¿Liberalizar el PVP perjudica a los consumidores?

La decisión del Tribunal Supremo de 2007 en el asunto Leegin estableció que los acuerdos entre fabricantes y distribuidores por los que se establecía un PVP (precio mínimo de reventa al consumidor) debían considerarse prima facie lícitos y sometidos a una rule of reason, esto es, enjuiciados caso por caso para examinar si debían ser considerados contrarios a la competencia. La sentencia Leegin supuso un cambio importante en la jurisprudencia antitrust norteamericana que había venido considerando, hasta entonces, que el PVP estaba sometido a una prohibición per se.

Los Estados norteamericanos, sin embargo, en uso de sus competencias, han continuado, en parte, prohibiendo estos acuerdos en aplicación de sus leyes sobre comercio interior, lo que ha permitido a los autores hacer un “experimento” para examinar los efectos del levantamiento de la prohibición en unos Estados pero no en otros en los precios que pagan los consumidores y las cantidades que compran.

Los resultados indican que se produjo un aumento significativo de los precios en un 5,3 % en los Estados que siguieron la nueva doctrina del Tribunal Supremo y que subieron los precios de un 8,4 % de los productos. Y el 9,4 % de los productos vio reducida las cantidades compradas. Según los autores, estos resultados sugieren “ejercicio de poder de mercado” y una reducción del bienestar del consumidor, y añaden que el grado de concentración en los mercados de distribución influye en la efectividad de la política jurídica sobre PVP. Concluyen que la incertidumbre jurídica sobre la validez del PVP que la sentencia Leegin (y la legislación subsiguiente de los Estados de la Unión) ha generado (ahora las empresas no saben si, no obstante la sentencia, podrán ser acusados de prácticas restrictivas de la competencia por las autoridades estatales) es también relevante porque ha aumentado los costes de implementar una política de PVP y lo ha hecho por igual para empresas que pretenden usar el PVP para aprovecharse de su posición dominante y las empresas que imponen el PVP a sus distribuidores para inducir a éstos a incrementar sus esfuerzos de venta (recuérdese que esta segunda es la función eficientista del PVP). La incertidumbre puede generar, pues, el peor de los estados del mundo posibles: que algunos de los que querrían implantarlo por buenas razones – aumentar la provisión de servicios al consumidor – se abstengan de hacerlo y que los que querrían implantarlo por las “malas” razones – ejercer su poder de mercado subiendo los precios – lo implanten.

Nos queda la duda de si los efectos sobre el bienestar de los consumidores están bien medidos a través de un estudio así. Que hayan subido los precios o disminuido las cantidades compradas de productos de marca – los que se someten típicamente a PVP – no indica una reducción del bienestar de los consumidores si esos productos de marca se enfrentan a sustitutivos (productos de marca del distribuidor o marca blanca, por ejemplo) suficientemente próximos

Alexander MacKay and David Aron Smith, The Empirical Effects of Minimum Resale Price Maintenance

No se puede pedir como medida cautelar la anotación de demanda en Registro Mercantil si lo que se pide en la demanda es impedir una transmisión de participaciones

De manera que supone una medida absolutamente inidónea el pretender, en sede de un litigio en el que se persigue la declaración de nulidad de una operación de transmisión de participaciones sociales de unas sociedades de responsabilidad limitada, que se decrete judicialmente la cautela de anotación de la demanda en el Registro Mercantil, en las hojas correspondientes a las entidades a las que se refieren las participaciones objeto de liza o en otras que correspondan a las que hayan podido ser fruto de una transformación estructural de las mismas, pues quien deba ostentar la titularidad de las participaciones sociales a las que se refiere la litis y el cómo haya de efectuarse una eventual restitución de las mismas, o compensar por ello, no es un hecho que haya de tener trascendencia registral. La anotación no puede exigirse invocando simplemente la pertinencia de dar publicidad registral a una situación litigiosa, a modo de altavoz de la existencia de una discordia de ámbito societario, ya que no es ésta una de las finalidades del Registro Mercantil, sino sólo en cuanto fuera imprescindible para evitar que pudiera resultar desvirtuada la eficacia del futuro pronunciamiento judicial. Por lo tanto, si las consecuencias de lo que se falle judicialmente en el presente litigio deben ventilarse al margen de lo registral carece de idoneidad para garantizar su posible resultado el empeñarse en solicitar la adopción de cautelas en ese ámbito. Se trata de una razón suficiente para la denegación de la petición de la parte actora, sin necesidad de tener que abundar en ninguna otra adicional.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2015

¡Pobres autónomos!

El concursado, D. Demetrio , que ha visto como en la primera instancia se calificaba su concurso cómo culpable, por causa de su total incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad empresarial, apela tal decisión judicial aduciendo que a la fecha de declaración del concurso ya no regentaba ni explotaba negocio alguno, por lo que al no ser comerciante no estaría obligado a la llevanza de registros contables. Aduce el apelante que el negocio de zapatería con el que se le vincula era en realidad titularidad de su mujer y para el de floristería le caducó la licencia administrativa el 31 de diciembre de 2007, sin que llegara a renovarla, por lo que en 2008, año de solicitud y declaración del concurso no ejercía actividad comercial. SEGUNDO.- Los alegatos del concursado no le permiten eludir la declaración de culpabilidad. Todo empresario debe practicar una ordenada contabilidad (artículos 25 del C de Comercio), no sólo las personas jurídicas, sino también las personas físicas, debiendo llevar, cuando menos, los libros que la ley señala como obligatorios. El quebrantamiento de esta obligación conlleva, en caso de concurso, la calificación como culpable del mismo por la aplicación de una presunción "iuris et de iure", la cual no admite prueba en contrario. La calificación del concurso como culpable merced, como es el caso aquí analizado, a las previsiones del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal , responde a lo que se conoce como tipos de mera actividad ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 6 de octubre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 ). De manera que la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguno de los comportamientos descritos en la propia norma. El concurso debe calificarse como culpable, en todo caso, porque la ejecución de cualquiera de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de dicha norma, resulta determinante, por sí sola, de aquella calificación, aunque no conste que haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Hay que tener en cuenta que situaciones 3 como la aquí descritas, de total omisión de la llevanza de contabilidad, generan opacidad, lo que justifica que el concursado tenga que atenerse a las consecuencias que establece la ley para ese tipo de conductas ajenas a la transparencia que exige el tráfico mercantil. El apelante no puede escudarse en que ya no tuviese la condición de empresario al momento de solicitar la declaración de concurso, pues para la calificación del mismo son relevantes los hechos acaecidos en el tiempo anterior a su solicitud y declaración, ya que en la situación concursal no se suele desembocar de modo súbito sino que suele ser consecuencia de un determinada evolución económica. Es por ello que la ley exige al deudor que acude a concurso el presentar, si está obligado a llevarla, la contabilidad de los tres últimos ejercicios ( artículo 6.3 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que en el seno del expediente concursal pueda llegar a examinarse información incluso anterior a ello. Aun atribuyendo la titularidad formal del negocio de zapatería a la esposa del concursado, no hay duda de que éste regentaba el de floristería. Consta además en el seno del concurso que tiene deudas pendientes con la Seguridad Social precisamente por la cuota de autónomos. El hecho de que pudiera caducar la licencia para esa actividad a finales de 2007 no es prueba de que, aunque ello pudiera constituir una irregularidad administrativa, ya no ejerciese ese actividad en 2008; y, en cualquier caso, debería haber presentado la contabilidad correspondiente a 2007 y ejercicios precedentes en los que hubiese desempeñado esa actividad empresarial, debiendo recordarle que también pesaba sobre él no sólo la obligación de llevarla, sino también la de custodia y conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente establecido (el artículo 30 del C. de Comercio lo impone, como regla general, en relación con los seis años precedentes, sin perjuicio de otras previsiones especiales). Hemos de ratificar, en consecuencia, la calificación asignada al concurso por parte del juzgado, ya que responde a una correcta aplicación de la consecuencia legalmente asignada para un caso de estas características.

No entiendo lo siguiente (a ver si alguien me lo aclara): si Demetrio pidió el concurso – o lo pidió alguno de sus acreedores – ¿qué mas da que el concurso sea culpable o no? Las deudas no eran de ningún tercero. Eran del propio Demetrio, así que había de responder de ellas en todo caso, con independencia de que el concurso fuera culpable o no. Y, si no las podía pagar, ¿de qué sirve condenarle a pagarlas? En fin, que el legislador sigue siendo muy cruel con los particulares. ¿tiene sentido obligar a un tipo que tiene un puesto de flores a llevar contabilidad?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2015

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas mercantiles en el Almacén de Derecho

Goodpapers: ¿Por qué Starbucks no es italiano?
Nota del editor: Con esta entrada inauguramos una nueva sección en Almacén de Derecho: trabajos de estudiantes de Derecho que a los editores nos parece que merecen ser publicados. En este caso, el motivo de que Javier García Pajares lo escribiera es un encargo del...leer más
Lecciones: Filiales comunes y Derecho de la Competencia
Por Jesús Alfaro y Fredrik Löwhagen Introducción: concentración y restricción de la competencia Un acuerdo entre dos empresas por el que deciden crear una filial común (la creada, por ejemplo, entre un banco y una empresa de seguros para vender seguros de la segunda a...leer más
El criterio del valor razonable de las participaciones no es imperativo
Por Aurora Campins Lo dice la SAP de Madrid (secc.28ª) de 24 de julio de 2015 Hechos Se interpone por parte de una sociedad limitada un recurso directo ante un juzgado de lo mercantil contra la calificación negativa del registrador mercantil por la que se le deniega...leer más
El caso de los libros descatalogados
David Lodge, fuente. Por Aurea Suñol ¿Pueden los derechos de propiedad intelectual constituir un obstáculo al acceso a la cultura y la información*? Hace unas semanas, un amigo me recomendó una novela, según me dijo divertida e idónea para distraerse entre clases,...leer más
Información y creación de dinero
Por Manuel J. Hidalgo Gran parte del dinero creado en una economía viene de la mano de los bancos comerciales.  A razón aproximadamente de nueve a uno. Existen varios modos por los que un banco comercial crea medios de pago. Por ejemplo, cuando compra acciones de...leer más
Acción social de responsabilidad y cumplimiento normativo
Por Adán Nieto Martín y Patricia Pérez Fernández La finalidad última del derecho penal cuando sanciona a las personas jurídicas es incitar  a sus dirigentes a que adopten un sistema de autorregulación interno que les lleve a prevenir, detectar y sancionar las...leer más

Escisión y prestaciones accesorias Por Jesús Alfaro Águila-Real El derecho de oposición a la escisión es de preferente – y completa – aplicación respecto de la exigencia de consentimiento del acreedor para el cambio de deudor Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015...

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La sanción de la CNMC a Iberdrola por manipulación del mercado
Fuente: La Voz de Galicia Por Alejandro J. Huergo Lo extraño es que estas cosas no sucedan más a menudo Asumiendo el riesgo de comentar este asunto a partir únicamente de la resolución de la CNMC, y renunciando desde luego a hacer predicciones acerca del resultado del...
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El concepto de título-valor

Remedios Varo, Creación de las aves

Una defensa del concepto restringido de título-valor

En el Homenaje a Gondra, David Pérez-Millán escribió un estupendo trabajo sobre el concepto de título-valor. Nada práctico, a primera vista. Pero muy importante porque, como hemos dicho en otras ocasiones, el Derecho de los títulos-valor es el sector más complejo de todo el Derecho Privado (con permiso del Derecho de Sucesiones) y se aprende mucho de Derecho de Obligaciones estudiando las categorías de aquél.

Hay un concepto amplio y estricto de título-valor. Es un documento que incorpora un derecho para cuyo ejercicio hace falta la presentación del documento (concepto amplio o “alemán”). O un documento que, además de exigirse su presentación para el ejercicio del derecho, se transmite de tal forma que el que lo adquiere, si es de buena fe, adquiere – en su caso – a non domino el documento y el derecho que incorpora y está al abrigo de las excepciones derivadas de las relaciones personales entre los anteriores titulares y obligados por el documento.

O sea que el concepto amplio exige sólo que, llegada la fecha del ejercicio del derecho (el vencimiento de la deuda incorporada a una letra de cambio o a un pagaré y reflejada en la fecha de vencimiento o emisión si son títulos a la vista) mientras que el concepto estricto exige que el adquirente de ese documento (del crédito incorporado a él) esté especialmente protegido en su adquisición, de manera que sea mantenido en ésta aunque el que le transmitiese el título no fuera propietario o aunque los anteriores obligados pudieran negarse a pagar sobre la base de circunstancias desconocidas para el adquirente.

Bueno, y se preguntarán ustedes si optar por un concepto amplio o estricto tiene alguna importancia. La tiene. Como la autonomía privada ha creado muchos documentos con finalidad probatoria (entradas de cine, pasajes aéreos, tarjetas de crédito o de pago, cartillas de ahorro…) se discute cuáles deben ser las reglas aplicables.

El concepto amplio de título-valor tiene dos consecuencias: si el documento es un título-valor, no se aplica el 1527 CC (El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación), es decir, el deudor que paga de buena fe al acreedor aparente no se libera si no paga al que le presenta el documento y si se pierde o destruye el documento, hay que ir a un proceso de “amortización” (se anula el documento y se emite otro en su lugar en un procedimiento formal. La regla del art. 1527 CC es muy sensata: si el deudor firmó un documento en el que se “incorporaba” su deuda, tiene que exigir que le “devuelvan” el documento cuando se le exige el pago (art. 1170 CC). En sentido contrario, tiene que haber una buena razón por la que “el deudor no disfruta de la protección que, en general, le confiere la normativa sobre cesión de créditos en caso de pago de buena fe al cedente…. (y esta es que), el deudor deja de ser merecedor de semejante tutela sólo cuando debe contar con la cesión del crédito y la transmisión del título”. Es decir, hace bien el ordenamiento en no liberar al deudor que paga a su acreedor originario sólo cuando su obligación se documentó y tenía que contar con que se documentó, precisamente, para facilitar su transmisión a un tercero mediante la entrega del documento (transmisión del título). Por tanto, concluye Pérez Millán, “el criterio definitivo para afirmar que la emisión de un documento excluye la tutela del deudor que paga al cedente desprovisto del mismo y que en esa medida podría, en su caso, considerarse necesario para el ejercicio del derecho, se encuentra en la función circulatoria del título”. Critica así la concepción amplia: “la inclusión de una cláusula de presentación (que sea necesaria la presentación del documento para el ejercicio del derecho) no basta para que un documento se incluya entre los títulos-valor en sentido amplio… lo decisivo habría de ser… asegurar la posición del cesionario del derecho documentado”.

De manera que la necesidad de la presentación del documento para el ejercicio del derecho cumpliría una función más modesta. No se trata tanto de facilitar la circulación de los créditos (esa es la función de los títulos-valor) como de reducir el riesgo de expolio del acreedor originario.

Esto es así, técnicamente, porque “la legitimación o apariencia que deriva de la posesión del documento ocupa el lugar de la legitimación o apariencia a favor del destinatario originario del cumplimiento”. La legitimación “histórica” es sustituida por la legitimación “cartular”. “El valor práctico de la noción amplia de título-valor se encontraría… en la protección del verdadero legitimado en posesión del documento frente a los eventuales abusos por parte de posibles legitimados aparentes: la necesidad del documento para el ejercicio del derecho eliminaría la posibilidad de que cualquiera que se viera favorecido por una situación de apariencia abusara… de ella… la utilidad del documento no reside en que su posesión pruebe el derecho o en que identifique al legitimado a recibir la prestación… sino…” de impedir que otros puedan aprovecharse de la apariencia para recibir un pago al que no tienen derecho. Dice Pérez Millán que, con esta regla, no se refuerza tanto la eficacia legitimadora del título como se restringe la “legitimación o apariencia histórica”: el acreedor originario ha de conservar el documento hasta el vencimiento y presentarlo si quiere ser protegido en relación con los terceros que hubieran adquirido ese crédito y hubieran recibido el documento. Si no tienes el documento, es probable que hubieras cedido el crédito (por lo tanto, es un abuso pretender cederlo y cobrarlo a la vez) y se protege, a la vez, al que adquiere el crédito y recibe, al tiempo, el documento que lo incorpora. Si tiene el documento es porque tiene derecho a cobrar el crédito.

¿Cómo se relaciona la concepción amplia del título-valor con la circulación o transmisión de los derechos? De una forma rotunda pero tenue: en la medida en que el deudor no se libera si paga a alguien que no le presente el documento habiéndose emitido éste, se protege al que hubiera adquirido el derecho incorporado derivativamente (es decir, no fuera la contraparte del deudor del derecho incorporado) y se facilitan, en consecuencia, las transmisiones “derivativas”. Pero esta protección de los adquirentes es mucho más fuerte en el caso de la concepción estricta, porque en este caso, el legislador dicta reglas que permiten a cualquier tercero adquirir el crédito incorporado “a bajo coste” esto es, sin tener que hacer averiguaciones ni acerca de si el que se lo cedió era titular ni acerca de las relaciones (causales) que dieron lugar a la emisión y transmisión del título. En sentido contrario, si en el documento – que se considera título-valor en sentido amplio – se menciona al legitimado para recibir la prestación (títulos directos), no puede decirse que la documentación facilite la circulación del crédito ni que esté destinado o predispuesto para la circulación: sólo el designado en el documento podrá legitimarse para exigir el pago. Cualquier otro que tenga el documento habrá de probar su condición de cesionario del derecho, de manera que no le basta la posesión del documento.

El problema es que

“determinar si un documento, en concreto, está destinado o predispuesto a la circulación puede parecer en ocasiones tan complicado como decidir si es necesario para el ejercicio del derecho que menciona. Pero la función circulatoria del documento como quiera que se infiera, es la que explica la necesidad del título para el ejercicio del derecho por la protección de un eventual cesionario y no a la inversa. Es más, lo que así se justifica, en puridad, es sólo la limitación de la tutela del deudor que paga al cedente, pero no que el documento sea entonces necesario, ni en qué medida, para el ejercicio del derecho, para lo cual ha de analizarse, en todo caso, la hipótesis de cumplimiento sin el título”

Los partidarios de la concepción amplia acaban afirmando (coherentemente con la idea de que hay título-valor cuando es necesaria la presentación del documento) que todos los títulos-valor pueden ser amortizados, esto es, declararse formalmente la pérdida o destrucción del título y emitirse un nuevo documento que, entonces sí, podrá el acreedor presentar para exigir el pago al deudor. Se logra así justificar por qué no se aplica el art. 1527 CC. Pero como hay títulos para los que no hay previsto legalmente un procedimiento de amortización, se entiende por la doctrina que los previstos legalmente (para la letra de cambio 550.1º –559 C de c, para las acciones, 117 LSC) se aplican también a estos documentos que se han calificado previamente como títulos-valor.

“Los procedimientos que e pretenden aplicar analógicamente a todo título valor en sentido amplio son procesos judiciales públicos, edictales o por proclamas, aunque se estiman equivalentes los extrajudiciales dotados de publicidad, pero no la amortización… privada del título perdido, en cuyo caso se estaría ante un documento meramente probatorio” (y no ante un título valor.

Esta publicidad sería una señal inequívoca de que la función de estos procedimientos es proteger al tercer poseedor del título, y, respecto de los títulos-valor en sentido estricto, “impedir la adquisición a non domino” por parte de un tercero. Por tanto, si se extiende analógicamente la aplicación de alguno de estos procedimientos de amortización, ha de examinarse cuál es el objetivo legal y no extender los procedimientos previstos legalmente para títulos-valor en sentido estricto a otros documentos con eficacia legitimadora. De manera que “el establecimiento de un procedimiento de amortización para documentos distintos de los títulos-valor en sentido estricto puede resultar útil, pero en modo alguno deviene ineludible para proteger razonablemente los intereses de las partes. No ha de olvidarse que frente al interés de un potencial cesionario en posesión del documento, se encuentran los del deudor y el presunto acreedor desprovisto del título”, que verían derrotados sus derechos por la amortización. Por tanto, la ausencia de previsión expresa de un régimen de amortización en alguna Ley no indica que haya una laguna. Puede ser coherente e indicar que deben aplicarse los principios y reglas de la cesión de créditos. Por tanto, no debe imponerse la amortización – o un mecanismo semejante – ni aplicarse analógicamente los procedimientos de amortización existentes:

“prescrito por la ley un procedimiento de amortización, podría concluirse que el documento afectado es necesario para el ejercicio del derecho”. Pero no al revés: no puede imponerse un procedimiento de amortización “con el solo argumento de que la presentación del documento se juzga a priori necesaria”. Por lo que sólo debería preverse y exigirse la amortización cuando se trate de documentos destinados a circular.

De modo que, según el autor, “no puede compartirse… aquella construcción del concepto de título-valor que pretende aglutinar un grupo tan heterogéneo de documentos con el único fundamento de la necesidad d la posesión o, en su defecto, de la observancia de un procedimiento de amortización… todo lo… (que)… conduce a cuestionar que la necesidad del documento para el ejercicio del derecho pueda elevarse a nota distintiva del concepto de título-valor… La posesión del documento supone únicamente una carga para el acreedor, establecida en interés del deudor… por consiguiente, el deudor… podría… renunciar a la facultad de exigir la entrega del documento o de subordinar el cumplimiento a la misma…” Por el contrario, “la necesidad de los títulos-valor en sentido restringido… está relacionada… con la posibilidad de una adquisición a non domino”.

Y concluye:

“Hay títulos con una función en sede de ejercicio de los derechos documentados que carecen de toda función circulatoria, en el sentido de que inciden sobre las reglas generales de cumplimiento ante el legitimado aparente en las relaciones entre las partes originarias de la prestación documentada (documentos de legitimación)...  

en segundo lugar, hay títulos en los que a la eficacia entre los contratos originarios se añade una cierta función circulatoria, en el sentido de que, aunque los derechos que documentan se transmitan con los efectos de la cesión ordinaria de créditos, su emisión limita la aplicación de la normativa sobre pago del deudor al cedente desprovisto del documento (títulos-valores en sentido amplio)… 

y, por último, hay títulos en los que a lo anterior se suma una función circulatoria de mayor trascendencia, en el sentido de que la transmisión de los derechos documentados también es posible conforme a un régimen de Derecho especial que se aparta de los principios de la disciplina de Derecho común sobre cesión de créditos.

En consideración a tales fines puede establecerse o no, según los casos, mecanismos muy variados o cautelas de otro tipo para su amortización.

En cuanto al régimen legal de la amortización de títulos-valor me indica Andrés Recalde lo siguiente:

1. El régimen de amortización de letras de cambio estaba, cuando escribió su artículo Pérez-Millán (ya no, por lo que luego diré) en los arts. 84 y ss. de la LCCh, normas que se aplicaban, por remisión, a pagarés y cheques. Los arts. 547 y ss. del Ccom establecían el régimen de amortización de "documentos de crédito y efectos al portador", probablemente aplicable a  valores mobiliarios, que históricamente eran al portador.Estas normas han sido derogadas (expresamente solo se derogan las de la LCch; pero parece claro que también las otras a través de la cláusula general de derogación de normas incompatibles) y sustituidas por el nuevo expediente de jurisdicción voluntaria establecido en los arts. 132 y ss. Ley de Jurisdicción Voluntaria para el extravío, robo, hurto o destrucción de títulos valor (que, increíblemente, se aplica también a la amortización de "partes de socio").

2. También la Ley de la Navegación Marítima de 2014 prevé un régimen de amortización de conocimientos de embarque (art. 516 y ss. LNM), sobre el que no se puede saber qué consecuencias tiene la LJV.

3. En fin, el art. 117 LSC no prevé ningún régimen de amortización de acciones, sino de sustitución de estas por la sociedad. Pero esto nada tiene que ver con el régimen general de proclamas públicas para los casos de extravío o sustracción, sino que operaba siempre que a la sociedad (no al accionista que se ha visto desposeído del título) le fuera necesario cambiar unos títulos por otros.

El bienestar de la verdad

Cuando la evidencia nos confirma que una determinada proposición es concluyente y que no es preciso plantear ninguna otra cuestión para comprobar que es verdadera, acostumbramos a sentir una gratificante sensación de plenitud y de haber logrado nuestro propósito, y a veces esta confirmación nos produce una gran emoción. Una demostración rigurosa resuelve de manera inequívoca toda incertidumbre razonable respecto a la verdad de la proposición; y con ello desaparece cualquier resistencia a aceptarla, lo cual resulta reconfortante y liberador. Nos libera de las ansiedades e inhibiciones de la duda, y nos permite dejar de preocupamos sobre qué es lo que debemos creer. Nuestras mentes experimentan una sensación de calma y, por fin, se sienten relajadas y seguras.

SOBRE LA VERDAD, Ensayos para pensar  Harry G. Frankfurt

Y aquí, On bullshit

Sobre el debate del día 7: consejos para Rivera

Fuente

Mi predicción

El próximo día 7 hay un debate a cuatro en Televisión. Participarán Sánchez, Rivera, Iglesias y, la novedad, Soraya Sáenz de Santamaría. La participación de Soraya es una mala noticia para Sánchez y para Iglesias, especialmente, para Sánchez. Es fácil explicar por qué: cada vez que Sánchez diga eso de que va a derogar la reforma laboral, la LOMCE, o la ley del aborto, Soraya lo machacará con los datos de Zapatero y de cómo han mejorado tras cuatro años de gobierno de Soraya. Cada vez que hable de gasto social, Soraya le recordará que el PSOE dejó el gobierno con un déficit público del 10 % del PIB y a España al borde del rescate (aunque, insisto, creo que el rescate hubiera sido una buena cosa para España porque nos hubieran obligado a hacer muchas más reformas que las que ha hecho el PP). Cuando saque lo de los bajos salarios y la precariedad, Soraya replicará con datos sobre el nivel de temporalidad en los años de Zapatero y de quién fue el que “se inventó” los contratos temporales (fue Almunia). Cuando saque el pecho con cualquier política social, Soraya le recordará los terroríficos datos de Andalucía en cualquier comparación de bienestar con el resto de España. Supongo que no se atreverá a hablar de educación ni de corrupción.

A Iglesias, Soraya se lo merienda en un pis pas. Porque Soraya tiene en la cabeza todos los datos (para eso está en el Gobierno y trabaja 14 horas al día) y es una excelente fact-checker. Y como Iglesias no dice mas que generalidades mezclando asuntos para impedir que le contesten y promesas de logros inalcanzables (vean el prometómetro), pues Soraya no tiene mucho que temer de Podemos. Por otra parte, Iglesias no le va a robar ni un solo voto al PP.

El debate, pues, estará entre Rivera y Soraya. Creo que es la primera vez que se enfrentan. Y Rivera debe prepararlo muy bien si no quiere que muchos de esos votantes que ahora dudan entre votarle o volver a votar al PP no salgan relativamente convencidos de que es mejor la seguridad.

Algunos consejos para Rivera

1. Olvídese de los eslóganes. “Un pacto sobre la educación”, “Un proyecto para toda España”, “árbitros fuertes e independientes”. Aunque tal sea el formato del debate, aproveche los turnos iniciales para lanzar críticas concretas y propuestas concretas.

2. Céntrese en las propuestas de Ciudadanos que, en estos meses, el PP no ha conseguido desacreditar. Tiene mucho que ganar, por ejemplo,

• en relación con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional porque Soraya designó personalmente a López para el Tribunal Constitucional. Soraya ha conseguido que no la mezclen con la corrupción del partido pero ha sido la “capitana” en la política de amiguismo y crony capitalism del Gobierno: todos los nombramientos para todas las agencias independientes – desastrosos incluidos – se han hecho con el consentimiento de Soraya.
• También tiene mucho que ganar en el tema de la sanidad de los emigrantes irregulares si, a su propuesta, añade que hará una regularización y que liberalizará las reglas para obtener permiso de residencia y permiso de trabajo.
• En materia de protección de los consumidores, el track record de Soraya no puede ser peor. Tenemos leyes con todos los nombres posibles pero ninguna de ellas ha sido eficaz. Ni la ley de transparencia, ni la ley de mercado único, ni la ley de segunda oportunidad, ni la de protección de los deudores hipotecarios…
• En materia de protección de grupos de presión bien definidos, el track record de Soraya es igualmente penoso. Desde la vicenda del Registro Civil (extensible al Registro Mercantil y de la Propiedad y los límites al acceso a la información que contienen) hasta la deferencia hacia la banca en todas las reformas legales de los últimos años, la falta de persecución de los directivos de las cajas de ahorro por parte de las autoridades supervisoras o las veintipico reformas de la ley concursal para atender a las peticiones de empresas concretas.
• La pérdida de protagonismo internacional de España es, también, evidente. ¿Cuántos españoles hay en organismos internacionales ocupando posiciones relevantes?
• La falta de autonomía de nuestras escuelas y universidades es lamentable. ¿Cómo es posible que, a estas alturas del siglo XXI no haya escuelas especializadas en España (p. ej. en artes plásticas, en matemáticas, en ciencias, en teatro o cine, en fútbol). Me refiero a que si mi hijo es bueno pintando, pueda mandarle a hacer la primaria y la ESO a un colegio en el que tenga 10 horas a la semana de pintura, además del core curriculum. ¿Cómo es posible que nuestras escuelas sean las menos autónomas del mundo? Y de la Universidad ya… El PP podría haber hecho sólo eso: quitar poder a los políticos en las escuelas y dárselo a los directores y a los padres en cada una de ellas.
• Lo de las Diputaciones es un filón. Repase las de Orense, Granada, Segovia… Un filón!

3. No repita lo que le hemos venido oyendo infinidad de veces en las últimas semanas. Recuerde que el público le tiene muy visto. Dé por sabido lo que ya sabemos.

4. Aproveche su ventaja comparativa: su capacidad de reacción y haber sido jugador de waterpolo (el deporte “más guarro” que hay, a decir de un amigo mío, lo que convierte a los jugadores de waterpolo en grandes fajadores).

5. Y cada vez que crea que, diciendo la verdad (que los AVEs son una ruina; que el concierto es un privilegio; que dar todos los servicios sanitarios a los irregulares es una hipocresía; que no podemos pagar pensiones como las actuales por muchos años; que no se puede recaudar mucho más vía impuestos; que las televisiones públicas hay que cerrarlas todas), puede perder votos, piénseselo dos veces: lo que la gente no cuenta es los votos que se ganan haciéndolo

Arbitrabilidad de demandas sobre derecho de la competencia

La apelante discrepa de la decisión del juez de lo mercantil por la que éste consideró que el litigio que BIOPLASTECH LIMITED emprendió contra BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL y contra ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA debería ser solventado en sede de arbitraje merced a una cláusula de sumisión contenida en un contrato suscrito con fecha 22 de marzo de 2011.

En la demanda se ejercitaban acciones por competencia desleal en contra de las dos entidades demandadas a las que, en definitiva, se les reprochaba haberse aprovechado, de modo ilícito, de tecnología y conocimientos propios de la demandante. El juez de lo mercantil entendió que la tutela impetrada se resumía en el incumplimiento de una cláusula de confidencialidad estipulada contractualmente, por lo que debía aplicarse la sumisión a arbitraje pactada en el acuerdo que pudiera haber sido vulnerado.

La demandante sostiene en su recurso que la materia alusiva a la libre competencia es de orden público, por lo que considera que no sería eficaz una cláusula de sumisión a arbitraje que atañese a esa materia. Asimismo señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas.

Finalmente, también sostiene que superado el alegato de sumisión a arbitraje, también debería repelerse el de la falta de competencia territorial, que el juez no llegó a abordar por su carácter subsidiario.

Es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban aplicarse por parte del órgano decisor del litigio (en este caso el árbitro) generado en torno a ese derecho subjetivo lo sean de naturaleza imperativa o de "ius cogens". Porque no debe perderse de vista que las partes sólo estarían renunciando, en casos como el que aquí nos ocupa, a que su pretensión se ventilase ante un órgano judicial, sin que ello implicase lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto. Éste podrá ser hecho valer por otro cauce procesal, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las correspondientes normas imperativas (y si no lo hiciese así el defecto sería denunciable en el cauce que a ello correspondiese, que en el caso del Derecho español lo sería la acción de anulación del laudo arbitral - artículo 41.1.f de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje).

Por eso la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sus sentencias de 18 de abril de 1998 , de 17 de abril de 2001 y 30 de noviembre de 2001 , ha señalado que el convenio arbitral no afectaría al carácter de "ius cogens" de las normas jurídicas aplicables sino, únicamente, al cauce procesal para resolver las contiendas. No vemos razón alguna (como ya señalamos los autos de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de mayo de 201 , de 18 de octubre de 2013 y de 15 de noviembre de 2013 ) que nos impida considerar que los derechos subjetivos que para los particulares nacen de la normativa sobre competencia sean susceptibles de renuncia o de transacción (por lo tanto también de convenir un pacto para abstenerse del derecho a acudir ante la jurisdicción para someterse, como vía alternativa para resolver una contienda, al juicio de un árbitro), todo ello sin perjuicio de lo que pudiera prever alguna norma específica que predicase un trato de excepción para algún tipo de supuesto concreto y, naturalmente, de que el negocio jurídico que pueda encontrarse en el origen de la renuncia o aquél en que la propia transacción consista deban respetar las propias normas concurrenciales y los principios de orden público que en ellas se encuentran latentes.

Pero…

La parte recurrente señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional (la 3 cláusula de sumisión del contrato de 22 de marzo de 2011) que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas. Añade a ello que la codemandada BEFESA dio además por concluido dicho contrato en febrero de 2013. Esto hay que relacionarlo, asimismo, con lo alegado en el escrito de contestación a la declinatoria, donde con toda claridad la parte demandante exponía que no estaba ejercitando acciones de cumplimiento de contrato sino de competencia desleal por razón de la conducta desplegada por las demandadas, a las que en la demanda imputaba los tipos de actuación contraria a la cláusula general de la buena fe exigible en la actuación concurrencial, de infracción de normas y de violación de secretos empresariales a los que habían accedido legítimamente, pero con el deber de mantenerlos reservados. Más allá de que, en efecto, el contrato fue suscrito por una sola de la demandadas (BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL), y no por ambas (no lo hizo ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA), resulta de una claridad meridiana que las acciones ejercitadas por la demandante no son, ni tan siquiera, de índole contractual y por lo tanto no tienen su respaldo directo en el contrato de 20 de junio de 2011; es más, de lo contrario no hubiera podido acudir ante los juzgados de lo mercantil porque estos no hubieran sido los competentes para dirimir disputas derivadas de dicho contrato.

Las acciones emprendidas por la actora pretenden fundarse de modo explícito en infracciones concurrenciales que están tipificadas como tales en la LCD (artículos 4 , 13 y 15 ), las cuales responden, además, a ilícitos de naturaleza extracontractual. … La cláusula de sumisión, pese a la amplitud de su redacción, no puede ser considerada sino como llamada a surtir efectos en el contexto de polémicas inter partes que desemboquen en el ejercicio de acciones de índole contractual, pues tal es el recto entender del texto de la condición 8ª: "Todas o cualquier disputa que surja de o en conexión con el presente acuerdo o de cualquiera de sus cláusulas...".

No es éste el caso, en el que las acciones, estén o no adecuadamente fundadas (sobre esto se resolverá a su debido tiempo, sin que quepa prejuzgar ahora al respecto), no se ciñen al ámbito del cumplimento o incumplimiento contractual.

Otra cosa es que los tipos de ilícito concurrencial denunciados por la actora tengan alguna relación con el destino que se haya podido dar a información confidencial a la que se podría haber accedido merced a la previa relación contractual que vinculaba a BIOPLASTECH LIMITED y a BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL, pero la demandante ha optado por no ejercitar acciones de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones que estuviesen asumidas contractualmente, sino que ha decidido demandar a dos sujetos (uno de ellos ajeno además a la firma del contrato) por lo que considera, con acierto o no, conductas incardinables en reproches tipificados como ilícitos concurrenciales, es decir, por la realización de comportamientos que no resultarían admisibles entre los agentes económicos que intervienen en el mercado. Eso no está cubierto por la cláusula de sumisión y por lo tanto no puede ser opuesto como obstáculo al ejercicio de derechos que en sede judicial pretende la demandante.

Es el Auto de 25 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid

Disolución

En lo que se refiere a la concurrencia de causa de disolución el recurso no discute dicha circunstancia (pg. 6): "[...] esta parte no se opone a la disolución de la sociedad, antes bien, es precisamente el fin último de las acciones emprendidas por nosotros." El recurso se sustenta en que "para poder proceder a la disolución y liquidación es necesario que se esclarezca la realidad contable y económica" de la sociedad (pg. 6). No podemos aceptar tal planteamiento. La apreciación de la concurrencia de causa de disolución conlleva que deba declararse la disolución de la sociedad y la apertura de liquidación, lo que no puede confundirse con las dificultades que puedan existir en las operaciones de liquidación, al margen de que, como hemos señalado, es la sociedad, a través de su órgano liquidatorio la que debe en su caso reconstruir la contabilidad para proceder a cumplimentar dichas operaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2015

Responsabilidad del administrador por el déficit concursal ¡pobre Juan Pablo!

Pese a esa omisión de un juicio de mayor calidad, que el generado por la simple motivación por remisión, ha de concluirse que:

(i).- La falta de llevanza de contabilidad es un comportamiento de tal transcendencia que la propia LC ha considerado que ante su presencia se califica el concurso como culpable, sin más examen ni admisión de prueba en contrario. Ello ya revela cuál es la gravedad de tal actuación, bajo un criterio puramente legal.

(ii).- Se trata además, la omisión de la elaboración de tal contabilidad, de una infracción de deberes legales impuestos al empresario, no meramente deberes genéricos o de diligencia común, ya que aparecen impuestos en los arts. 25 y ss. CCO .

(iii).- Se trata, en el caso concreto de PROCOM JOMI SL, de una omisión duradera y permanente en el tiempo, ya que no se ha localizado libro o soporte contable alguno de ningún ejercicio, y ello incluso impide predicar lo exacto o inexacto de las cuentas anuales depositadas.

(iv).- Esa omisión, flagrante, grave y duradera, se debe relacionar inmediatamente con la ausencia de información y control por parte de los administradores sobre la evolución de la actividad económica de PROCOM JOMI SL, y con la imposibilidad de toma de decisiones informadas y en tiempo pertinente que eviten la completa despatrimonialización de la misma.

(v).- Ello justifica razonablemente la fijación de extensión de responsabilidad concursal en el total del déficit de pago a los acreedores que resulte tras la liquidación del concurso.

Situación especial de Juan Pablo 

Siempre de acuerdo con los criterios normativos de valoración del comportamiento, recogidos en la propia STS nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , entre los que expresamente se cita la aportación de fondos personales de algún administrador, debe ser tomado en consideración el hecho de que por Juan Pablo , en fecha de 5 de noviembre de 2008, cuando entrega las llaves del local y el vehículo de empresa al otro administrador, y ante la existencia de pérdidas por 211.053#, pasa a ingresar mediante cheque la suma de 100.000# en la cuenta del otro administrador [f. 62 a 66 de los autos, acuerdo entre los socios, y f. 67 copia del cheque]. Nadie ha discutido en sus oposiciones a los recursos de apelación la realidad de tal hecho, alegado ya desde la contestación a la demanda en instancia primera. En cuanto a la aportación de otros bienes o derechos, no existe constancia de su realidad, ni tampoco valoración económica de su supuesto alcance. (23).- Por tanto, por Juan Pablo se intentó en un momento determinado paliar el desbalance que sufría PROCOM JOMI SL, con patrimonio personal, justo cuando se desligó en algo de la gestión diaria de la actividad de la empresa, por acuerdo interno con el otro socio. Es esta una actuación que reduce en algo la gravedad de su comportamiento, y que no ha sido tomada en consideración en absoluto por la Sentencia apelada. Parece que el efecto más prudente de tal rebaja en la gravedad de dicho comportamiento, será reducir su responsabilidad concursal precisamente en dicha suma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2015

Nulidad del acuerdo de aumento de capital y ejecución indebida del mismo (no adjudicación de participaciones a un socio)

De forma esquemática, lo que venía a ponerse de manifiesto en el escrito iniciador del expediente es que al Sr. Marcial se le habría privado del ejercicio de su derecho de suscripción preferente por vías de hecho, en concreto, mediante el simple expediente de no recepcionar las comunicaciones por aquel dirigidas a la sociedad para hacer patente su voluntad de participar en el aumento de capital social, de conformidad con el procedimiento establecido para viabilizar la operación.

Sobre dicha base se sustentaba la petición de nulidad de los acuerdos impugnados con fundamento en los artículos 75.1 LSRL (vulneración del derecho de preferencia -segunda de las causas de nulidad esgrimidas en la demanda) y 6.4 y 7 del Código Civil (actuación de los administradores sociales fraudulenta y contraria a las reglas de la buena fe -tercera de las causas de nulidad esgrimidas en la demanda).

También de forma esquemática, el rechazo de tales pretensiones en la sentencia se fundamenta en la separabilidad del acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo, haciendo ver el juzgador que las circunstancias puestas de manifiesto por el aquí recurrente podrían afectar a este último, pero ninguna incidencia tendrían sobre la validez del acuerdo, que ningún reparo cabía formular ni al acuerdo de ampliación ni al procedimiento establecido para llevarlo a efecto desde la perspectiva del reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los socios, y que tampoco cabía apreciar que el acuerdo entrañase abuso de derecho, cuando el propio Sr. Marcial había votado a favor de la ampliación de capital, ni fraude de ley, añadiendo, en cuanto a este último, que la parte ni siquiera había identificado cuál sería la norma defraudada.

… Entendemos que el examen llevado a cabo por el juez a quo es completamente acertado. Debemos descartar, por tanto, el planteamiento de partida del recurrente de que las anomalías que se pudiesen registrar en el curso de las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital social pudieran viciar de invalidez el acuerdo mismo. Una cosa es que únicamente con la ejecución adquiera plena efectividad el aumento de capital y el consiguiente incremento de la cifra de capital y otra bien distinta es sostener, ante tal constatación, que nos encontramos ante componentes inescindibles en el sentido que pretende la parte recurrente.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015

Legitimación pasiva en acciones de competencia desleal: los actos de los agentes permiten demandar por competencia desleal al principal

Es de destacar que la parte apelante reconoce expresamente la condición de agente suyo y mediador de PROMISI. El propio representante legal de ADT, al ser interrogado al efecto, especificó alguna de las pautas que rigen la relación con esa otra entidad, al señalar que se trata de una empresa que distribuye sus productos (19'50'' del acta audiovisual), a cuyo personal se proporciona formación sobre los mismos y su modo de comercialización (20'30''), y que cobra una comisión por la venta de los mismos (20'50'').

En tales condiciones, el alegato deviene improsperable, pues las pretensiones deducidas contra ADT encontrarían plena justificación en el articulo 34.2 LCD . A la luz del citado precepto, los actos de competencia desleal ejecutados materialmente por colaboradores son imputables a su principal, pudiéndose entender por tal aquel por cuya cuenta y bajo cuya dirección se obra en el tráfico.

Según pone de manifiesto la más reputada doctrina (J. Massaguer, "Comentarios a la Ley de Competencia Desleal", Primera edición, 1999, pág. 569 y ss.), dicho precepto (los comentarios van referidos al antiguo artículo 20.2 LCD, renumerado como 34.2, con una redacción prácticamente idéntica, por la Ley 29/2009) entraña una concreción y al mismo tiempo una parcial adaptación de la llamada responsabilidad por hecho ajeno, y, en concreto del régimen común de responsabilidad del empresario por los actos de sus dependientes, por virtud del cual basta, para imputar al "principal" el acto de competencia desleal ejecutado materialmente por el "colaborador", que la conducta concurrencial haya tenido lugar mientras el último actúa en el ejercicio de sus funciones contractuales, lo que debe entenderse que ocurre siempre que tal actuación se enmarque causal y funcionalmente en la actividad objeto de la relación que le liga con el principal, al margen de la posible extralimitación de funciones por parte del colaborador o falta de conocimiento del principal, o de que la actuación responda a la exclusiva iniciativa del colaborador. Solo si la conducta objeto de censura hubiese sido realizada por el colaborador exclusivamente en beneficio propio, aunque se hubiese ejecutado en el marco organizativo de la actividad del principal, dejaría de imputársele a este último. La proyección de lo cuanto antecede sobre el presente caso nos lleva a la conclusión ya anticipada en cuanto a la suerte del alegato en examen, no en vano la actuación que provoca la solicitud de medidas cautelares contra ADT fue llevada a cabo por un colaborador suyo en los términos antes indicados y en el marco de la actividad comercializadora sobre la que pivota la relación de colaboración que les liga.".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015 (que desestima el recurso también en cuanto a que utilizar el logo y hacer referencia a una administración pública constituye un acto de engaño)

Ejercicio del derecho de información y de representación

Consideramos, por lo tanto, que la resolución de la controversia ha de plantearse a partir de un dato indubitado, a saber, que el día 23 de junio de 2010 la sociedad ya tenía conocimiento de la existencia de poder notarial otorgado por los apelantes a Dª Amalia específicamente para que les representase en la junta prevista para el 29 de junio en primera convocatoria y el día siguiente en segunda convocatoria, disponía de los documentos acreditativos del apoderamiento y había sido requerida para que facilitase los documentos que habrían de ser sometidos a la junta.

La audiencia dice tal cosa porque el juez de lo mercantil había desconocido el valor del requerimiento notarial realizado por los socios demandantes ya que no constaba la cédula de entrega del requerimiento a la sociedad.

resulta claro que la circunstancia de que no se contase con cédula de entrega con fecha y hora (la parte apelada aportó la cédula que se le entregó como documento número 2 con su escrito de contestación, y en ella, efectivamente, no consta hora ni fecha, f. 136) no ha de constituir elemento que permita relativizar la eficacia que, a efectos de fe pública, debe otorgarse al acta de requerimiento acompañada por los recurrentes con su escrito de demanda. En esta, por otra parte, figura la oportuna diligencia haciendo constar la entrega del requerimiento a D. Alonso el mismo día 23 de junio de 2010, sin que aquel hiciese en ese acto manifestación alguna

13.- La asunción de tal dato habría de producir un efecto inmediato en la decisión del pleito, toda vez que la solicitud de ejemplar de las cuentas y del informe de gestión que habrían de someterse a la aprobación de la junta según el orden del día publicitado no está sometido al plazo retroactivo que en la sentencia se señala. El tribunal de la anterior instancia yerra al tomar como único referente legal el artículo 112 LSA , en el que, efectivamente, se exige que la petición de información se verifique con una antelación mínima. Cuando se trata de la aprobación de cuentas, el artículo 212.2 LSA , se limita a establecer que a partir de la convocatoria de la junta general podrá obtenerse, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin señalar plazo preclusivo alguno; ello, sin perjuicio de las naturales limitaciones impuestas por la buena fe y el sentido común. El carácter diferenciado y complementario de los artículos 112 y 212 LSA aparece reflejado claramente en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 .

De esta forma, estando acreditado que no se dio cumplimiento a la petición de documentos que se hizo llegar a la sociedad con seis días de antelación a la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, debe concluirse que el derecho de información de los aquí recurrentes en relación con los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y del informe de gestión, así como aplicación de resultados correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2009 resultó en efecto vulnerado, pues aquel plazo ha de entenderse, a falta de circunstancias excepcionales que no constan aquí por lado alguno, suficiente de sobra para poder atender a la petición formulada.

También debemos salir al paso de la lectura que el anterior juzgador hizo del artículo 11 de los estatutos sociales, en la que se apoya el juicio de que el derecho de asistencia de los apelantes no resultó vulnerado.

El citado precepto estatutario exige, para el caso de que el socio pretendiera hacerse representar en la junta por tercero no accionista, poder notarial especial para cada junta, añadiendo: "El poder para que dicha delegación sea válida ha de ser depositado de manera fehaciente en la empresa siete días antes de la celebración de la junta general".

Según las cuentas reflejadas en la sentencia, el plazo marcado por los estatutos habría finalizado el 22 de junio, por lo que, aun dando por bueno que los poderes se hubieran hecho llegar a la sociedad el 23 de junio, resultaría manifiesto que no había razón para admitir la asistencia de la Sra. Amalia a la junta como representante de los apelantes.

Este razonamiento toma como referente la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, 29 de junio. Obsérvese, sin embargo, que los estatutos hacen referencia a "siete días antes de la celebración de la junta general", y que la junta se celebró en segunda convocatoria el 30 de junio, por lo que el depósito de los poderes tuvo lugar dentro del plazo estatutario. De ello se colige que, al impedirse la asistencia del representante designado por los apelantes, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias impuestos por los estatutos, el derecho de asistencia de aquellas resultó también vulnerado, tacha esta que se extiende a la totalidad de los acuerdos adoptados.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015

Extraña función de un derivado

Los denominados NIF (nuevos instrumentos financieros) o derivados se configuran básicamente como instrumentos para disminuir el riesgo de pérdidas a causa de cambios en los precios de mercado de activos como acciones, tasas de cambio, tasas de interés y precios de materias primas, transfiriendo tal riesgo a otros agentes que estén dispuestos a aceptarlo.

Los derivados constituyen, así, un instrumento útil tanto para la gestión de riesgos como para la especulación.

Esta es la finalidad económico-social que les corresponde. Así las cosas, no se aprecian motivos para afirmar que en el presente caso las partes hubiesen celebrado el contrato buscando otra finalidad que la que típicamente cabe 10 asignarle.

La recurrente yerra al vincular la función económico-social de los contratos del tipo del cuestionado exclusivamente a las necesidades de financiación del cliente de una entidad financiera, rol que la parte se atribuye. En este caso, el derivado servía básicamente a la gestión de riesgos de la propia entidad financiera (así se apunta en el escrito de contestación, cuando se dice -nota al pie de la página 5, f. 78- que mediante este tipo de operaciones BBVA aseguraba el precio de liquidación de su autocartera, y se desprende de la declaración contenida en el documento contractual -página 5, f.41- de que, con el objeto de poder cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud de la operación documentada, BBVA ha cubierto o cubrirá su posición en la misma mediante la compra de acciones en el mercado), transfiriéndolos a MGI a cambio de una prima.

O sea, el acuerdo de SWAP es válido pero no es deuda contra la masa porque no es aplicable el art. 5 RDL 5/2005 pero sí que es deuda contra la masa por aplicación de lo previsto en los artículos 61.2 y 84.2.6º LC .

Todo lo cual revela bien a las claras que, al tiempo de cerrarse la operación, no había ningún acuerdo de compensación y, por lo que se refiere a la previsión de su ulterior firma, lo cierto es que tal acuerdo no aparece por ningún lado en las actuaciones. Es de observar que ni siquiera en la demanda se alude a la existencia de un acuerdo de este tipo…

No nos encontramos ante dos contratos autónomos, como afirman los recurrentes. Tal afirmación resulta contradictoria con la consideración de prima que los apelantes atribuyen a los importes reconocidos a MGI por efecto de la operación de permuta financiera de tipo de interés contemplada en el contrato. El dictamen pericial que la propia parte recurrente aporta resulta ilustrativo cuando señala (página 6, f. 291) "El contrato está compuesto aparentemente por dos productos financieros: El primero de ellos, una permuta financiera de tipos de interés o más conocido como IRS (Interest Rate Swap), no es realmente un producto financiero sino la contraprestación que corresponde a una de las partes por la obligación contraída en el segundo de ellos. El segundo producto, una opcion knock-out sobre acciones, sí es realmente un producto financiero" (énfasis añadido), y, después, con referencia a la forma en que operaba el IRS (página 7, f. 292): "De este modo, el cliente percibe siempre la cantidad fija del diferencial fijado, ya que las cantidades que deben intercambiarse las partes calculadas como el importe nocional multiplicado por el tipo de interés variable de referencia quedarían compensadas (se intercambian la misma cantidad)". El contrato encierra en realidad una sola operación: una opción knock-out sobre acciones con prima.

La otra operación que en el contrato se contempla no supone más que puro ropaje, resultando útil a los efectos del contrato solamente en la medida en que proporciona los elementos para determinar, ab initio y sin elemento de alea alguno característico de las permutas financieras de tipo de interés, cuál sea la suma que, como contraprestación por la obligación que asume frente a BBVA, ha de percibir MGI, así como el calendario de pago.

La obligación que frente a BBVA asume MGI consiste en el abono de la liquidación resultante de multiplicar el número de acciones (vid. apartado 23 supra) por la diferencia entre el precio de referencia (esto es, el precio de cierre de las acciones en la fecha de ejercicio -17 de enero de 2011) y el precio de ejercicio por acción ("strike"), en su caso, ajustado, siempre que la diferencia sea menor que cero (y, debemos añadir, siempre que el nivel de knock-out no se hubiese alcanzado en ningún momento entre el 16 de abril de 2008 y la fecha de ejercicio). En el esquema del contrato, cada una de estas obligaciones se justifica por la otra, operando como contrapartida la una de la otra.

Al margen de no estar nada seguro de haber entendido en qué consistía el producto financiero (parece que es una opción que no puede ejercerse si el precio de la acción que tiene como objeto supera una determinada cuantía o no alcanza una determinada cuantía) lo que no podemos entender es que un banco transfiera el riesgo a ¡una compañía inmobiliaria! y que el hecho de que el banco quiera asegurarse frente a ese riesgo elimine el carácter especulativo del producto.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2015

El derecho del socio de una SL a examinar la contabilidad

PRIMERO.- El demandante, que ha obtenido éxito en su iniciativa impugnatoria contra los acuerdos de aprobación de cuentas, gestión social y aplicación de resultado del ejercicio 2009, adoptados en la junta general de la entidad TRANSLIPRENSA SL celebrada el 30 de junio de 2010, por causa de haberle vulnerado el derecho de examen de documentación que le reconocía el artículo 86.2 de la LSRL (luego artículo 272.3 del TRLSC), no acaba de entender por qué no ha prosperado, sin embargo, la impugnación que por ese mismo motivo emprendió también contra unos acuerdos de la misma índole, pero referidos al ejercicio 2008, que se adoptaron en la precedente junta general de 27 de mayo de 2010.

El apelante centra su denuncia de nulidad en que, tras haber requerido con ese fin a la sociedad para que preparara la documentación al efecto, lo que efectuó por conducto notarial y llegó a conocimiento de los responsables de TRANSLIPRENSA SL con fecha 19 de mayo de 2010, cuando se personó en el domicilio social el siguiente día 25, acompañado de un experto contable y del notario, y reclamó que se le exhibieran los soportes y antecedentes contables de las cuentas del ejercicio 2008, el administrador de la sociedad nada le entregó, aduciendo que no estaba su contable y que él no entendía de esa materia.

A ello añade el demandante la queja por el hecho de que, en dicho acto, tampoco le entregaron el estado de cambios en el patrimonio neto de la entidad, aunque sí el resto de la documentación integrante de las cuentas anuales de la entidad que iban a ser objeto de examen en la junta general.

Los hechos que aduce el demandante están acreditados mediante sendas actas notariales, que fueron presentadas como documentos nº 16 y 17 de la demanda. De manera que, pese a haber anunciado su visita y haberle respondido la entidad al notario que estaban preparando la documentación, cuando el demandante D. Alfonso compareció para tratar de hacer efectivo el análisis de los soportes y antecedentes contables, no se le permitió llevarlo a cabo, aduciendo ante él una simple excusa, que dada su endeblez no puede justificar que no se atendiera el derecho del socio como a éste le correspondía (pues estaban sobreaviso de que se iba a producir tal comparecencia, por lo que deberían haber tenido preparada la documentación o, al menos, haber ofrecido una alternativa razonable para satisfacer la petición del actor).

El artículo 86.2 de la LSRL confiere al socio de una entidad de responsabilidad limitada, a partir de que se efectúe la convocatoria de junta para el examen de cuentas anuales, el derecho a efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación soporte de aquellas que resultase precisa para satisfacer su derecho de información. Esto fue impedido en el caso que aquí nos ocupa por la sociedad demandada. De manera que la ulterior aprobación de los acuerdos sociales, relativos a cuentas anuales, gestión social y aplicación de resultado, estaba afecta por una grave deficiencia cual había sido no permitir al socio el efectuar las comprobaciones oportunas en aras a poder posicionarse en la prevista votación que debería realizarse en la ulterior en junta.

Es por ello que el recurso debe ser estimado para declarar la nulidad de la totalidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de la mencionada entidad mercantil celebrada el 27 de mayo de 2010, pues todos ellos, que están vinculados entre sí, guardan relación de dependencia con la vulneración de derechos previamente cometida por los responsables de la entidad.

La no entrega del mismo al demandante, cuando éste lo reclamó ante una convocatoria de junta donde debían ser objeto de examen las cuentas anuales, también implicaba una vulneración del derecho a información del socio que ya se había consumado antes del inicio de la junta, pues no se le habría proporcionado con la debida antelación toda la documentación que debía ser sometida a ella, tal como el artículo 86.1 de la LSRL prevé que debe hacerse ante la solicitud del interesado. El juez quitó relevancia a la mera falta de este documento, tal vez porque no se fijó en que también había deficiencias adicionales. Resulta discutible que pudiera considerarse justificada la no entrega del mencionado documento, pero, en cualquier caso, ya bastaría con la constatación de la simultánea infracción de la previsión del artículo 86.2 de la LSRL para que la demanda hubiese tenido que ser estimada en su integridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Acción individual de responsabilidad (liquidación por las bravas y dimisión del administrador)

Azul, @thefromthetree

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 se aclaran algunos extremos del régimen de la llamada “acción individual”.

En primer lugar, que se puede ejercer la acción contra el administrador sin haber demandado previamente a la sociedad,

Es cierto que en los supuestos en los que se ejercita una acción de responsabilidad en la que el daño sufrido se materializa en el importe no percibido de una deuda social habrá un sustrato que podría estimarse común entre la acción ejercitada contra el administrador y la que podría haberse dirigido contra la sociedad para exigirle el cumplimiento contractual. Pero ello no impide el ejercicio independiente de la primera; lo que ocurrirá es que al acreedor demandante le incumbirá acreditar, entre otros hechos, la existencia de dicha deuda a cargo de la sociedad para luego poder obtener la condena que persigue, lo que exigirá la concurrencia adicional de todos demás presupuestos que pueden generar la incursión en responsabilidad del administrador.

Obviamente, si hubiere mediado pleito previo al respecto la deuda habría quedado ya determinada por resolución judicial y ésta operaría como elemento probatorio determinante de la concurrencia del presupuesto legal establecido en orden a la exigencia de responsabilidad. Pero no es imprescindible que haya mediado tal litigio como antecedente, pudiendo también optarse por accionar directamente contra el administrador social, en cuyo caso deberá justificarse que la deuda existía (que hubiese sido contraída), lo que podría ser debatido por el administrador en el seno del proceso contra él promovido (que podría atacar su validez, que se produjo su extinción, etc) sin merma alguna de sus derechos.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales (art. 367 LSC) y por daños a los acreedores (liquidación por las bravas)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 rechaza la aplicación de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales por aplicación del – ahora – 367 LSC – porque dice que no se probó que las deudas fueran posteriores a la producción de la causa de disolución.

Sin embargo, desestima el recurso del administrador porque se había probado que el administrador había procedido a liquidar “por las bravas” la sociedad. La liquidación por las bravas permite alterar la carga de la prueba respecto a la existencia y cuantía del daño y considerarlo causado por la conducta negligente o dolosa del administrador (y, añadimos, de forma imputable objetivamente al administrador en cuanto las normas sobre la liquidación de una sociedad tienen a los acreedores sociales dentro de su fin de protección, de manera que no hay duda que el incumplimiento de estas reglas por parte de los administradores supone que éstos están incumpliendo un deber que el ordenamiento les impone en interés de los acreedores sociales. Se dan, pues, todos los requisitos para aplicar el art. 1902 CC. No es necesario afirmar que se trata de una aplicación de la “acción individual” de responsabilidad. Dice la Audiencia:

Tenemos dicho, entre otras muchas, en las sentencias de 28 de mayo y 13 de septiembre de 2013 llo siguiente: "Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contra del administrador demandado"…

… concurría la situación de cierre de facto ya al tiempo en que D. Ismael cesó efectivamente en el cargo de administrador, momento que ha de situarse, a tenor del documento número 10 aportado con su escrito de contestación por el aquí recurrente, en el 1 de julio de 2009. Así, 4 aparece documentado en las actuaciones que la sociedad dejó de presentar las liquidaciones del impuesto de sociedades en el año 2007, que desde este mismo año, y de forma paulatina, se procedió a dar de baja a los trabajadores de una relativamente amplia plantilla, quedando únicamente tres a la fecha en que D. Ismael cesó en el cargo, de los cuales uno fue dado de baja tres semanas después y, los otros dos, dos meses y medio después. De igual modo, consta que la nave donde estaba radicada TALLERES MEJORADA, S.A. fue vendida en el año 2008, que las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 no se han depositado. Por otra parte, en prueba de interrogatorio de parte, D. Ismael reconoció que el precio tan bajo por el que vendió sus acciones el 1 de julio de 2009 al codemandado, D. Octavio (teniendo un valor nominal de 6,01 euros, se vendieron a 0,50 euros), se explicaba por "todas las cosas pendientes que arrastraban". A todo ello cabe sumar que ninguna prueba se ha aportado de la continuidad de la empresa. Todos estos datos, valorados en conjunto, abonan la conclusión fáctica ya anticipada, lo que a su vez permite señalar, a la luz de las consideraciones vertidas en el apartado precedente, el acierto de la sentencia de la anterior instancia al estimar la acción en examen.