Otra sentencia del Supremo sobre cláusulas de redondeo

De la sentencia, conviene resaltar, en primer lugar, que el Tribunal Supremo considera que el hecho de que la acción de cesación en el uso de condiciones generales abusivas se ejercite en un juicio verbal y no en el juicio ordinario no permite al demandado alegar indefensión

(VII) Esta Sala ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ). Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 ).

El Tribunal Supremo considera que la cláusula que liberaba al banco de la obligación de comunicar los cambios en el tipo de interés es abusiva y, en este sentido, el amparo para la misma que pudiera derivarse de una OM no es suficiente para descartar la aplicación de la legislación sobre condiciones generales. Suponemos que lo que quiere decir el TS es que, para que sea de aplicación el art. 4.2 LCGC es necesario que el contenido de la cláusula no sea remitible a la voluntad del predisponente sino que sea contenido imperativamente incluido en el contrato por una norma legal o reglamentaria. En este sentido, el art. 4.2 LCGC no dice nada mas que una obviedad y es que los jueces no pueden declarar nula una cláusula de condiciones generales que reproduce una norma legal o reglamentaria porque, en tal caso, el contenido de la condición general no es imputable al predisponente, sino al legislador o al Gobierno. Naturalmente, cuando la norma incorporada a la condición general es una norma reglamentaria, los Jueces podrían considerar dicha reglamentación ilegal y anularla. Pero cuando la norma reglamentaria se limita a regular un contenido del contrato dejando un margen de actuación autónoma al predisponente, dicho margen puede ser enjuiciado desde la perspectiva de su carácter abusivo o no.

Y, en relación con la cláusula de redondeo, el Tribunal Supremo la califica, correctamente, como una cláusula que no forma parte de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, sometida al control del contenido

su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo

Pero luego reitera el error cometido por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores y en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia que consideró que no era contrario a la Directiva que un derecho nacional sometiera a control del contenido los elementos esenciales del contrato cuando no hubieran sido objeto de negociación individual. Debemos insistir en que el Derecho español no autoriza a los jueces a controlar la justicia del precio o de la prestación aunque el precio o la prestación hayan sido predispuestos. Eso es una tarea que está asignada constitucionalmente a la competencia entre empresarios (arts. 10, 33 y 38 CE).

Geradin critica el análisis de la Comisión en el asunto Telefonica

Damien Giradin ha publicado un breve artículo en el que critica el análisis de los casos de margin squeeze que hace la Comisión Europea en el asunto Telefonica y en el Guidance Paper sobre el Art. 102 del TFUE. Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:

— la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente

— sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y

— sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).

La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)
En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade

“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”

Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el
Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.

Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.

La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta solo cómo afecta la imposición de la obligación de contratar a los incentivos para invertir (si los competidores de Telefonica saben que Telefonica será obligada a compartir su red con ellos, sus incentivos para invertir en sus propias redes se ven disminuidos así como los incentivos de Telefonica para hacer lo propio porque tendrá que compartir las nuevas redes o las redes mejoradas con sus competidores), sino, sobre todo, cómo afecta al derecho de propiedad. Pues es el reconocimiento y tutela del derecho de propiedad lo que justifica la doctrina Bronner –y, añadiríamos, la base de las Conclusiones del Abogado General Jacobs que son magníficas –. En consecuencia, sólo puede prescindirse de los requisitos exigidos por la doctrina Bronner si el derecho de propiedad no se ve afectado por la imposición de la obligación de contratar.

Y, el hecho de que las redes del incumbente fueran originalmente propiedad del Estado o de una empresa monopolística – como es el caso de Telefonica – no impide afirmar que el derecho de propiedad de Telefonica se ve profundamente afectado por la imposición de una obligación de contratar. Aunque dicha obligación, impuesta y controlada por la regulación nacional de telecomunicaciones, esté justificada como injerencia en un derecho fundamental adecuada, necesaria y proporcional para la satisfacción de un interés público (competencia efectiva en el mercado descendente liberalizado de prestación de servicios de acceso a internet).

No creemos, sin embargo que la imposición de una obligación de contratar por parte de la autoridad regulatoria nacional con base en la legislación de telecomunicaciones (basadas, a su vez, en Directivas europeas) se basen “on a different set of objectives” que las obligaciones de contratar impuestas en el marco de un abuso de posición dominante. En ambos casos se trata de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado descendente y, dado que en el marco del art. 102 se pueden imponer medidas estructurales, la distinción entre el carácter ex ante de la regulación frente al carácter sancionador/represivo del art. 102 se difuminan. Si acaso, la segunda debería considerarse siempre subsidiaria en el sentido de que es difícil imaginar que la prohibición de abuso de posición dominante pueda imponer limitaciones más estrictas a la conducta del dominante que la regulación de telecomunicaciones. En este sentido, tiene razón Geradin cuando dice que,

“the dynamics relating to the imposition of obligations to deal are very different under regulatory law and EU competition law. For instance, a finding of significant market power (“SMP”) on the basis of Article 14(2) of the Framework Directive automatically leads to the imposition of one or more remedies,35 whereas a finding of dominance under Article 102 TFEU does not in itself lead to the imposition of remedies. Remedial action requires a prior finding of abuse. Thus, while the imposition of an obligation to grant access may be quasi-automatic when a vertically-integrated telecommunications operator is identified as having SMP on a wholesale market, an obligation to deal under EU competition law can be imposed only in “exceptional circumstances.”

Y su crítica es todavía más fundada en cuanto a la segunda excepción, esto es, que se puedan imponer obligaciones de contratar ex art. 102 TFUE sin cumplir los requisitos Bronner cuando el dominante es titular de una red que no se construyó con fondos privados. Aquí, dice Geradin, la Comisión se olvida que los requisitos Bronner tratan de proteger el derecho de propiedad (nadie puede ser obligado a compartir su propiedad con terceros) y que cómo se adquirió – siempre que fuera legítima – dicha propiedad debería ser irrelevante. No hay que hacer un análisis del mérito de la propiedad. Pone de ejemplo el caso Magill donde se discutía si las empresas que editaban guías de TV tenían derecho en que las compañías de televisión les facilitaran la información sobre su programación y “the property rights in question were a bi-products of the broadcasters’ main activity, namely broadcasting. No investment was made in developing the listings”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad ha de ser la misma con independencia del origen de la propiedad siempre que la titularidad sea legítima y no se discuta. Es para garantizar que dicha propiedad no genere daños al funcionamiento del mercado para la que se regula la conducta del propietario.

Por último, dice Geradin que uno de los presupuestos de la doctrina Bronner es que debe imponerse una obligación de contratar al dominante solo cuando no sea exigible a los competidores en el mercado descendente realizar sus propias inversiones – desarrollar sus propias redes – de manera que se conviertan en competidores del dominante en el mercado ascendente. Por tanto, si no se requiere, en los casos de margin squeeze, la prueba de este requisito y nos limitamos a comprobar que la autoridad regulatoria nacional había impuesto una obligación de contratar, estaríamos dando un ámbito de aplicación desmesurado al control, por las autoridades de competencia, de la conducta de una empresa dominante en el mercado y, sobre todo, imponiéndole limitaciones injustificadas al libre disfrute de su propiedad (no compartirla con terceros si estos terceros están en condiciones de desarrollar su propia infraestructura).

Dada la escasa sensibilidad de los Tribunales Europeos en relación con las infracciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de las instituciones comunitarias, sobre todo, en el ámbito del Derecho europeo sancionador como es el Derecho de la Competencia, no estamos nada seguros de que el Tribunal de Justicia vaya a ir más allá de la revisión completa de los cálculos de la Comisión para determinar si Telefonica estaba ahogando a sus rivales a los que cargaba un precio mayorista cuya diferencia con el precio de Telefonica a los consumidores era insuficiente para cubrir los costes de Telefonica.

Prohibición de competencia de los socios con la filial común: rescate y amortización de las acciones del socio competidor

En Kartellblog se hace un pequeño resumen de la Sentencia del BGH de 23 de junio de 2009 que tiene interés porque recoge una configuración típica en la creación, por varias empresas, de una filial común previéndose que los socios/matrices ejercerán el control conjunto de la filial común – unanimidad para la adopción de las decisiones fundamentales – y que no competirán con la filial común de modo que, si lo hacen, los demás socios podrán acordar la adquisición forzosa de las participaciones del socio incumplidor en la filial común y su amortización.

Se impugnó, por uno de los socios, el acuerdo social de amortizar sus participaciones. El Tribunal de Instancia consideró que la cláusula de no competencia era contraria a la legislación de defensa de la competencia interpretando ésta de forma muy estricta – a la manera de la doctrina del TJ en Remia – es decir, exigiendo, para su validez, que la prohibición de competencia fuera necesaria para que la filial común pudiera desarrollar su objeto social y solo para aquellos socios que influyeran en la gestión social, lo que no era el caso. 

El BGH afirma la validez de la cláusula estatutaria de no competencia señalando que si la filial común es “concentrativa o neutral desde el punto de vista de competencia”, esto es, si no se trata de un cártel (por ejemplo, sería un cártel el acuerdo entre las tres compañías aéreas presentes en un mercado por el que crean una filial común que gestionará la venta de billetes), el pacto estatutario de no competencia no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 1 LDC ya que un pacto semejante es necesario para garantizar que la filial común puede desarrollar con plenitud y competitividad sus funciones en el mercado. Y la razón se encuentra en que la prohibición de competencia que pesa sobre los socios impide a éstos dañar a la filial común. Basta con que el socio tenga capacidad de influir decisivamente en la filial común para que sea razonable que no pueda competir con ésta aunque no participe en la gestión de la filial común. Porque si compite, tiene incentivos para anteponer sus intereses individuales como competidor en el mismo mercado que la filial común sobre los de ésta. Por ejemplo, bloqueando modificaciones en la estrategia de negocio de la filial común que puedan afectar a su negocio individual o transfiriendo a su empresa la información sobre la filial común a la que tiene acceso como socio. Y, razonando económicamente, concluye el BGH que, en tales condiciones,

“una prohibición de competencia sobre los socios de la filial común no solo no restringe la libre competencia, sino que la protege”

Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.

La retribución de los ejecutivos: que cobren cuando cobre – definitivamente – su empresa

Una de las cuestiones más discutidas en estos días en relación con las causas de la crisis es, sin duda, el modo en que las retribuciones de los ejecutivos de las entidades financieras han influido, agravado o directamente provocado la crisis al generar en aquellos incentivos perversos: aumentar el nivel de crédito porque su salario dependía de éste o transferir riesgos a los que no estaban en buenas condiciones para gestionarlos o diversificarlos.

Pongamos un ejemplo. Un banco de negocios recibe un mandato de una compañía para que le busque compradores y, si encuentra alguno, que proporcione financiación (o busque financiadores) al comprador para efectuar la compra. El banco de negocios recibe una comisión brutal (40 millones de euros, por ejemplo) y, además, otros pagos por los servicios prestados al vendedor en la búsqueda del potencial comprador. La comisión la recibe si el negocio se ejecuta efectivamente – el comprador compra efectivamente la sociedad en venta – para lo que el comprador ha de obtener la financiación. El banco de negocios participa en la financiación de la operación: 2000 millones de euros en créditos, de los cuales el banco de negocios pone 400. Los otros 1600 los ponen otras entidades financieras cuyos ejecutivos cobran, igualmente, un bonus por el volumen de negocio generado para su entidad en el año. El banco de negocios cede el crédito (sus 400 millones) a terceros (otras instituciones financieras o particulares)

La operación se ejecuta y el ejecutivo del banco de negocios cobra su bonus y los ejecutivos de las entidades financieras también. Dos años después, el comprador entra en quiebra y los bancos intervinientes recuperan apenas el 20 % de lo prestado.

Si queremos proporcionar a todos estos ejecutivos los incentivos adecuados, deberían cobrar el bonus – me dice un colega – “no según el criterio de devengo, sino según el criterio de caja”: solo cuando los 400/1600 millones estén “de vuelta” en la caja de los bancos, sus ejecutivos cobrarán su bonus. En el ejemplo, nunca. Bueno, el ejecutivo del banco de negocios, en la medida en que cedió el riesgo a terceros, cuando se produjo la cesión (aunque los ejecutivos de los inversores que adquirieron tales riesgos deberían cobrar su bonus nunca). De esta forma, tendrán los incentivos para no implicar a sus empresas en negocios disparatados (no dar créditos a NINJAS –no income, no job -). En los despachos de abogados, los socios cobran mucho después de que se ha generado el negocio y se ha realizado el trabajo para el cliente. A veces, mucho después de que el dinero haya entrado en la caja del Despacho. Por eso, seguro que los despachos de abogados tienen menos fallidos que otras empresas.

Para los que piensen que eso supondría extender el pago del bonus durante décadas en algunos casos, puedo decirles que eso es lo que hacen las compañías de seguros con sus agentes, que pueden pasarse décadas cobrando los rendimientos de sus carteras de pólizas.

Actualización: en Vox, un artículo explicando las eventuales ventajas de implementar “crisis contracts” en el sector financiero obligando a los ejecutivos a reservar una parte de sus ganancias en los años buenos para reflotar el banco si, en los años siguientes, la crisis aparece.

Y este artículo utiliza la propuesta de un referendum en Suiza para imponer a todas las empresas suizas cotizadas la fijación de los salarios de los ejecutivos por los accionistas como experimento para comprobar si tal medida reduce los costes de agencia entre accionistas y administradores o, por el contrario, supone una interferencia en la vida interna de las empresas que reduce la flexibilidad. El resultado es el segundo ya que el anuncio de que la iniciativa había conseguido las cien mil firmas necesarias para ser votada provocó una caída significativa en la cotización de la generalidad de las sociedades. Como siempre, las reglas imperativas de aplicación general son siempre excesivas:

 

Overall, the results indicate that for firms that have performed well or that have effective governance already, the new legislation is perceived not as measure of better aligning shareholders’ and managements’ interest, but rather as creating interference.

(firms with high (positive or negative) abnormal pay had insignificant and negative returns, but the market reaction for firms with little or no abnormal compensation was considerably more negative)

Overall, the evidence suggests that binding say-on-pay is likely to distort efficiently organized firms rather than to improve the governance and, ultimately, the performance of poorly organized firms. By contrast, advisory say-on-pay may well help improve governance where it is needed most, while being relatively value-neutral otherwise. Interestingly, the empirical findings on these two different ways, binding vs. advisory, to design a say-on-pay code are consistent with the outcomes of the laboratory experiment and theoretical predictions of Göx, Imhof, and Kunz (2010). Their findings suggest that advisory votes do not distort investment decisions (and may expand rather than curb executive compensation), while binding rules cause exactly the opposite by distorting management decisions and impairing shareholder value

Pasa de las noticias

Go without news. Cut it out completely. Go cold turkey.
[...]
If you want to keep the illusion of "not missing anything important", I suggest you glance through the summary page of the Economist once a week. Don't spend more than five minutes on it.
Read magazines and books which explain the world - Science, Nature, The New Yorker, The Atlantic Monthly. Go for magazines that connect the dots and don't shy away from presenting the complexities of life - or from purely entertaining you. The world is complicated, and we can do nothing about it. So, you must read longish and deep articles and books that represent its complexity. Try reading a book a week. Better two or three. History is good. Biology. Psychology. That way you'll learn to understand the underlying mechanisms of the world. Go deep instead of broad. Enjoy material that truly interests you. Have fun reading.

Vía Kaplan

Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.

Gilson y las cláusulas de no competencia

Como ya he anunciado, Ronald Gilson viene el próximo día 5 a la Autónoma a dar un seminario a las 12 en la Facultad de Derecho sobre eficiencia de los mercados de valores. Gilson es uno de los profesores de Derecho más imaginativos del mundo. Tiene imaginación para descubrir y ordenar los aspectos importantes de las instituciones jurídicas e imaginación para encontrar explicaciones de las especies jurídicas que sobreviven. Se inventó lo de que los abogados son "ingenieros de los costes de transacción", escribió un magnífico Cases & Materials sobre fusiones y adquisiciones y es uno de los que mejor ha entendido cómo evolucionan las instituciones jurídicas. Por ejemplo, es uno de los primeros críticos del Law & Finance señalando que no puede ser que el sistema jurídico alemán sea mucho peor que el anglosajón si resulta que no solo no ha impedido sino que ha favorecido el crecimiento económico, la inversión y la ejecución eficiente de los contratos. Y también ha explicado maravillosamente por qué las empresas innovadoras se financian como se financian o por qué los contratos mezclan mecanismos formales de enforcement y mecanismos informales.

Otra de sus ideas originales es la de poner en valor la regla californiana según la cual los pactos de no competencia en contratos de trabajo son nulos. No se puede impedir a un trabajador abandonar su empresa y largarse a la competencia o montar su propia empresa para hacer lo mismo que venía haciendo y, por tanto, para competir directamente con su antiguo empleador. Comparaba la situación en California, donde se concentran las starts-up y Massachussets, cuya capital es Boston y que, a pesar de contar con un entorno institucional semejante (centros de investigación punteros, en particular) nunca desarrolló un Silicon Valley. Gilson decía que eso se debía a que los pactos de no competencia son válidos y vinculantes en Massachussets y están prohibidos en California.

Gilson, como todos los grandes, se equivoca a menudo. Pero, ¿a quién le importa? Si las ideas son buenas, serán útiles y servirán para explicar fenómenos poco comprendidos aunque no sean los que pretendía el autor. Y muchos artículos de Gilson sobreviven en una época de obsolescencia rapidísima.

En esta entrada se comparan DEC y HP. La primera, situada en Boston, ha quebrado. HP, con sede en California, ha florecido. El autor de la entrada dice, aunque no he visto que cite a Gilson, que eso se debe a la prohibición californiana de pactos de no competencia.

Y actualiza su análisis con una referencia a Google y Facebook

To see an example of the benefit to innovation of being free of non-competes, consider the flow of employees between companies like Google and Facebook. Facebook has been able to grow rapidly during a critical period by hiring employees away from Google and from other area companies.

If Facebook were in a region where non-competes were in force, Facebook would not have been able to grow and to build itself into the $45B+ market cap company it currently is.

Is Google being significantly harmed by Facebook poaching its employees? No, for at least three reasons: (1) When Google was in its critical growth phase, it benefited by being able to hire without the constraint of a non-compete. (2) Google now can always attempt to retain particular individuals from moving to Facebook. If an individual stays, good; if they choose to move on, the individual already mentally moved on. (3) To replace the leaving employee, Google can now hire someone else to bring a new perspective into the company, and this new hire is not constrained by a non-compete.

Essentially, in an environment without non-competes, everyone wins, at least to some degree. The regional economic pie gets bigger.

Fotos en las entradas

Cada vez que hago una entrada me planteo si incluir una foto. Ahora que he visto el nuevo aspecto de Freakonomics con una presentación muy agradable de las entradas, he llegado, sin embargo a la conclusión de que una imagen no vale más que mil palabras. No vale nada, en realidad. Es un adorno que deja menos espacio para leer la introducción al post correspondiente.

¿Da un poco de grima o no? En el de abajo son niños de Corea del Norte

Más sobre la responsabilidad de la matriz por conductas anticompetitivas de la filial

Sentencia de 29 de marzo de 2011 (Arcelor-Mittal)

101    En efecto, cuando la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en el comportamiento de su filial y, en particular, en el comportamiento contrario a la competencia de ésta, la responsable de la infracción de las normas de competencia previstas por los Tratados CECA y CE causada por dicho comportamiento es la empresa constituida por la sociedad matriz y su filial, según la jurisprudencia recordada en el apartado 95 de la presente sentencia.

¿Por qué es tramposo el Tribunal de Justicia al decir esto? Porque ¿en qué quedamos? ¿basta con que la matriz pueda determinar el comportamiento de la filial? ¿es necesario que lo haya determinado efectivamente? ¿es necesario que lo haya determinado, en particular, en relación con la participación en el cártel por parte de la filial? Ni una palabra, por cierto, del principio de personalidad de las penas. Y lo del final, es infumable: una empresa no puede ser responsable de una infracción. Lo serán 1, 2 o 100 sociedades. Pero las empresas no tienen personalidad jurídica.

El BGH condena a Deutsche Bank por un swap a indemnizar al cliente con medio millón de euros

Es un swap de tipos de interés basado en la diferencia entre el tipo de interés del Euribor a 2 años y a 10 años. Si la diferencia entre ambos aumentaba, el cliente ganaba (porque los intereses que habría de pagar al banco se reducían), si la diferencia entre ambos se reducía, ganaba el banco. El banco se obligaba a pagar un interés fijo – 3 % – y el cliente un interés fijo el primer año del 1,5 % y variable en los años siguientes según esta fórmula: interés del período previo + 3 x [Strike - (CMS10 - CMS 2)]). El strike empezó siendo del 1 % y luego bajó hasta 0,55 %. CMS10 y CMS2 era el euribor a 10 años y a 2 años respectivamente. Por tanto, si CMS10  era 2,5 y CMS2 2,0 el primer año pero 3,5 y 1,5 el segundo año, el cliente tendría que pagar 1,5 + 3 x (1 - 2) = – 1,5 % (o sea, el banco le tendría que pagar a él, además del 3 %, un 1,5 % adicional). Pero estaba previsto que el banco no pagaría intereses negativos. En el ejemplo, si la diferencia entre CMS10 y CMS 2 se reducía (p. ej., CMS10 = 3 y CMS2 = 3), 1,5 + 3 [1 – 0] = 4,5 %. Las pérdidas eran ilimitadas teóricamente, porque el CMS2 podía ser superior al CMS10. Se pactó la liquidación por diferencias.

La sentencia no se ha publicado todavía. Esta es la nota de prensa del BGH. Viene a decir el Supremo alemán que la iniciativa para la contratación del producto fue del banco y que el banco dijo al cliente que la diferencia entre los dos tipos de interés iba a aumentar en el futuro por lo que el producto podía proteger al cliente frente a dicho riesgo. El Banco incumplió su deber de asesoramiento, que es un deber muy intenso cuando se trata de productos complejos y en los que las pérdidas pueden ser ilimitadas. Y, sobre todo, es muy intenso cuando existe un conflicto de interés como era el caso porque el banco era la contraparte del cliente. El contrato estaba ya en pérdidas para el cliente en el momento de su celebración. El conflicto de interés "

“la apuesta sobre los intereses significa que la ganancia de una parte se refleja simétricamente en una pérdida para la otra. Para el banco, como contraparte de la apuesta de intereses, el swap es beneficioso solo cuando su pronóstico sobre la evolución en la diferencia entre los tipos de interés resulta errónea”

lo que plantea problemas, lógicamente, sobre los incentivos del banco para reflejar con claridad los riesgos de la operación. El conflicto de interés no desaparece porque el banco hubiera cedido su posición en el contrato a un tercero en el mercado. Y concluye que aunque los bancos no tienen obligación de comunicar a los clientes lo que ganan con cada producto que les venden, el conflicto se agudiza si la cesión al tercero les permite hacer definitivas sus ganancias a costa del cliente.

El TS alemán reprocha al banco que en el momento de la celebración del contrato, éste tenía un valor de mercado negativo de cerca de 80.000 euros tal como lo había estructurado conscientemente el banco y respecto de lo que no dijo nada al cliente.

The Economist resume la sentencia.

Lo que no sé es por qué querría el cliente contratar este producto. En el caso de los swap asociados a préstamos hipotecarios, la función del producto es proteger al cliente frente a subidas en los tipos de interés – pagando, a cambio, en forma de no beneficiarse de las bajadas –. En los swap de divisas, el cliente puede tener interés en contratarlo si, de ese modo, se protege frente a las variaciones en el valor de la divisa en la que realiza una buena parte de sus negocios u obtiene parte de sus ingresos. Per en casos como éste lo que hay que preguntarse es si el cliente estaba también “protegido” – como se protegió el banco cediendo el contrato a un tercero si las cosas no salían como él preveía. Por ejemplo, porque una reducción en el diferencial entre tipos a largo y tipos a corto le produjera ganancias en otros negocios que tuviera el cliente. Porque si no era así, parece que estos productos son puramente especulativos y no se entiende el beneficio social de contratarlos.

Esta observación anuda con otra que tiene que ver con el problema de la transparencia en el ámbito de los contratos de adhesión. Con independencia de que el contenido del contrato sea equilibrado, no tiene ningún sentido que los consumidores o los empresarios fuera de su tráfico contraten productos por los que asumen el riesgo de que varíen índices o precios tan esotéricos para el público en general como el precio del queroseno (billetes de avión a precio variable en función de la evolución del precio del queroseno) o del diferencial entre el euribor a 10 años y a 2 años. Esos riesgos deben quedarse en el ámbito de quienes pueden gestionarlos y diversificarlos a bajo coste. En el caso del precio del queroseno, las compañías aéreas y en el caso del diferencial de tipos de interés, las entidades financieras. Porque no veo cómo puede comparar un cliente productos semejantes cuando están estructurados de forma tan compleja o por referencia a índices tan esotéricos para el consumidor normal. Como ha propuesto la autoridad financiera británica, mejor prohibir su comercialización “al por menor” si no hay ganancias sociales de semejantes intercambios.

Por lo demás, el Supremo alemán insiste en que, incluso aunque el cliente fuera acompañado de un profesional en la contratación, el banco tiene un deber de asesoramiento que se extrema cuando se convierte en la contraparte del cliente.

Lista de deseos jurídicos

En esta dirección, se cuelgan mensajes de tweeter expresando deseos que podrían colmarse con una aplicación (app). Podría hacerse algo parecido en el mundo del Derecho. Los deseos habrían de incluir indicaciones de cómo se podrían solucionar. En the internet wishlist incluye algunos tan simples como este

"I want an app that can group similar tweets so I don’t have to read the same story from 50 different sources." – @nycfudge

Y un deseo jurídico podría ser

“Los registradores mercantiles que pretendan calificar negativamente una escritura deberían interponer recurso para poder denegar la inscripción”

Y, a partir de ahí, organizar el debate

Si tienes una página web, procura que funcione y, si no funciona, avísalo

Me refiero a Groupama. El recibo a través del banco indica

“toda la información relativa a la póliza correspondiente a este recibo la tiene a su disposición accediendo a la sucursal internet de Groupama seguros en https://www.groupama.es/”

Naturalmente, para acceder hay que estar registrado. Y, para registrarse, no solo te piden el número de póliza y el DNI sino todos los datos que ya figuran en la póliza (dónde vives, tu teléfono móvil etc). Lo rellenas y evitas cliquear en el apartado donde dicen que te van a enviar información. Le das a enviar y la cosa no funciona. Llamas entonces al número 902 que figura en la página y te atiende una española que te dice que para cualquier cosa de tu póliza hables con el agente y que ella no tiene información y que la página web no funciona porque están teniendo problemas.

Empresas excelentes, sin duda.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León sobre las cláusulas de suelo y techo

Esta es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ha declarado abusivas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios. Lo peculiar es que declara abusiva la cláusula de suelo porque la cláusula de techo no es realista (al establecer un 12 % de “techo” siendo así que el Euribor – pero no el MIBOR – nunca ha superado el 6 %) de modo que no hay proporción entre el techo y el suelo.

La Sentencia no puede compartirse porque, como hemos explicado en otra entrada, el suelo y el techo son separables y su validez o nulidad no tienen por qué enjuiciarse conjuntamente. Además, la consecuencia a la que llega es que si la Caja de Ahorros rebaja el techo puede subir el suelo pero, lo que es peor, que el carácter abusivo o no dependerá de cuán bajo sea el suelo y cuán alto sea el techo, de manera que si un banco fija un suelo del 2,50 %, podría fijar el techo más alto que una Caja que fijase el suelo en un 3,25 %. No puede ser tarea de los jueces hacer ese tipo de valoraciones.

no toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los
prestatarios del riesgo de subida del índice tomado, condiciones que sin duda no se dan en la condición general incorporada por la demandada a las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que… no puede considerarse potencialmente real

Piénsese que la sentencia está reduciendo la transparencia de la cláusula de tipo de interés y, por tanto, la comparabilidad de las ofertas en el mercado. Es imposible que un prestatario pueda decidir si una oferta es mejor que otra en función de la relación entre el suelo y el techo si el suelo y el techo han de ser “realistas” juzgando el realismo de acuerdo con la evolución en los últimos años de los tipos de interés. Analizar conjuntamente el techo y el suelo hace la cláusula de tipo de interés variable menos transparente sin ganancia alguna en relación con su bondad (menor tipo de interés efectivo) para el consumidor porque exige del consumidor la capacidad de calcular cómo afecta al coste del crédito el alza de los tipos de interés, no en general, sino más allá de determinadas cifras, lo cual es ridículo. Como decía Tabarrok respecto a las ofertas de billetes de avión cuyo precio variaba en función del precio del queroseno, los consumidores no son los cheapest risk insurers de dicho riesgo y tamaña complejidad deviene engañosa.

Si el “techo” es irreal, como sostiene el Juez, el cliente hará bien en olvidarse de incluirlo en su comparación. En todo caso, sabe que no le perjudica y que le proporciona un seguro para el caso de que se verifique un supuesto de hecho más o menos remoto. En la comparación con otras ofertas, debería concentrarse en el suelo y en el diferencial del tipo de referencia.

El otro error de la Sentencia se refiere a la consideración de estas cláusulas como elementos esenciales del contrato. Aquí la culpa la tiene el Tribunal de Justicia y, sobre todo, el Tribunal Supremo cuya sala 1ª parece haberse apuntado a la idea de que en Derecho español hay control del contenido de los elementos esenciales del contrato. Ya explicamos en otra entrada que esto es un error. Ni el Tribunal de Justicia ha dicho tal cosa, ni sería constitucionalmente legítimo atribuir a los jueces un poder para “equilibrar” las prestaciones económicas de un contrato. El tenor del art. 7 de la OM 5 mayo 1994, establece especiales exigencias de transparencia para las cláusulas contractuales que describen el tipo de interés en préstamos a interés variable cuando su configuración no es la simple (tipo de referencia + diferencial)

El análisis económico que contiene la sentencia no es bueno. Y no es bueno que los jueces se sientan libres para hacer afirmaciones sobre cuestiones, no ya de Micro, sino de Macroeconomía. La sentencia contiene, al menos, dos. Una, que es irreal que en 30 años los tipos puedan estar al 12 %. Y, dos, que tal nivel de tipos no sería sostenible porque la gente no podría pagarlos. Bueno, parece que ni siquiera los Estados pueden pagar más de un 7 % pero que las Cajas y los Bancos están pagando un 9 y un 10 % por los fondos que les presta el propio Estado o el mercado. En fin, que las posibilidades de meter la pata al respecto son enormes lo que exige a los Jueces que resuelvan las controversias eliminando, si es posible, ese tipo de afirmaciones, sobre todo cuando “se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general”

Como ha repetido Jose Mª Miquel, lo que – ahora – la LCU ordena no es que los Jueces controlen la existencia o no de desproporción entre las prestaciones de las partes, sino la desproporción en los derechos y obligaciones lo que es una clara referencia a los que resultan de la aplicación del Derecho supletorio (los derechos y obligaciones que, para las partes, resultarían si no hubieran pactado nada).

Nuevas empresas

A través de Techcrunch, me entero de “Texts from last night” una página web que cuelga textos enviados por la gente permitiendo a los lectores desear unos “buenas noches” o “mala noche” para expresar si el texto le parece bien o mal. Según Techcrunch,

it became a Web sensation. Today, the site attracts 4 million people a month, 5,000 to 15,000 submissions a day, and the 99-cent iPhone app has been downloaded a million times

Parece una variación de una función que podría desempeñar twitter. La gracia está en el anonimato y en la afición humana general por los refranes o frases ingeniosas (muchas con una connotación sexual). Una

She gave me head because I gave her my pack of cigarettes...And you said quitting would be hard.

La fundadora era una estudiante de Derecho.

Preguntas de examen

David Lodge, en Intercambios, se reía de esa obsesión británica por los exámenes. Harpers ha publicado las preguntas que se hacen en el que se considera uno de los exámenes más difíciles del mundo (via Kedrosky). El de All Souls de Oxford.

Algunas preguntas: ¿para qué es buena la guerra? ¿hay demasiados contables y auditores? ¿qué se puede decir a favor de la astrología? ¿qué debería tolerar? ¿el exilio es siempre una desgracia? ¿por qué hay personas que se visten y se arreglan de forma estrafalaria? ¿las novelas históricas son buenas o malas para el estudio de la Historia? ¿ha existido algún período histórico que no pudiera considerarse como la era de la información? ¿cuántas civilizaciones hay en el mundo? ¿se puede medir la felicidad? y muchas otras.

La verdad es que las preguntas que yo hago a mis alumnos son mucho menos sugerentes. Todos los días se aprende.

Valor razonable de las participaciones de una SL en casos de separación: no caben descuentos por carácter minoritario de la participación y otra de levantamiento del velo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 afirma, en primer lugar, que valor real y valor razonable son sinónimos. Además, se suma a la doctrina mayoritaria para afirmar que

 

Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posiciónalejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

Referencias a un análisis más detallado de la cuestión puede verse aquí

También tiene interés la STS 1 de marzo de 2011 porque se ocupa de un caso en el que el marido, a punto de separarse, traspasa bienes inmuebles gananciales a sociedades de las que su mujer no era socia.

Indemnización por clientela: no depende, tampoco en un contrato de distribución, de que el contrato sea de duración determinada o indefinida

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de marzo de 2011, ha casado una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia porque ésta rechazó la procedencia de la indemnización por clientela en un contrato de distribución sobre la base de que el contrato tenía duración determinada.

El Supremo tiene cuidado en no contradecirse respecto de su anterior – y poco segura – doctrina y dice lo siguiente: en contratos de distribución, – no de agencia – puede proceder, o no, la estimación del derecho del distribuidor a percibir la compensación por clientela si

 

"concurren los presupuestos (del art. 28 LCA) y no conste pacto expreso en contrario… debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente (y, por tanto, tampoco del distribuidor) a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada”.

Erasmus y la movilidad laboral

Allá por el año 1992 me tocó poner en marcha el programa Erasmus en la UAM. Entonces enviábamos 50 estudiantes (de 30.000) por año y recibíamos otros tantos. Mis propias ideas sobre el programa eran dos: una, que las becas eran miserables y, por tanto, insuficientes para los estudiantes de países pobres. Dos, que el programa tenía que ser “escalable” de manera que, en el largo plazo, todos los estudiantes de la UAM realizaran un semestre al menos de sus estudios en una universidad europea de fuera de España. Se resolvió el problema burocrático que consistía en la pretensión de algunos profesores de que no se convalidara “carga lectiva” sino “contenidos” porque su asignatura era demasiado importante para que un estudiante pudiera saltársela yéndose de Erasmus.

Casi 20 años después, me equivoqué respecto al problema de la cuantía de las becas. Los burócratas europeos insistieron en que eran becas de movilidad y, por tanto, que debían cubrir solo el mayor coste de estar en otro país (aunque, en España, el 90 % de los estudiantes universitarios vivían entonces en su casa y, creo, siguen haciéndolo ahora). Pero esa cuantía miserable no ha impedido que España sea el país que más estudiantes Erasmus recibe y el 3º que más envía en números absolutos.

El segundo objetivo se ha logrado plenamente. La UAM – que tiene, además, una amplia red de convenios internacionales que permite enviar estudiantes fuera del programa Erasmus - envía casi 1000 estudiantes y recibe otros tantos lo que permitirá, en pocos años, que prácticamente todos los estudiantes (8/10 semestres en la Universidad) hayan podido vivir – si quieren - la experiencia del “extranjero” y hayan podido comparar la calidad de la enseñanza. Recuérdese que los que se van de Erasmus no se van para hacer el botellón por ahí fuera porque no hay ningún país de Europa donde el botellón sea mejor que en España.

Este estudio publicado por Vox concluye que pasarte un semestre en una universidad extranjera aumenta en un 15 % las posibilidades de que, cuando termines tus estudios acabes trabajando en otro país. Es decir, reduce un problema gravísimo en España y en Europa continental: la falta de movilidad laboral. Los beneficios para los estudiantes españoles son aún mayores porque para ellos vale más que para sus colegas europeos el aprendizaje de un idioma extranjero (somos muy torpes en eso) y porque tienen muchas probabilidades de estudiar en una universidad mejor que la que dejan en España.

Me gustaría conocer cómo se distribuyen esos datos en el interior de España, es decir, en qué regiones hay más movilidad.

Control de las comisiones por descubierto cobradas por el banco a una empresa

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de marzo de 2011 se ocupa de si procede condenar a un banco a devolver a un cliente una comisión por descubierto del 4,5 % mensual.

1. El demandante pide que el banco le devuelva las cantidades cobradas por comisiones por descubierto, comisiones que alcanzaban el 4,5 % del “mayor saldo deudor en el mes natural correspondiente”

2. El JPI desestima la demanda. La AP estima el recurso de apelación y lo hace sobre la base de que la sentencia de 1ª Instancia es formalmente correcta pero insoportable desde el punto de vista de “justicia material”.

3. El análisis de la AP no es, sólo, de justicia material. Acepta que la comisión fue “pactada” (se encontraba en las condiciones generales del contrato de servicio de caja). Pero se estima el recurso porque las comisiones cobradas por el banco son abusivas. Esto significa, en alguna medida, control del contenido de las condiciones generales aunque el adherente sea una empresa y no un consumidor.

4. Los argumentos de la AP son dos: uno, que las comisiones cargadas no se correspondían con servicios realmente prestados por el banco, lo que es un requisito de validez de éstas. Dos, que las comisiones cargadas, que han de sumarse a los intereses para calcular el interés realmente pagado por el prestatario (art. 317 C de c) convertían al contrato en usurario (la AP acaba apelando a la Ley de Represión de la Usura que, obviamente, está en vigor).

5. Los argumentos de la AP:

aplicando a los saldos deudores el elevado interés del 29% sobre los saldos deudores pactado en dicho contrato … en el mismo periodo, resulta que la cantidad en concepto de esos elevados intereses ascendía a 2.925,73 €, mientras que por comisiones la cantidad ascendía a la de 10.424,58 €, lo que, haciendo una simple regla de tres, la comisión cobrada supondría un 107.03 % anual sobre los créditos en descubierto, lo cual es absolutamente injustificable, máxime cuando las comisiones deben responder a servicios prestados, que el Banco enumera (genéricamente y sin determinar concretamente) como de estudios, verificaciones de información, análisis de expectativas de recuperación y antecedentes, comunicaciones, actos de materialización del descubierto, y rapidez en la gestión, sobre la concesión del crédito en descubierto, que racionalmente es impensable que superen anualmente al propio crédito concedido. De lo cual se puede deducir racionalmente y sin duda que, la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto.

Además,

“el Banco subió la comisión por descubierto pactada del 2% al 4'5%, lo que determinaría que ha existido un aumento del gasto… del 125%, lo cual no se explica si lo comparamos con la tasa de inflación anual desde 2001 al 2007… encubriendo en realidad unos intereses rayanos a la usura, aproximados al 107,3% anual en el caso de autos mas el 29% de intereses reales

Un leve comentario: es frecuente que los bancos calculen sus comisiones según criterios carentes de racionalidad si una comisión ha de concebirse, como dice la Ley, como pago por la prestación de un servicio. Por ejemplo, no tiene sentido que se utilicen porcentajes para calcular las comisiones por custodia de valores (0,35 % semestral ¡del valor nominal de los valores custodiados!). El coste de prestar tal servicio no es proporcional al valor nominal de los valores custodiados. Si los bancos quieren cobrar, de verdad, las comisiones que fijan en sus tablas, deben establecerlas tras haber realizado un estudio de costes. Sucede que, normalmente, no las cobran a los buenos clientes. Pero la sensación de que son arbitrarias y desproporcionadas no se elimina.

La liquidación irregular de una sociedad permite ejercitar la acción individual de responsabilidad por parte de los acreedores

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010.

Por lo demás, debemos aquí reiterar lo que tenemos dicho, entre otras, en sentencias de 19 de abril de 2007 , 7 de febrero y 18 de junio de 2008 , 6 de febrero y 27 de marzo de 2009 y 18 de marzo de 2010 , en el sentido de que la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad. Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza, bien mediante un procedimiento liquidatorio, bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

Esto y no otra cosa es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba documental obrante en autos aportada por la parte actora, acreditativa del abandono de la sede… y… ausencia de … actividad societaria

       

Glorioso vídeo de Richard Feynman, subtitulado por Carolina Jiménez.

Disruptive business, the “free” business model and the electric car

Mar de Castilla @thefromthetree

One of my recent discoveries in the blog realm is a man named Bill Gurley. He is engaged in the investment business and has a blog called “Above the Crowd”. His last post tries to rationally explain the behavior of Google giving for free all its applications and even paying Godzilla, a foundation, to let it to provide you for free the Firefox browser.

The starting point is that, as Warren Buffet said, you should invest in dominant companies in markets where barriers to entry are very high and therefore, where the dominant firm is not to give up its position easily (“In business, I look for economic castles protected by unbreachable ‘moats’). And then he goes on to explain that Google’s strategy is aimed at increasing the entry barriers in the market where it is dominant: Internet advertising, shoring up its dominant position in the field of search engines as they are searches that allow you to sell ads to businesses.

Citizen United, y ¿es compatible con la Constitución el control de la información política de las televisiones por la Junta Electoral?

El 21 de enero de 2010, el TS americano dictó su sentencia Citizen United que tiene interés para los que nos dedicamos al Derecho privado porque determinó que es incompatible con el contenido esencial de la libertad de expresión que una norma legal prohíba a las sociedades mercantiles realizar pronunciamientos políticos o destinar fondos a favor o en contra de determinados candidatos.

¿Qué significa lo de Acciona?

Cinco Días ha publicado unos expresivos gráficos de los cambios en el grupo de control – familiar – de Acciona. Hasta ahora, las distintas ramas de la familia tenían agrupadas sus acciones en ACCIONA a través de GESA, sociedad titular del paquete mayoritario de ACCIONA y en la que participaban las distintas ramas de la familia.

Fuente: CINCO DIAS 25-III-2011, edición electrónica

Según se narra en la prensa de hoy, la familia Entrecanales ha decidido disolver GESA y atribuir directamente a cada rama familiar, acciones de ACCIONA. El resultado es que donde había un accionista mayoritario que convertía a ACCIONA en una sociedad inexpugnable (una OPA hostil no podría tener éxito sin contar con GESA) ahora hay varios accionistas significativos (dos accionistas/dos ramas de la familia) que ostentan participaciones en ACCIONA entre el 3 y el 24 %.

Según las noticias, las dos ramas titulares del 24,7 % se habrían otorgado un derecho de adquisición preferente recíproco lo que les proporciona una palanca poderosa en el caso de que algún tercero estuviera interesado en adquirir el control de ACCIONA ya que les permite oponerse a dicha toma de control teniendo, como punto de partida, el control de casi el 50 % del capital social de ACCIONA. Además, cualquiera de esas dos ramas podría adquirir acciones adicionales de ACCIONA de manera que, incluido el derecho de adquisición preferente recíproco, podrían reforzar esa palanca hasta tener el control de un 50 % o más.

Lo interesante del asunto está en lo que nos “cuenta” de cómo van apareciendo en los mercados bursátiles sociedades de capital disperso. Cuando una sociedad controlada por una familia o un grupo de accionistas necesita capital adicional para encarar nuevas inversiones y la expansión de la empresa, en general, la familia no suele estar disponible para aportar esos recursos de manera que han de acudir al endeudamiento (crédito bancario o emisiones de obligaciones) o al mercado bursátil. En épocas de sobreendeudamiento, sólo queda la segunda opción. Y, la segunda opción provoca que la familia pierda el control ya que su participación se diluye por la entrada de los nuevos aportantes de capital. El resultado, en el largo plazo es que, en ese mercado – que resulta suficientemente protector de los inversores como para que las empresas familiares puedan obtener capital – poblado originalmente por compañías con accionistas mayoritarios o de control aparecen, cada vez más, sociedades cuyo capital está disperso entre millones de accionistas.

En el caso de Acciona, es posible – lo ignoramos – que las distintas necesidades de liquidez de los distintos miembros de la familia y el interés de cada una de las ramas familiares en permanecer en el control (obviamente, la rama que ostenta solo un 3 % del capital tiene un interés muy inferior en el control de Acciona que la rama que ostenta un 24,7 %) han conducido a esta solución. Una alternativa habría sido que las ramas “mayoritarias” adquiriesen su participación a las “minoritarias”.

Además del endeudamiento, la familia o el accionista de control puede recurrir – para no perder el control – a mantenerlo a través de una estructura piramidal (varias GESA’S intermedias donde se da participación a inversores externos a la familia) o a emitir – en la cotizada – acciones sin voto dado que en nuestro Derecho están prohibidas las acciones con voto múltiple.

La importancia de tener códigos civiles y de comercio

Ya sospechábamos que los Derechos europeo-continentales eran más eficientes, en lo que al Derecho contractual se refiere, que los Derechos anglo-sajones (que se lo pregunten a los abogados que redactan contratos cuando utilizan formularios americanos). Y que una ventaja importante se encuentra en que los costes de celebrar un contrato (de redactarlo) son menores si hay libertad de forma y un Derecho supletorio dispositivo de cierta calidad que haya sido codificado y respecto del cual se haya desarrollado doctrina jurisprudencial. En este artículo se hace un estudio econométrico de la cuestión y esta es la conclusión que alcanzan (otra refutación de los resultados de la doctrina sobre legal origins):

Controlling for time and country fixed effects, we have found that codified default rules do favor economic performance across the cleavages of legal origins. But our analysis also reveals that the higher the number of economically important contract types codified with such default rules, the greater the economic effect. This is reflected in the evolution of per capita GDP of the six civil law countries of our sample as compared to the two common law countries. While all of the former have codified all 10 of the economically most important contract types selected, the latter have offered their business communities codified default rules for only 1 (UK) and 3 (US) contract types respectively. We submit that the 6 civil law countries, which have overtaken the per capita GDP growth of the UK or have emerged on a sustained path of convergence without enjoying the advantages of a financial center, owe part of that performance to their much higher number of codified default rules easing the conclusion of enforceable contracts. Moreover, Switzerland’s per capita GDP exceeding that of the UK for 8 decades and that of the US for 3 decades in the inter-war and post-World War II periods invalidates (the)… assumption that civil law is not a favorable environment for the supply of capital to financial markets. We consider these two conclusions as important qualifications of legal origins theory from the point of view of contract theory. While qualifying legal origins theory, our results strongly confirm institutional economics in its core of contract theory

CONTRACT RULES IN CODES AND STATUTES: EASING BUSINESS ACROSS THE CLEAVAGES OF LEGAL ORIGINS Raouf Boucekkine, Frédéric Docquier, Fabien Ngendakuriyo, Henrik Schmiegelow and Michèle Schmiegelow, December 2010

Por qué la política española sobre energías renovables ha sido un éxito (hasta ahora)

Este, por lo demás, demasiado largo, artículo explica lo siguiente

The main regulatory issues in this field relate to:

a) the need to overcome communities’ or states’ resistance to the construction of new networks;

Ese problema se resolvió generando incentivos en los pueblos para que aceptaran la instalación de parques de molinos de viento (¿recuerdan lo de La Muela en Zaragoza?) y haciendo intervenir a las Comunidades Autónomas

b) the allocation of connection and reinforcement costs among networks owners and network users;

La separación de la propiedad de la red (REE) respecto de sus usuarios (empresas eléctricas, por lo demás, integradas verticalmente)

c) the adoption of new rules for managing the networks which are compatible with variable and unpredictable energy sources,

REE ha desarrollado un centro de control eléctrico que parece de los mejores del mundo y

d) the mechanisms to give priority to those renewable sources which are not price-competitive with high-carbon energy sources.

En nuestro país las centrales de renovables tienen preferente acceso a la casación en el pool eléctrico y la prima al precio de tarifa parece haber sido un mecanismo más efectivo para la promoción de las renovables que los llamados “certificados verdes”

For several reasons, these issues are a good test of regulators’ decisionmaking capabilities

Las tareas del Derecho de Sociedades

La entrada anterior critica la doctrina de los “legal origins” desde el punto de vista del objetivo de garantizar la protección de los inversores. Este artículo de John Ohnesorge se plantea la cuestión desde un punto de vista previo: ¿qué objetivos debe perseguir un Derecho de sociedades eficiente? Y la respuesta depende del nivel de desarrollo de la economía:

… for a developing country…, the major tasks of corporate law would be to encourage entrepreneurs to invest their own capital in productive enterprises, to help them attract early-stage capital from outside investors as necessary, and to give them the incentives and the flexibility that would allow them to take the large risks that they will face as they try to capture markets and to grow.

Y, parece,

. None of these tasks is closely related to the strength of minority shareholder protections in corporate law, the central concern of Legal Origins. Limited liability is probably crucial, but early private equity investors, like creditors, can protect themselves through contract rather than statutory corporate law protections. As for the incentive structure and the flexibility necessary to build a substantial corporation, both of these may well be in conflict with highly developed legal protections for minority shareholders. … …

… constrain majority shareholders for the protection of minority shareholders, … seems like a secondary or intermediate task of corporate law in developing countries, not the primary task, unless one assumes that external equity finance is crucial, which the historical success of bank-centered financial systems in Germany, Japan, and elsewhere has shown is not correct.

Peor, puede ser contraproductivo

Legal Origins tends to vilify the entrepreneur, such as the chaebol chairman, who creates and leads the corporation, but without that entrepreneur, there is no business. History, in America as well as Northeast Asia, suggests that successful capitalist development must leave plenty of room for the play of what Keynes called the “animal spirits.” Keynes wrote that “[m]ost, probably, of our decisions to do something positive, the full consequences of which will be drawn out over many days to come, can only be taken as a result of animal spirits—of a spontaneous urge to action rather than inaction . . . .” Corporate law in developing countries must play some role in protecting investors from the “animal spirits” of founders and controlling shareholders. To that end Legal Origins can be helpful. But, at the same time, it must encourage the release of entrepreneurial energy without which there will be no growing, successful corporations in which minority shareholders can invest

Y recoge esta cita de Hurst

“The substance of what business wanted from law was the provision for ordinary use of an organization through which entrepreneurs could better mobilize and release economic energy.” Entrepreneurs wanted from the law an “orderly capital subscription procedure under which capital could be fed into the enterprise,” they wanted limited liability, and they wanted “a form of organization which firmly and broadly delegated power over mobilized capital to managers and directors.”

Se comprenderá que los que consideramos el Derecho de Sociedades como Derecho de las Organizaciones cuya función es facilitar a los grupos de personas la persecución de fines comunes en común estemos muy a gusto con este tipo de análisis.

Etiquetas de Technorati: derecho de sociedades

Por qué algunos países desarrollan un entorno institucional favorable a los inversores y otros, no

En este artículo – que es una recensión de un libro – Roe y Seagal hacen un magnífico resumen de las teorías alternativas avanzadas para explicar por qué en algunos países se desarrollan mercados financieros líquidos y profundos mientras que en otros no existen o son minúsculos. El punto de partida es que sin protección de los inversores frente al robo por parte de los que gestionan las inversiones de los particulares no habrá inversión masiva y, por tanto, el mercado de capitales no se desarrollará en forma de bolsas y mercados de valores. El segundo razonamiento es que la doctrina de los “orígenes jurídicos” según la cual los países de common law protegerían mejor a los inversores que los países de civil law no parece convincente. Y, el tercero, es que una explicación basada en la Economía Política lo es más.

Lo primero es preguntarse qué grupos sociales ganan y cuáles pierden si se desarrolla un mercado financiero en una Economía. Y comprobar qué posición tienen esos grupos en la determinación de la policy de un país. En Europa continental, la alianza entre empresarios y trabajadores en un entorno de mercados de producto poco competitivos facilitó el recurso a la financiación bancaria de las empresas y el reparto de rentas entre trabajadores y empresarios, a costa de los ahorradores y de los inversores dispersos

Investor protection is a policy choice. To explain a policy choice, we look to political interests, political institutions, and political preferences. Tell us whether the influential decisionmakers win or lose from financial development and, say the political economists, we’ll tell you whether a nation will get strong or weak investor protection… When we don’t see finance developing, look for the polity’s dominant interest… So, as Rajan and Zingales (2003) show, elite incumbent industrial interests with local market power do not want financial development, because finance can propel competitors and erode the incumbents’ industrial position. The incumbents, with strong market positions, can finance themselves well enough, and seek to stifle upstarts by cutting off their blood supply: access to new finance. Perotti and von Thadden (2006) look less to elites than to democratic preferences. Their prototypical country is a European one whose middle class had its savings devastated in the interwar inflation. Their dominant interest is the median voter in, say, the 1960s, one lacking financial assets but with strong human capital, a voter who has little reason to support investor protection and some reason to oppose it: Financial markets are corrosive and bring about change. Such a median voter has reason to fear financial markets, which are likely to erode the current way of doing business and degrade the median voter’s human capital.

Roe (2003, 2006) looks at European social democracy and corporatism as affecting corporate governance thusly: If product market competition is weak in a nation, incumbent owners and incumbent labor have rents to split. If owners do not keep their ownership interests focused, they won’t capture those rents. They have little reason to support institutions that would strengthen financial markets, because they do not want them for themselves since they keep a focused ownership interest in the firm, so that when the supra-competitive spoils are divided, they get a good share of the pie.

In the ensuing post-war decades in Europe, labor power made strong claims on firms’ cash flows… powerful claims that gave concentrated owners an advantage over dispersed owners in forming a countervailing coalition to keep more value in shareholder hands. Democratic nations with strong left power after World War II had governments less likely to support capital markets institutions, such as well-funded regulators or business courts, that would protect outside stockholders and bondholders. Nations that pursued strong labor protection (as evidenced by strong employment protection laws) had weaker financial markets.

La desigualdad y la inestabilidad política subsiguiente constituyen “entornos” en los que difícilmente se desarrollan los mercados financieros, de modo que la tesis del “origen legal” puede considerarse refutada

Get the political economy configuration in place and the investor protection institutions will follow ― any origin has the tools to do so. If the political economy isn’t in place, then good investor-protection institutions, even if built, will degrade. Legal origins theorists have not, thus far, responded head-on to the political economy challenge

Los autores recuerdan, además, que el desarrollo de los mercados financieros era semejante – sino superior – en los países de civil law comparados con los de common law a principios del siglo XX y que hubo un “great reversal” consecuencia de los nacionalismos económicos que vinieron con la crisis mundial de los años 20 (nuevamente, Rajan/Zingales y Mussacchio).

Y concluyen

And what if the origins view is wrong and the political economy one right? If so, the technical institutions can only be effective if the economics and politics get the nation into the ballpark where financial markets are welcomed and functional. Technical fixes cannot and will not work if the polity is unsupportive of financial markets. And they will not work at all if the polity is hostile to financial markets. Many polities today are only wary, but many more were historically deeply hostile to finance. Today, a development agenda that focuses on the micro-institutions of finance and investor protection is more plausible than before. Moreover, even if the origins differences are real, the political economy view is that legal origin differences are minor in comparison to political economy differences.

Se me ocurre que las necesidades financieras del Estado son también relevantes. En los países donde el Estado “estafa” a los ahorradores vía devaluaciones e inflación y que sufre déficit públicos crónicos, el Estado necesita absorber todo el ahorro disponible de sus ciudadanos para lo cual, está interesado en que éstos no dispongan de alternativas a la colocación de sus ahorros en deuda pública por lo que no desarrollará un entorno favorable a la inversión en mercados financieros (ni de crédito, ni de acciones). Lo del “crowding out”. En el caso de España, el ahorro de los españoles se canalizaba a través de las Cajas de Ahorro que, hasta hace muy poco, invertían la mayor parte de esos ahorros en financiar al Estado. ¿Está claro ahora por qué el desarrollo de mercados financieros debilita a los Estados?