Un examen de Derecho de la Competencia con respuestas extraídas de una sentencia de un tribunal especializado

Imaginemos que asiste Vd., a un curso de Derecho de la Competencia que yo imparto y, al final del mismo, le hago un pequeño cuestionario para comprobar que ha asimilado Vd., correctamente los conceptos básicos de manera que pueda aplicarlos en su práctica profesional. La primera pregunta sería

Culpabilidad en infracciones del Derecho de la Competencia: la intervención de la Administración

En cuanto a la incidencia de la intervención de la Junta de Andalucía al aprobar la modificación propuesta por el Consejo Regulador, considera esta Sala que no afecta a la existencia de la infracción pero si que incide en la culpabilidad. Hay que tener en cuenta que estamos en el ámbito del derecho sancionador en el que un pilar esencial es la existencia de culpabilidad del sujeto infractor, siendo ese principio aplicable también al régimen sancionador del derecho de la competencia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2008 en la que se anuló la sanción impuesta por el Tribunal de defensa de la competencia al Consejo Profesional de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por ausencia de culpabilidad dado la incertidumbre jurídica existente respecto al ejercicio de la función de intermediación. Se anuló una sentencia de esta Sala y sección indicando el Tribunal Supremo que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio , que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías ( STC 129/2003, de 20 de junio ). En este caso no considera esta Sala que exista una ausencia de culpabilidad, que determine la anulación de la sanción sino una reducción de su importe ya que únicamente a partir de febrero de 2007 y como consecuencia de la aprobación de la orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2007 (Boletín Oficial Junta de Andalucía de 27 de marzo de 2007) de modificación del Reglamento de la Denominación de Origen, puede afirmarse que la Junta de Andalucía a través de su Consejería de Agricultura contribuyó a dar apariencia de legalidad a las conductas referidas exclusivamente a la fijación de un cupo sobre ventas. En este sentido también la Comisión en el asunto Tabaco Crudo procedió a minorar la multa impuesta al considerar que el marco normativo aprobado por el Ministerio "podría generar un grado de incertidumbre considerable" entre las empresas del sector" en cuanto a la legalidad" de la negociación colectiva de los precios. (Decisión de la Comisión Europea de 20 de octubre de 2004)…

Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2013

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La rueda de prensa del Papa: teología y dogmática jurídica

La rueda de prensa del Papa Francisco en el avión de vuelta de Río de Janeiro impresiona incluso a los que, como el que esto escribe, considera que buena parte de la “dogmática” católica resulta deleznable desde el punto de vista moral, de una moral que se pretenda universal. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, la concepción de la vida y de la libertad individual que resulta de la doctrina católica ha dejado de ser aceptable universalmente y es, cada vez más, una doctrina sectaria que no puede pretender validez –consagrarse jurídicamente – ni siquiera para los países cuyas constituciones están basadas en los principios del llamado “humanismo cristiano”.

Los papados de Juan Pablo II y Benedicto XVI reforzaron el carácter sectario del catolicismo. Lo hicieron porque ambos papas preferían una Iglesia de “convencidos” que una Iglesia donde cualquiera pudiera sentirse miembro sin tener que sacrificar sus propias concepciones de la vida, el amor, la política o el capitalismo. Era de sobra conocido que la mayor parte de los católicos desoían – por decirlo suavemente – los preceptos católicos sobre la vida sexual y familiar pero nada impedía a estas mayorías considerarse católicos, incluso, practicantes y miembros activos de la Iglesia. Estados de tradición católica han legalizado generalizadamente el divorcio, el aborto, algunas formas de eutanasia, la contraconcepción y el matrimonio homosexual.

La pérdida de “clientela” preocupó y mucho a los dos papas mencionados que reforzaron la ortodoxia y lanzaron mensajes de “prietas las filas”. No se puede ser católico a tiempo parcial ni católico para algunas cosas pero no para otras. Esta reacción sorprende porque, naturalmente, no es adecuada para detener la sangría que sufren las confesiones religiosas en un mundo en el que la Ciencia refuerza, cada vez más, el ateísmo. Como contra esa competencia no se puede luchar, los papas anteriores dirigieron sus esfuerzos a evitar la otra sangría que venía sufriendo el catolicismo: la de los que abandonaban la Iglesia para bautizarse en otra confesión menos descafeinada y complaciente que la católica. La de los evangélicos de todo signo que han proliferado en América Latina. Asia es un continente perdido para la religión, y abandonar el Islam es una tarea sólo para héroes.

Porque los que salían de la Iglesia para meterse en otra confesión eran el target adecuado para una confesión religiosa apostólica como es la cristiana (no así los judíos que no son apostólicos). Uno va a buscar clientes donde puede encontrarlos.

Desde este punto de vista, la conferencia de prensa del Papa Francisco es una expresión maestra de un cambio de tendencia en el papado que, probablemente, no implica cambio alguno en la “dogmática”, esto es, en la doctrina de la Iglesia, pero que altera profundamente la interpretación de los textos. A los juristas se les enseña que Derecho y Teología tienen mucho en común, en la medida en que ambas son Dogmáticas, esto es, la investigación de juristas y teólogos está limitada por el texto y es el propio límite del texto el que proporciona la “libertad de investigación” al jurista y al teólogo. En su conferencia de prensa, el Papa hace pensar en aquella historieta de jesuitas en la que se pregunta si es lícito fumar mientras se reza y el jesuita contesta, con otra pregunta, si es lícito rezar mientras se fuma para poner de manifiesto de forma irrefutable que la pregunta inicial es absurda.

Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.

The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.

A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following

1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;

2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;

3. Erroneous interpretation of the term "agreement";

4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102

5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.

6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;

7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 

8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.

9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and

10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).

Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.

Suiza reforma su normativa de defensa de la competencia para incluir los programas de cumplimiento normativo en el cálculo de las multas

Con Patricia Pérez Fernández

Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.

Abuso por imposición de precios inequitativos

En síntesis, la conducta por la que CESA fue sancionada había consistido en imponer a sus clientes en las Islas Canarias, principalmente empresas del sector de la construcción, unos precios "no equitativos" para los productos (explosivos) que les vendía, aprovechando abusivamente su posición de domino en aquel mercado geográfico, en el que ostentaba la condición de distribuidor y comercializador único de explosivos (los precios doblaban los correspondientes en la Península y superaban los costes de la empresa en cuatro veces)

La Audiencia Nacional desestimó el recurso y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2013 contesta al recurrente en casación que si quería discutir los datos de hecho (relación entre precios y costes) debería haber pedido el recibimiento del pleito a prueba y haber aportado los informes periciales en esa fase (¡tremendo para el abogado!) y, aún así,

Información reservada y caducidad del expediente sancionador en infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia

A menudo, la CNC, a consecuencia de una denuncia o de oficio, inicia averiguaciones para determinar si se ha producido una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta fase se denomina, administrativamente, de “información reservada”. El objetivo de la misma es comprobar si hay indicios de la comisión de una infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Como la Ley limita el plazo del que dispone la CNC para tramitar un expediente sancionador, la apertura de una “información reservada” permite a la CNC utilizar la totalidad del plazo para realizar la instrucción del Expediente y adoptar una Resolución en la que se sancione o no (aunque esto es inaudito, es decir, la CNC tiene a gala que jamás se dicta una Resolución en la que no se sancione a alguien) a las empresas investigadas.

Canción del viernes: Regina Spektor, Eet

Cuando los estatutos sociales eran interesantes

Este trabajo analiza cientos de contratos de sociedad comanditaria constituidas en Brasil a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y analiza de qué modo los socios comanditarios (que eran limitadamente responsables por las deudas sociales) se protegían frente a su explotación por los socios colectivos (que eran los que gestionaban en exclusiva la empresa social) y cómo los socios colectivos se aseguraban que los comanditarios no iban a retirar su inversión a la primera de cambio. La sociedad comanditaria es el vehículo más utilizado en el mundo para instrumentar la inversión fuera de los mercados de capitales.

Si alguien tiene ahorros o un gran patrimonio y desea invertir en proyectos empresariales puede comprar acciones en bolsa, puede comprar participaciones en un fondo de inversión o puede participar en proyectos concretos convirtiéndose en socio comanditario. En España, el vehículo no se ha utilizado (o, quizá, los inversores españoles utilizan sociedades constituidas conforme al Derecho inglés) pero las LLP o Limited Liability Partnership son la forma societaria habitual a través de la cual los private equity recogen los fondos de los inversores. En Alemania, la figura se conoce como GmbH & Co KG.

Los mafiosos hacen cumplir los tratos recurriendo a la familia y a la violencia

En otra entrada recordábamos un trabajo de  Nowak, en el que se modelizan los mecanismos que pueden sostener la cooperación en un mundo sin Derecho: estos son el parentesco; la reciprocidad directa, la indirecta; la reputación y la reticularidad. La presencia de cualquiera de estos mecanismos en una relación entre seres humanos con suficiente intensidad hace un contrato “autoejecutable” en el sentido de que las partes tienen incentivos para cumplirlo voluntariamente. La forma de la reciprocidad o de la reputación o de la reticularidad puede incluir el empleo de la fuerza – violencia – contra los incumplidores. Cuanto más elevado sea el grado de confianza entre los miembros de un grupo, menor será la utilización de la violencia para asegurar el cumplimiento de las promesas. La simple amenaza de utilizarla será suficiente para evitar el incumplimiento. Si el grado de confianza es menor, será necesario utilizar más violencia para disuadir futuros incumplimientos.

El grado de cumplimiento de los contratos entre los mafiosos no parece muy elevado. Y es lógico que así sea porque no pueden recurrir al Derecho ni apelar a los valores morales que están detrás del cumplimiento de las promesas. Los mafiosos no llegan a viejos de manera que, de todos los mecanismos que sostienen la cooperación, solo son relevantes dos: el parentesco y la violencia (reciprocidad directa e indirecta).

El efecto Peltzman y los efectos de los errores sistemáticos en la calibración de los riesgos: los mercados no son eficientes ni irracionales. Son adaptativos

El “efecto Peltzman”, denominado así en honor del economista de la Universidad de Chicago Sam Peltzman (se basa) en un estudio empírico controvertido sobre el impacto de las normas que exigían el uso de medidas de seguridad en los automóviles tales como el cinturón de seguridad. Pelzman concluyó que esas reglas reducían escasamente el número de muertes en la carretera porque la gente ajustaba su conducta al incremento del nivel de seguridad conduciendo a mayor velocidad y más descuidadamente. Aunque en algunos casos, el número de víctimas entre los ocupantes de vehículos implicados en accidentes se redujo progresivamente, su análisis demostró que esta caída se compensaba casi completamente por el aumento de muertes de peatones y de accidentes sin víctimas mortales. Concluyó que los beneficios de las regulaciones que incrementaban la seguridad desaparecían como consecuencia de los cambios en la conducta de los conductores. Desde entonces, muchos estudios han extendido el de Peltzman y han analizado las nuevas medidas de seguridad como los airbags, los frenos ABS… En algunos casos estos estudios han confirmado y en otros refutado los resultados de Pelzman tras controlar otros factores tras como la medida en que se exigía el cumplimiento de esas medidas, la edad de los conductores, el tipo de carretera o el peso de los vehículos. Estos resultados mixtos no son sorprendentes si se tiene en cuenta que conducimos automóviles en contextos muy diversos. Mientras que alguien que usa su coche para ir al trabajo y tiene prisa puede aprovecharse de la mejora de seguridad para conducir más rápido y llegar antes a su oficina, tal razonamiento no puede aplicarse a un turista que ha alquilado un coche para recorrer una zona. En un estudio reciente del efecto Peltzman, Sobel y Nesbit (2007) investigan (un entorno) en el que no hay tantos factores cocausantes… y en el que no hay duda de que los conductores tienen como objetivo principal llegar a su destino tan rápido como sea posible: las carreras NASCAR. Su conclusión: <<Nuestros resultados confirman claramente la existencia de esa conducta compensadora en las carreras NASCAR. Los conductores conducen más arriesgadamente como respuesta al incremento de la seguridad de sus automóviles>>. Cuando el único objetivo es reducir el tiempo que se tarda en recorrer una distancia, parece perfectamente racional que un incremento en la seguridad induzca a los automovilistas a conducir más rápido…

La autoridad alemana de competencia publica nuevas directrices para el cálculo de las multas siguiendo la doctrina del BGH

Por Patricia Pérez Fernández

El Bundeskartellamt publicó a finales de Junio sus nuevas Directrices para la fijación de la cuantía de las multas, siguiendo la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo alemán de la que nos hacíamos eco en una anterior entrada.

Innovaciones jurídicas: los títulos a la orden y al portador entre los comerciantes judíos de la España medieval

@thefromthetree

Para que un crédito pueda circular (Daniel debe 1000 a Antonio y Antonio debe 1000 a Carlos, Antonio paga a Carlos cediéndole el crédito contra Daniel y extinguiéndose las dos deudas en el momento en que Daniel paga a Carlos) es imprescindible que el acreedor primitivo y cedente (Antonio) pierda cualquier derecho sobre el crédito una vez que lo ha cedido, es decir, hay que equiparar la cesión de un crédito con causa vendendi a la compraventa, de modo que el cesionario (Carlos) sea el titular absoluto del crédito y Antonio no pueda disponer de él una vez que lo ha cedido. Esto nos parece hoy obvio, pero no lo era hasta la Edad Moderna porque no estaba generalizada la creencia en el carácter circulante de los créditos.

Hasta la Edad Moderna, por el contrario, se consideraba que el cedente podía condonar el crédito al deudor con efectos liberatorios para éste incluso tras haberlo cedido. Esto es lógico si se piensa que el cesionario deberá ir a buscar su confianza allá donde la puso y reclamar al cedente cuando sea vea incapaz de cobrar el crédito.

Otra barrera a la circulación era la que exigía un documento independiente y añadido al que recogía el crédito (contra Daniel) en el que acreedor y cesionario (Antonio y Carlos) acordaran la cesión en lugar de la simple entrega del documento que recogía el crédito original.

Estas barreras a la circulación de los créditos no eran significativas en economías donde el Comercio no estaba desarrollado. Los créditos no circulaban ni eran empleados como medio de pago. Nacían para ser extinguidos y no “salían” de la relación que los originó. Al cesionario no le quedaba mas que una acción contra el cedente-acreedor para que le compensara por haber condonado el crédito.

La no fácil transmisión de participaciones en la sociedad profesional

En la Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.