratuito en la página web de la sociedad de existir esta y, en su defecto, mediante su remisión por vía electrónica. En las operaciones transfronterizas dicho plazo será de seis semanas.

¿Qué significa "poner a disposición"? Si la puesta a disposición se cumple con publicar el informe de los administradores en la página web de la sociedad, en realidad, debería decirse, simplemente, que el informe se publicará en la página web de la sociedad. 

4. El art. 6.6: ¿Quiénes son las personas que, no siendo socios, tienen derecho de voto en una sociedad anónima o limitada o en una colectiva españolas? ¿Se está reconociendo la posibilidad de que los estatutos sociales prevean que un tercero no socio tenga derecho de voto (incluso un veto)?

(i)   cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho;

 5. Art. 7. Publicidad preparatoria del acuerdo: ¿no se duplica el contenido con el del art. 5? ¿Por qué se regula en dos artículos distintos la publicidad de los documentos que se someterán a la consideración de la junta? ¿Por qué se exige que "el hecho de la inserción de esos documentos en la página web" se publique en el BORME? No parece que la Directiva (art. 86 octies lo exija). El gobierno español no hace más que burocratizar las transacciones entre particulares una y otra vez. Tal publicación en el BORME debería suprimirse si se publica en la página web. No hay que certificar administrativamente cada acto que realiza un particular. No estamos hablando de derechos reales sino de contratos entre particulares. 

Dado que el Registro Mercantil está convirtiendo el "depósito de las cuentas" en una auténtica inscripción con control de la legalidad de las cuentas por el registrador, es altamente indeseable que se depositen en el Registro Mercantil. Así que, puede ser conveniente montar la página web de la sociedad antes de iniciar la modificación estructural. Pero claro, el muy burocrático legislador español ha hecho altamente indeseable que las sociedades tengan una página web así que... ¿por qué no se ha aprovechado para "liberalizar" la página web societaria?

6. Se hace referencia a que los aranceles del registro serán los mínimos necesarios para cubrir los costes y a la vez se dice que el acceso a los documentos depositados en el registro es gratuito (apartados 7 y 8 del art. 7), de manera que habrá que entender que la referencia a los aranceles es a los de depósito. No se entiende que el legislador no diga nada de cómo se determinan los costes que han de recuperarse a través de la fijación de la cuantía del arancel. 

7. "Toma de razón". En el art. 8.2 se dice que la Junta "tomará nota" de los informes y de las observaciones que hayan podido hacer los trabajadores. Es una expresión procedente de la Directiva que hace gracia por lo metafórico. Es interesante que se haya incluido por primera vez en la legislación societaria, en lo que me consta, porque permitirá explicar qué es lo que hace la Junta en otros casos en los que los administradores proporcionan información a la junta. 

8. Salvo que se me haya escapado algo, los apartados 4, 5 y 6 del artículo 8 son innecesarios ya que reiteran lo dispuesto en los arts. 194 ss de la LSC.

9. No se entiende el límite del 90 % del art. 8.6 como quorum reforzado estatuariamente. La Directiva obliga a los Estados a no superar ese límite, no a las sociedades. Por tanto, España cumpliría con la Directiva simplemente estableciendo los quorum de constitución y votación que establece con carácter dispositivo, esto es, permitiendo a las sociedades reforzarlo estatutariamente como deseen. Al legislador español le ha jugado una mala pasada, parece, aunque puedo estar equivocado, el prejuicio alemán.

10. El art. 8.7 es también interesante. Dice que "todo cambio del proyecto de modificación estructural requerirá la misma mayoría". Al margen de que estaría mejor como un in fine en el apartado 6, está reconociendo que se puede rectificar el proyecto de modificación estructural antes de la consumación del mismo. 

11. El artículo 9 podría limitarse a decir: "No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros". No se entiende la referencia a que el Registrador ha de comprobar que "se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios". Me parece una invitación a la rigidez registral fuera de lugar e innecesaria, puesto que, obviamente, la calificación registral de los documentos que se presentan a inscripción es la regla general (art. 18 C de c). Al contrario, se está sugiriendo que cualquier vicio procedimental es relevante para impedir la inscripción de una fusión, lo cual es una barbaridad desproporcionadamente restrictiva de la autonomía privada. Que la Directiva - para las modificaciones estructurales transfronterizas exija un "certificado" emitido por la "autoridad" competente que confirme esos extremos no exige que se lo impongamos a todas las modificaciones estructurales. El apartado 2, relativo a que queda a salvo la aplicación del resto del ordenamiento jurídico es también innecesario. Denota una 'aversión al riesgo' por parte de los autores del Anteproyecto que empeora la calidad de la norma.

12. El art. 10 dice que los socios "en los casos expresamente previstos en esta ley" (si la ley lo prevé expresamente) "dispondrán de un derecho" (¿por qué 'dispondrán'? ¿en castellano no se dice "tendrán derecho?) "a enajenar sus acciones, participaciones... cuotas a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada" si votan en contra de la operación (o si son accionistas sin voto, en cualquier caso). Si lo he entendido bien, esto es un derecho de separación como la copa de un pino. No entiendo por qué no se mantiene la continuidad en el vocabulario con la ley de modificaciones estructurales que se deroga y la LSC. A lo mejor se me escapa algo pero parece que es, simplemente, que se ha utilizado la terminología de la Directiva. Esto es interesante y peligroso. Interesante porque deja claro - como había dicho buena parte de la doctrina - que el derecho de separación puede articularse por la sociedad en forma de ofrecer al socio que se separa un comprador para sus acciones o participaciones (de manera que no se sigue necesariamente que haya que amortizar las acciones o participaciones). Y es peligroso porque no faltará quien diga que este derecho a enajenar no es un derecho de separación sino una figura distinta. La referencia a la "compensación" también me suena rara. En realidad, lo que recibe el socio que se separa es su cuota de liquidación y, si las acciones o participaciones se transmiten por el socio que se separa a otro socio o a un tercero, lo que recibe es un precio. No es grave que se hable de compensación. Interesante es que que se prevé expresamente que el socio descontento con su cuota de liquidación, precio o compensación, dispone de un remedy exclusivamente: pedir más dinero ante el juzgado. La referencia del artículo 10.4 al "tribunal arbitral estatutariamente previsto" es interesante porque indica que si hay en los estatutos una cláusula arbitral, la competencia del tribunal arbitral para dirimir este conflicto es indudable. Naturalmente, el socio habrá de demandar a la sociedad, no al tercero al que haya transmitido sus acciones o participaciones puesto que es la sociedad la que tiene que garantizar al socio que se separa la 'justicia' o equidad de la cuota de liquidación que recibe, lo que, para el tercero adquirente, es un problema entre terceros.

13. El art. 11 regula el 'derecho de oposición' de los acreedores. Lo pongo entre comillas porque no es tal, claro. No me parece acertado que se diga, en el primer párrafo del apartado 1 que los acreedores que no estén conformes "podrán... ejercer sus derechos". La regulación de la "insuficiencia de las garantías" es kafkiana (presupuesto: que el experto independiente haya dicho en su informe que las garantías son insuficientes ¿se imaginan que un experto diga eso? y se prevé un pleito específico para pedir más garantías y otro para pedir que el experto se pronuncie sobre la suficiencia de las garantías.  El art. 12 pone la carga de la prueba sobre el acreedor que reclama que se le concedan o completen las garantías de sus créditos. Ha de probar que sus derechos "están en riesgo debido a la modificación estructural" y que "no han obtenido garantías adecuadas". Y si el experto ha dicho que son suficientes "se presumirá" que lo son. La regulación se completa en el art. 13 con una declaración de los administradores en la que afirmarán que "no conocen ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones". Se me ocurre que sería mejor obligar al experto a pronunciarse sobre la suficiencia de las garantías en su informe (art. 6.4) y reconocer el derecho del acreedor a que le den un aval bancario en el caso de que no se haya emitido informe o el informe diga que las garantías son insuficientes sin perjuicio de la reclamación judicial que, naturalmente, sólo tendrá éxito en casos muy excepcionales. 

Brad de Long sobre si las sociedades pre Revolución Industrial eran maltusianas

Dice el profesor de Economía de UCLA en su blog Substack:  

En las eflorescencias griegas clásicas y helenísticas, y en las eflorescencias romanas (las épocas de crecimiento económico de la Antigüedad) hay mucho más que analizar que recurrir a las posibilidades aleatorias de que hubiera plagas y buenas cosechas: ... una Sociedad puede ver avances considerables en los niveles de vida promedio y aumentos considerables en la población sin dejar de ser maltusiana...  

Una sociedad que adquiere un gusto sustancial por los lujos, por los gastos en cosas que no contribuyen directamente a hacer que las mujeres sean más fértiles y los niños tengan más probabilidades de sobrevivir, elevará el nivel de vida promedio incluso en una economía maltusiana. También lo harán las costumbres, como el primer matrimonio femenino tardío o el infanticidio femenino, que tendrán el efecto de disminuir la reproducción. Y la llegada de una gran zona comercial o una paz imperial, algo que aumenta en gran medida las recompensas de invertir en herramientas e infraestructura y otras formas de capital social, público y privado, elevará el nivel de vida promedio a corto plazo y aumentará la población a largo plazo, pero tenga en cuenta que puede tomar hasta medio milenio para que llegue el largo plazo.

Scott Aaronson sobre el futuro de ChatGPT

 

Si... quiero que GPT y otros modelos de lenguaje sean parte del mundo en el futuro... (es, en) parte (por)... curiosidad y asombro. 

... entes en la tierra capaces de una conversación inteligente... solo queda una especie. Sí, nos hemos "comunicado" con gorilas y chimpancés y perros y delfines y loros grises, pero solo después de una creación; hemos rezado a innumerables dioses, pero se han tomado su tiempo para responder; durante un par de generaciones hemos utilizado radiotelescopios para buscar compañeros de conversación en las estrellas, pero hasta ahora han respondido con el silencio. 

Ahora hay un segundo tipo de entidad conversadora. Un extraterrestre ha despertado, es cierto, un alienígena de nuestra propia creación, un golem, más el espíritu encarnado de todas las palabras en Internet que un yo coherente con objetivos independientes. ¿Cómo podríamos no entusiasmarnos... por aprender todo lo que este alienígena tiene que enseñar? Si el alienígena a veces lucha con acertijos aritméticos o lógicos, si sus misteriosos destellos de brillantez se entremezclan con estupidez, alucinaciones y autoconfianza fuera de lugar ... Bueno, pues ¡aún más interesante! ¿Podría el alienígena cruzar la línea hacia la sensibilidad, para sentir ira, celos, enamoramiento y el resto de emociones en lugar de simplemente hacer un papel teatral de manera convincente? ¿Quién sabe? Y supongamos que no: ¿es menos fascinante un p-zombie, saliendo de la sala de seminarios de filosofía a la existencia real? 

Por supuesto, hay tecnologías que inspiran asombro pero que restringimos muy severamente. Un ejemplo clásico son las armas nucleares porque las armas nucleares matan a millones de personas. Podrían haber tenido muchas aplicaciones civiles: alimentar turbinas y naves espaciales, desviar asteroides, redirigir el flujo de los ríos, pero nunca se han utilizado para nada de eso, principalmente porque nuestra civilización tomó una decisión explícita en la década de 1960, por ejemplo, a través del tratado de prohibición de pruebas, de no normalizar su uso. 

Pero GPT no es exactamente un arma nuclear. Cien millones de personas se han inscrito para usar ChatGPT, en el lanzamiento de producto más rápido en la historia de Internet. Sin embargo, a menos que me equivoque, el número de muertos de ChatGPT es cero. Hasta ahora, ¿cuáles han sido los peores daños? ¿Hacer trampa en los trabajos del colegio, angustia emocional, shock futuro? Uno podría preguntarse: hasta que algún daño concreto se convierta al menos, digamos, en el 0.001% de los riesgos que aceptamos en automóviles, sierras eléctricas y tostadoras, ¿no deberían la maravilla y la curiosidad superar el miedo en la balanza?

Scott Aaranson, Should GPT exist, 2023

Arnold Kling sobre el futuro de la inteligencia artificial Chat GPT

 

En su blog-substack, Arnold Kling explica que hay dos modelos de lenguaje de inteligencia artificial. Se puede elaborar un 'cerebro' artificial que tenga un objetivo genérico, es decir, 'pensar' sobre cualquier asunto "y sustituyendo a los humanos como escritores y analistas". La alternativa es lo que llama "simuladores" que acumulan datos en relación con un sector económico o intelectual. Por ejemplo, un cerebro artificial experto en "el Derecho de Sucesiones del Estado de Maryland" pero que también podría permitir recrear una conversación entre dos científicos o filósofos ya fallecidos. Kling considera que esta segunda vía es más prometedora que la primera. Y la razón fundamental es que 

el comportamiento de las IA de propósito general basadas en modelos de lenguaje grande dependerá en gran medida de las personas que entrenan los modelos... 

Lo que hacen los entrenadores de estos cerebros es semejante - dice Kling - a lo que hacían algunos economistas para distorsionar los resultados de una regresión logrando

una especie de promedio entre lo que dicen los datos y su creencia previa. Por ejemplo, digamos que el pre-juicio del investigador es que por cada $100 de ingresos adicionales que obtiene alguien, se gastan $80. Además de poner datos mensuales reales sobre los ingresos y gastos de los hogares en el ordenador, el investigador introduce aquí y allá algunos datos inventados que son coherentes con su pre-juicio. Por ejemplo, una observación de alguien con ingresos mensuales de $5000 y gastos de $ 4500 y otra de $5100 y gastos de $4580, de modo que el gasto marginal sea de $80 de cada $100 en ingresos marginales. Cuantos más datos inventados le dé al ordenador, mayor será el peso en su pre-juicio en los resultados.

Del mismo modo, los modelos de lenguaje grandes producen resultados que son una combinación de la escritura que escanea y los prejuicios de los que entrenan la máquina. A medida que los usuarios lleguen a ver la clara influencia de los pre-juicios , tenderán a ver estos modelos como marionetas de sus entrenadores en lugar de fuentes objetivas de información. De manera que cabe esperar que florezcan los "simuladores" especializados.

Véase la entrada en el Almacén de Derecho de Hugo Acciarri. 

Si pones "servicios sanitarios" en los estatutos corres el riesgo de que el Registrador diga que eres una sociedad profesional

Es la RDGSJFP de 6 de febrero de 2023

 Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos sociales relativos al traslado de domicilio de la sociedad «Hazme un Sitio, S.L.». 

Según el artículo 2 de los estatutos sociales, «la sociedad tendrá por objeto las siguientes actividades: 1. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. 2. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento. 3. Información y comunicaciones. El CNAE correspondiente a la actividad principal de la compañía es el n.º 5.915». 

El registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que una de las actividades integrantes del objeto social es la relativa a «servicios sanitarios», por lo que, a su juicio, «existen dudas sobre si se trata de una sociedad profesional regida por la Ley de Sociedades Profesionales, lo que determinaría su disolución de pleno derecho, de acuerdo con su disposición transitoria primera, o de una sociedad de intermediación, lo que la excluiría de su ámbito de aplicación, dudas que deben ser aclaradas a los efectos de, o bien practicar la inscripción del precedente documento, o bien de proceder a la inscripción de la disolución de la Sociedad». El notario recurrente alega, en síntesis, que la sociedad se constituyó el día 27 de octubre de 2014 con un objeto social que no se modifica ahora, y el asiento relativo a ese objeto social, como todos los registrales, está bajo la salvaguardia de los tribunales, según el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil...

 ... como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., entre otras, las Resoluciones de 18 de julio de 2018, 12 de junio de 2019 y 11 de abril de 2022)... debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral.

A tal efecto cabe recordar que, como se ha expuesto anteriormente, en la Ley 2/2007 las actividades que pueden constituir el objeto de las sociedades profesionales se acotan mediante el presupuesto de que para su desempeño sea imprescindible la titulación universitaria oficial –o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial– e inscripción en el correspondiente colegio profesional; y, además, constituye presupuesto que el objeto de la sociedad profesional lo constituya el ejercicio en común por los socios de la actividad profesional. 

Aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso, no puede confirmarse el criterio del registrador, pues una vez que, según los asientos registrales, la sociedad quedó constituida, después de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, como sociedad no profesional, ni de la escritura calificada –en la que no se modifica dicho objeto, sino que se formaliza el traslado de domicilio social– ni de los asientos registrales puede apreciar el registrador que las actividades del objeto social cuestionadas se ejerciten en común por los socios. 

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada

Modificar la cifra de capital inscrita sin cumplir los requisitos de reducción de capital

 

Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de subsanación de otra previa de ampliación de capital, debidamente inscrita en el momento oportuno, mediante la que se dispone la reducción de la cifra aumentada entonces, sin devolución de aportaciones, bajo el argumento de no haberse realizado el desembolso en efectivo declarado en su día. 

... la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital...

 Es la RDGSJFP de 7 de febrero de 2023

Cláusulas abusivas préstamos hipotecarios: la práctica de los bancos españoles de esperar a que el cliente les remita un requerimiento fehaciente de pago o una demanda para allanarse siendo conscientes de que la cláusula de gastos es abusiva puede constituir mala fe

Por Mercedes Agreda

Conclusiones del Abogado General presentadas el 2 de marzo de 2023. Asunto C-35-22)

El Abogado General se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial presentada por la AP de Málaga sobre cláusulas abusivas. Extractamos lo más relevante de las Conclusiones:

Del auto de remisión se desprende que el Tribunal Supremo ya ha declarado nula por abusiva la cláusula de gastos, objeto del procedimiento que se sustancia ante el órgano jurisdiccional remitente. El auto de remisión da a entender que las entidades de crédito, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de esa jurisprudencia nacional para sus contratos, esperan hasta recibir un requerimiento fehaciente de pago previo, que aceptan, o hasta que los consumidores presentan demanda, allanándose entonces antes de contestar a la misma con el fin de evitar que se les impongan las costas. El conocimiento que sobre estas cuestiones cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de debilidad de los consumidores, así como la conducta mencionada, pueden constituir mala fe por parte de aquellas, extremo que corresponderá determinar al órgano jurisdiccional remitente. Tal consideración se ajustaría al efecto disuasorio que el régimen establecido por la Directiva 93/13 pretende lograr y a la obligación de los Estados miembros de establecer medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Málaga:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad y del artículo 47 del Carta de los Derechos Fundamentales de Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional con arreglo a la cual, cuando el demandado se allana antes de contestar a la demanda, su condena en costas está supeditada a que se aprecie mala fe en él.