"HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK: THE EFFECT OF CONSERVATIVE ECONOMIC ANALYSIS ON U.S. ANTITRUST"

William Kolasky (Competition Policy International, 2009 pp 173 ss) ha recensionado el libro de título citado. Dos citas de la recensión

"we may need to broaden the lens of our antitrust analysis of proposed mergers beyond a myopic focus on their immediate impacts on narrow markets, as defined using the current Merger Guidelines SSNIP test. We need to focus more attention—as antitrust did in the past—on the impact of the merger on the broader “line of commerce” in which the merging firms compete"

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Por ejemplo, la definición de mercados en las fusiones entre compañías aéreas (ruta punto a punto o, en general, rutas de medio y corto alcance) en la Decisión de la Comisión Europea Ryanair/Aer Lingus. Muy ilustrativo el trabajo de Voigt, St., und A. Schmidt (2005), Making European Merger Policy More Predictable,

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Professor Hovenkamp argues in favor of using a more neutral test that defines monopolistic conduct as acts that: “(1) are reasonably capable of creating, enlarging, or prolonging monopoly power by impairing the opportunities of rivals; and (2) that either (2a) do not benefit consumers at all, or (2b) are unnecessary for the particular consumer benefits that the acts produce, or (2c) produce harms disproportionate to the benefits.” ... As I have written elsewhere, ... As the Supreme Court recognized in California Dental Ass’n v. FTC,8 in the context of Section 1 of the Sherman Act, the rule of reason requires a stepwise analysis, in which the courts should apply a sliding scale at each step of the analysis. Thus, the stronger the showing of harm to competition in step (1), the closer the court should scrutinize the claimed benefits and the availability of less restrictive alternatives to achieve them. Applying this sliding scale, it should rarely be necessary for a court to reach the final, most difficult step of having to balance the competitive harms and benefits of the conduct at issue".

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Y es que, no es solo que sea difícil hacer esa ponderación. Es que es una ponderación económica, no jurídica, (o si se quiere, cuantitativa vs. cualitativa) que es la que saben hacer los jueces por lo que debería evitarse en todo caso salvo que nos conformemos con cualquier cosa.

INCLUSIONES ERRÓNEAS EN REGISTROS DE MOROSOS: ATENTADO AL HONOR Y COMPETENCIA DESLEAL

El Tribunal Supremo acaba de confirmar en Sentencia de 24 de abril de 2009 que incluir erróneamente en un registro de morosos a un particular constituye una violación de su derecho al honor:

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Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.

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Quizá estos conflictos debieran tratarse, en el caso de empresarios al menos, por vía de competencia desleal. Parece evidente que incluir en un registro semejante a un empresario es un acto de denigración (idóneo para afectar a su crédito en el mercado) porque afecta a su "honor concurrencial". La cuestión de la legitimación pasiva es discutible: ¿puede demandarse únicamente al que dio la comunicación errónea o también al titular del registro?

GARANTIZAR LA INDEPENDENCIA PROFESIONAL DE LOS FARMACEUTICOS JUSTIFICA QUE SOLO LOS FARMACEUTICOS PUEDAN SER PROPIETARIOS DE FARMACIAS

En una entrada anterior, habíamos criticado la opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario (libre circulación de capitales y libertad de establecimiento) de una regulación nacional que limita la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos. El TJCE ha acogido esta opinión en su Sentencia de 19 de mayo de 2009 y niega que tal regulación sea contraria al Derecho comunitario.
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Lo cierto es que la argumentación del TJCE es pobre, formal e ingenua. Contiene un solo argumento:

"61 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional"

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¿qué quiere decir "criterio profesional"? ¿que un farmacéutico, ante la posibilidad de ganar un euro más sin infringir ninguna norma sobre su actividad, dejará de ganarlo? ¿que su carácter de profesional le llevará a cumplir normas que si no fuera un "profesional" no cumpliría? Y continúa

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"Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional".

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¿qué diferencia hay entre la "inversión" y la "existencia profesional" de un farmacéutico titular de una farmacia? ¿cuántos farmacéuticos conoce el TJCE que hayan sido inhabilitados para ejercer la profesión por infringir normas "legales o deontológicas" en toda la Unión Europea y cuántos no-farmacéuticos expendedores de medicamentos han sufrido sanciones semejantes? Con estas preguntas queremos destacar que las afirmaciones del TJCE podría ser las contrarias con la misma (nula) capacidad de convicción.

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Pero la cosa es peor porque, inmediatamente, el TJCE da un salto lógico en su argumentación y, de justificar que la formación profesional del farmacéutico justifica una decisión del legislador nacional de reservar la expedición de medicamentos a profesionales farmacéuticos pasa a justificar que el legislador nacional establezca que la propiedad de las farmacias deba estar en manos de farmacéuticos cuando, lo lógico hubiera sido decir que, para salvaguardar el interés en la protección de la salud, sería suficiente con obligar a que un farmacéutico esté presente permanentemente en el establecimiento. Al respecto, el TJCE se limita a decir lo siguiente:

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Así pues, (sic) los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos" . Reitera este argumento en el párrafo 84

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Como decíamos en nuestra crítica al Abogado General, tales incentivos son, en todo caso, mayores para los farmacéuticos titulares que para los farmacéuticos contratados. Además, son riesgos no constatados y cuya producción es inverosímil si se tiene en cuenta (lo dicho antes por el TJCE) que son los médicos los que deciden qué medicamentos se venden a través de la receta. Pero, además, los fabricantes y mayoristas pueden inducir, mediante incentivos comerciales, a los farmacéuticos aunque no sean propietarios de las farmacias sin que se hayan detectado problemas graves en el sentido de incumplimiento de normas destinadas a garantizar la salud pública. La última frase del párrafo transcrito parece referirse a obligaciones de servicio universal que han de resolverse con medidas menos desproporcionadas que limitar brutalmente la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Pero sobre todo, si el riesgo es de influencia indebida de fabricantes y mayoristas de medicamentos sobre los titulares de las farmacias, prohibamos la integración vertical y que los fabricantes o mayoristas de medicamentos puedan ser titulares de farmacias, pero no impidamos que ese sector se desarrolle de la forma más eficiente posible (creando cadenas de farmacias cuyos costes de abastecimiento puedan ser menores, reducción de costes que pueda trasladarse a los consumidores si hay competencia). Esa medida sería claramente más proporcionada que la de reservar la propiedad de las farmacias a personas físicas farmacéuticos o a sociedades controladas por farmacéuticos.

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En fin, que se vé que los prejuicios respecto a las profesiones tituladas (farmacia) siguen funcionando en las cabezas de los profesionales titulados (juristas).

MÁS RECOMENDACIONES DE LA COMISION EUROPEA SOBRE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES EJECUTIVOS

Se ha publicado en el DOCE de 15.5.2009. Las novedades fundamentales se refieren a los "paracaídas dorados", (que llama feamente "pagos por rescisión") cuya cuantía no debería superar las 2 anualidades de salario fijo del administrador; a un mayor control sobre la parte variable de la retribución (stock options, sobre todo) de modo que se especifiquen los criterios que los justifican desde la perspectiva del incremento de valor de la compañía y se prevea la obligación de devolver a la compañía la retribución variable si se demuestra que se percibió injustificadamente y un reforzamiento del procedimiento de fijación de la retribución: el comité de retribuciones ha de ser independiente, han de informar a la Junta y los "consultores de remuneración" no pueden prestar otros servicios a la compañía.

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Por curiosidad, ¿alguien entiende el castellano de esta regla (al margen de traducir company por empresa)?

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El componente fijo de la remuneración ha de ser suficiente para que la empresa pueda retener los componentes variables si el consejero no cumple los criterios de rendimiento que se le hayan fijado.

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En inglés

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The non-variable component of remuneration should be sufficient to allow the company to withhold variable components of remuneration when performance criteria are not met.

LOS EFECTOS DE LA REGULACION DEL COMERCIO

De un documento de trabajo del Banco de España (Mª de los Llanos Matea y Juan S. Mora: La evolución de la regulación del comercio minorista en España y sus implicaciones macroeconómica):

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"Existe una amplia literatura que ha analizado el impacto de la regulación del comercio minorista sobre distintas variables macroeconómicas... Tanto Bertrand y Kramarz (2002), para Francia, Viviano (2006), para Italia, como el FMI (2004), para España, encuentran que cuanto más restrictiva es la política comercial menor es el empleo del sector.... la relajación de la apertura en festivos en Canadá supuso un aumento del empleo. También centrándose en los horarios comerciales, ... a mayor restrictividad de la normativa menor es el empleo, los salarios y la productividad del sector... en el caso español, las barreras a la libertad comercial se traducen en un aumento de los precios... la regulación introducida en 1997 ha sido efectiva a la hora de proteger al pequeño comercio. Para Italia,... una relación negativa entre las barreras en el sector y, por un lado, la productividad y, por otro, la incorporación de las tecnologías de la información en el sector, mientras que la relación es positiva con los márgenes empresariales y con los precios, si bien, la evidencia de este último efecto es más débil".

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Y concluyen

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"en general, existe en la actualidad una regulación más restrictiva en el sector del comercio minorista que la que se encontraba en vigor al comienzo del período analizado (1997)... los resultados confirmarían la evidencia encontrada por otros autores para otros países en el sentido de que una mayor regulación estaría asociada a una mayor inflación, una menor ocupación en el sector y una mayor densidad comercial. En este último caso, con la excepción de los hipermercados para los que la disminución del grado de regulación se relacionaría con un mayor número de hipermercados por habitante"

NUEVA MODIFICACION DEL ARTÍCULO 15 LSA

La Ley de Modificaciones Estructurales ha vuelto a modificar el art. 15 LSA (sociedad en formación) para corregir el error del legislador en la anterior. Se ha recuperado el primer párrafo del apartado 2 y se ha mantenido el "nuevo" segundo párrafo de dicho apartado.

DECLARACIONES DEL PRESIDENTE DE SIEMENS

En unas declaraciones del Presidente de Siemens publicadas hoy en el Financial Times, el directivo se muestra optimista en relación con el futuro de los países que exportan maquinaria como Alemania. Su optimismo se funda en los gigantescos programas de construcción de infraestructuras y medioambientales puestos en marcha por los grandes países del mundo. Y sobre Gran Bretaña y España dice:

In the UK, industrial products account for only 13 per cent of the economy. There, the financial crisis has stoked up an opposite debate on whether Britain should re-industrialise. “Just take look at Spain, which has been celebrated as the job engine of Europe,” said Mr Löscher, who used to work there and whose wife is Spanish. “The country now turns out to be too much dependent on construction and tourism. It lacks highly innovative sectors that could help it come out of the recession.” . Europe would regain importance as a production site as a consequence of the structural shift towards green products, Mr Löscher said. But he added: “We have to be much more innovative as we are more expensive in our production.”

LA FALTA DE EXPERIMENTACIÓN

No es necesario recordar que la gran aportación de Hayek al pensamiento económico fue la de exponer las virtudes del mercado para agregar información. Hoy ha publicado Elvira Lindo un artículo en EL PAIS ("De Franco a la LOGSE") en el que se queja del estado de la educación en España y declara su admiración por los experimentos escolares que están cambiando las cosas en EE.UU.

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Esto tiene poco que ver aparentemente, por ejemplo, con las Directivas que armonizan el Derecho de los Estados miembro en Europa o con la pregunta que se hace Joaquín Estefanía en el mismo periódico ("¿por qué españa crea más paro que ningún otro país de nuestro entorno? este es un debate central de hoy").

Pero hay una respuesta común a todas estas cuestiones: si no dejamos que la gente experimente cuando se enfrenta a problemas, será mucho más difícil que demos con la mejor solución. Y si alguien no encuentra una solución mejor que las disponibles, los demás no podrán imitarle.

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En España, desde Franco, los intereses de los políticos y los de los grupos organizados de interés coinciden en valorar la uniformidad por encima de todo. Los políticos porque así incrementan su control sobre la sociedad. Los grupos de interés, porque solo la imposición de reglas iguales a toda la sociedad les permite mantener su status. La excusa, a menudo, es garantizar la igualdad. Y pasa, como dice Lindo: igualdad en la infantilización de los alumnos. O como se queja Estefanía: igualdad en el paro. O, como le ocurre a Europa, igualdad en las peores soluciones porque sólo es posible consensuar soluciones de mínimos. En la implantación de cualquier solución siempre hay perdedores que, si están bien organizados, impedirán su puesta en práctica por lo que, al final, se impone una solución que, en el mejor de los casos solo mejora algo las cosas y, en el peor, deja las cosas peor de lo que estaban con un coste brutalmente superior para la siguiente reforma. Pero si no hay una solución única (llámese LOGSE o Directiva de protección de los paracaidistas), los potenciales perdedores no podrán imponer la parálisis o la solución - mala - única.

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En la educación, la solución es la libertad absoluta a los colegios y a las Universidades (hemos sustituido el corsé del Estado por el de las Comunidades Autónomas). Que "experimenten" y que los padres decidan qué experimento les gusta más para sus hijos. Y en las Universidades, libertad absoluta para seleccionar a sus profesores, a sus alumnos, para fijar sus planes de estudio. Y que los estudiantes elijan.
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Y en lo del paro: ¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo. Excelente el artículo de Michele Boldrin ("Otro modelo, pero en serio")

DERECHO DE RETENCIÓN DEL COMISIONISTA: CARGA DE LA PRUEBA

"La alegación de que corresponde a la actora comitente acreditar previamente que se halla al corriente de pago con el comisionista, para eludir el derecho de retención de ésta (art. 276.1º C.Com ), tampoco se estima porque si bien en principio ello es así, sin embargo resulta presupuesto necesario que se deba algo, y a tal efecto corresponde al comisionista acreditar lo que se le debe por el comitente por derechos de comisión, anticipaciones y gastos mediante cuenta justificada (arts. 276, 277 y 278 C.Com ), y tal "onus probando" le resulta atribuible, tanto por la regla general de que cada parte tiene la carga de probar el hecho que conforme a la norma que le sea aplicable enerve la eficacia jurídica pretendida por la contraparte (derecho de retención de los efectos que recibió en consignación), como por la regla especial de la disponibilidad y facilidad probatoria, que parece es la única que se aduce como infringida, pues en el enunciado se alude en concreto al apartado 6 del artículo 217 (actual 7 desde la Ley 3/2007, de 22 de marzo ), que se refiere a la misma" (STS 20-IV-2009).

PROMULGADA LA LEY 3/2009 SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

En el BOE del 4 de abril se ha publicado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que ha incorporado al Derecho español la Directiva sobre fusiones transfronterizas y la 2007/63. Se regula el traslado del domicilio social al extranjero y viceversa y se reforma el régimen de la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo (esto último se regula por primera vez con efecto de sucesión universal) así como la segregación "y la aplicación de las normas de la escisión a aquella operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque una parte del patrimonio social a otra de nueva creación, recibiendo directamente a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de esa sociedad". O sea, que no son los socios de la que cede el patrimonio los que reciben las acciones de la beneficiaria, sino la propia sociedad cedente.

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También se incorpora la Derecho español la reforma de la 1ª y 2ª Directiva de sociedades (constitución y capital). Se flexibiliza el régimen de las acciones propias pero se mantiene la prohibición absoluta de asistencia financiera (incomprensiblemente) y se cumple con la Sentencia del Tribunal de Justicia que había declarado que el Derecho español incumplía la 2ª Directiva en materia de derecho de suscripción preferente (atribuyéndolo, antes, también a los titulares de obligaciones convertibles).

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Se establece una regla especial para los leveraged buy-outs seguidos de fusión (art. 35) que obliga a dar más información en beneficio de los acreedores de la sociedad adquirida; se regula de forma simplificada la absorción de sociedades íntegramente participadas (filial al 100 %) pero también de filiales al 90 %.

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Se habilita al Gobierno para promulgar mediante Decreto Legislativo, una Ley de Sociedades de Capital, que refundirá la Ley de Sociedades Anónimas, la de limitadas, esta ley y las normas del Código de comercio sobre la sociedad comanditaria por acciones.

OPINION DEL ABOGADO GENERAL BOT: SI LA COMISIÓN ELEVA LA MULTA POR CARTEL PORQUE TUVO EFECTOS, HA DE DEMOSTRAR LOS EFECTOS

La Opinión del Abogado General Bot de 26 de marzo de 2009, en el recurso de casación relativo al caso del cártel Lombard entre los bancos austriacos, propone una modificación de la doctrina del TPI en relación con el agravamiento de la sanción en los casos de cartel cuando el acuerdo hubiera tenido efectos en el mercado. Así resume su posición el Abogado General:

301. ...the appellant, in essence, takes issue with the Court of First Instance for having allowed to the Commission to infer merely from the implementation of the cartel that the infringement had had an actual impact on the market, for the purpose of calculating the fine. 302. I consider that this complaint is well founded.303. I consider that it is important to maintain a high threshold of proof with regard to the Commission when it asserts that a cartel has had an impact on the market for the purposes of assessing the gravity of the infringement and calculating the amount of the fine. 304. It is true that, according to the case-law of the Court and the Guidelines, the Commission is not required to take account of the effect of the infringement on the market in the case of a particularly serious infringement, such as the agreement at issue.305. None the less, if the Commission claims that the infringement has had an actual impact on the market, that enables it to raise the level of the gravity of the infringement and to increase the basic amount of the fine beyond the threshold fixed in the Guidelines. 306... the fines referred to in Article 15 of Regulation No 17 are, by their nature and their size, comparable to a criminal penalty, although they are, in the strict sense of the term, in the nature of an administrative penalty. The Commission’s intervention, which is primarily in the nature of a criminal investigation, must therefore comply, in both procedural and substantive terms, with the principles of criminal law and the Commission must therefore prove the factors on which it relies when calculating the amount of the penalty... 308. In that context,... the Commission ... must then be in a position to provide actual, credible and sufficient evidence showing that the infringement had real effects on the market and also that there was a causal link between the anti-competitive agreement and the alteration of competition on the market".

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Lo curioso es que el Abogado General Kokott, en una Opinión publicada el 23 de abril 2009 en el asunto C‑97/08 P Akzo Nobel NV and Others v Commission of the European Communities, viene a decir lo mismo: que estamos en Derecho administrativo sancionador y que los principios del Derecho Penal, se aplican, en particular, el de responsabilidad personal, lo que impide a la Comisión sancionar por cártel a una "persona" que no haya participado en él por lo que, dada la finalidad de prevención - disuasión que tienen las multas por cártel, "41. Taking personal responsibility as a reference point normally supports the effective enforcement of the competition provisions, given that the person conducting the undertaking also has decisive influence over its market behaviour", aunque concluye aceptando la presunción iuris tantum de que la matriz que ostenta el 100 % del capital de una filial determina la conducta en el mercado de la filial, de modo que corresponde a la empresa probar lo contrario.

AGOTAMIENTO COMUNITARIO DE DERECHO DE MARCA

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2009 se recoge, en dos párrafos, la doctrina acerca del agotamiento comunitario - pero no internacional - del Derecho de marca

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"En consecuencia, si el titular de la marca no puede prohibir - a salvo las excepciones admitidas, que en el caso que se decide no entran en juego -, por haberse agotado su derecho, el uso del signo cuando identifique productos auténticos comercializados en el Espacio Económico Europeo, por él o con su consentimiento, podrá hacerlo cuando se trate de productos comercializados, aunque sea en dichas condiciones, en países terceros, esto es, fuera del referido Espacio - sentencias de 1 de julio de 1.999, C-173/98, 13, de 20 de noviembre de 2.001, C-414/99 y 416/99, 32, 33 y 39, y de 8 de abril de 2.003, C-244/00, 26 -. Por otro lado, no impide el agotamiento la circunstancia de que productos del mismo tipo que los importados desde fuera del Espacio Económico Europeo hubieran sido vendidos con anterioridad por la titular de la marca o con su consentimiento en el Reino Unido y España, dado que, como precisó la sentencia de 1 de julio de 1.999 - C- 173/98, 19 -, los derechos conferidos por la marca sólo se agotan respecto de los ejemplares del producto comercializados con el consentimiento del titular.

LEVANTAMIENTO DEL VELO: CASO TÍPICO DE INFRACCIÓN DE CONTRATO UTILIZANDO UNA PERSONA JURÍDICA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 recoge un típico caso de aplicación de la doctrina de levantamiento del velo de los de se denominan de "aplicación de normas". En el caso, una empresa adquiere unas máquinas recreativas y se compromete a no instalarlas en determinados bares (que eran clientes del vendedor). El comprador incumple esta obligación instalándolas pero haciéndolo a través de una sociedad distinta de la utilizada para adquirir las máquinas.

CONTRATO DE ABANDERAMIENTO: NULIDAD DE LA FIJACIÓN DEL PVP

En la Sentencia de 15 de abril de 2009, el Tribunal Supremo se ha ocupado de un contrato de abanderamiento (entre una petrolera y un vendedor minorista de gasolina) del que la petrolera pedía la resolución por incumplimiento y el vendedor minorista la declaración de nulidad por contener dicho contrato una cláusula por la que la primera fijaba al segundo el precio al que éste debía revender la gasolina a los consumidores finales. La fijación del precio de reventa se considera una cláusula prohibida por el Derecho de la Competencia (art. 1 LDC) y, según los casos, puede dar lugar a la nulidad de todo el contrato.

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En el caso, el Tribunal Supremo dice, en primer lugar, que los jueces civiles son plenamente competentes para aplicar la Ley de Defensa de la Competencia y declarar la nulidad de contratos que sean restrictivos de la competencia (art. 1 LDC) "sin que sea imprescindible la existencia de una previa decisión del órgano administrativo". Y, en segundo lugar, que la nulidad de la cláusula de fijación del precio de reventa acarrea la nulidad de todo el contrato aunque dice tal cosa "sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato como vienen reiterando las Sentencias de esta Sala (2 de junio de 2.000, 30 de octubre de 2.007, 20 de noviembre de 2.008 )"

REPRESENTACION PROPORCIONAL Y COOPTACION. RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 15 May. 2008, rec. 50/2008 aborda el siguiente caso. Un accionista titular del 42,9 % del capital social impugna los acuerdos adoptados en la Junta, en particular, la cobertura por vía de cooptación (art. 138 LSA) de vacantes en el consejo habiendo ejercido él su derecho de representación proporcional ex (art. 137 LSA): "Lo que ha sucedido en el caso enjuiciado es que con anterioridad a la celebración de la Junta de Accionistas quedaron dos vacantes, por expiración del plazo de su nombramiento - o sea, no se trataba de vacantes anticipadas - y en el seno del Consejo de Administración fueron cubiertas por el sistema de cooptación, en un acuerdo de dicho Consejo de Administración que fue previo a la Junta cuyos acuerdos se impugnan". El accionista ejerció su derecho de representación proporcional antes de que se celebrase la Junta pero después de que el Consejo hubiera cubierto las dos vacantes por cooptación. La Audiencia rechaza el recurso del accionista afirmando que "en el momento de celebración de esa Junta, ya no existían vacantes que pudieron ser cubiertas por el sistema proporcional" por haber sido cubiertas por cooptación y añade que el accionista debió impugnart el Acuerdo del Consejo de Administración que cubrió las vacantes por cooptación. Esta sentencia reproduce prácticamente la argumentación desplegada en la Sentencia de la misma Audiencia de 30 Nov. 2007, rec. 384/2007, que iba referida a la misma sociedad.

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En relación con la retribución de administradores, la Audiencia califica como abusivo (art. 115 LSA) el acuerdo adoptado de destinar hasta el 10 % de los beneficios a distribución entre los miembros del Consejo de Administración. Dice la Audiencia, apoyándose en una STS de 29-III-2007, que el acuerdo reflejaba "un claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, que en su conjunto eran mayoritarios, lo que aquí tampoco podemos descartar, dado que hasta el momento el único de los accionistas, que en el caso que nos ocupa, no cuenta con presencia en el Consejo de Administración es el aquí demandante, que si bien es el socio mayoritario con un 42,9% de participaciones, no lo es si unen los restantes, como así ha ocurrido, sus participaciones en el momento de adoptar los acuerdos (con lo que) dicho accionista tendría un reparto inferior de beneficios que el resto, por no participar en el Consejo de Administración". Además, "... durante el ejercicio social" solo hubo tres reuniones formales del Consejo de Administración y, sobre todo, los accionistas de control tenían además contratos de alta dirección con la sociedad, por lo que percibían, por esa vía retribuciones por su gestión.

SI LAS CUENTAS NO REFLEJAN LA IMAGEN FIEL DEL PATRIMONIO, EL ACUERDO DE SU APROBACION ES IMPUGNABLE

Según la STS de 20 de marzo de 2009, un acuerdo de la Junta de socios por el que se aprueban las cuentas es impugnable si, aunque se hayan cumplido todos los requisitos formales de convocatoria, quorum y mayorías, las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio social, de la situación financiera y de los resultados de la compañía. Y se trata de un acuerdo nulo (art. 115.2 LSA). Que las cuentas en cuestión no reflejaban la imagen fiel del patrimonio se deduce, según la sentencia, de la prueba pericial y de la denegación de opinión por parte del auditor que había detectado numerosas irregularidades.

IMPUGNACION DE ACUERDOS: NO RECURRIR SANCIONES ADMINISTRATIVAS, EXCLUIR EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

En la STS de 27 de marzo de 2009 se ha declarado que el acuerdo de una junta de accionistas de no recurrir determinadas sanciones administrativas impuestas a la sociedad no convierte en anulable el acuerdo por contrario al interés social. Al parecer, porque la Junta dispone de discrecionalidad para decidir en esa tesitura qué es lo más conveniente para la sociedad. Además, añade el TS, los terceros disfrutaban de legitimación activa para la impugnación de tales sanciones.

En la misma sentencia, se considera que excluir el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas en un aumento de capital para "ejecutar un plan de saneamiento y permitir la aportación de capital por el Fondo de Garantía de Depósitos" está justificado ex art. 159 LSA

LA INFRACCION DE UN PACTO PARASOCIAL NO PERMITE IMPUGNAR EL ACUERDO SOCIAL. PERO PUEDE PACTARSE EN LOS ESTATUTOS LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

En dos sentencias del mismo día - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 - el Tribunal Supremo se ha ocupado de decidir si "el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión" (o sea, en el pacto parasocial firmado por todos los socios). Y afirma que "la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 LSA ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -. Por otro lado, ninguna de las sentencias señaladas en el motivo ofrecen apoyo al mismo. La de 24 de septiembre de 1.987 declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra una sentencia que había anulado los acuerdos, pero lo hizo por la razón de ser éstos contrarios a los estatutos. Y la de la sentencia de 10 de febrero de 1.992 no fue otra que la demostración de una lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de una o varios accionistas".

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A continuación, el Tribunal Supremo "se carga" el art. 191 del Reglamento del Registro Mercantil al considerar que es perfectamente válida la cláusula estatutaria que prevea, en una sociedad limitada, un derecho de representación proporcional para el nombramiento de administradores (art. 137 LSA), que, como es sabido, no está recogido legalmente en la LSRL. Dice el Tribunal Supremo que "tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no han explicado suficientemente el paso dado desde la voluntad del legislador de no reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional - por parecerle conveniente para evitar que los eventuales conflictos entre los socios repercutan en el funcionamiento del órgano de administración - hasta la nulidad del precepto estatutario, en el que quedó reflejada la voluntad de todos los interesados en que la minoría tuviera alguna representación en el consejo. No debe olvidarse que el artículo 12.3 de la Ley 2/1.995 exigía averiguar si la regla estatutaria declarada nula - con la consecuencia de considerar válido el acuerdo contrario a ella - se opone o no a las leyes o es contraria a los principios que inspiran la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada... El silencio de la Ley... no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones -5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil -. Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 -. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad... y de protección de la minoría..."

EFECTOS NEGATIVOS DE LA FACILIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

En el debate acerca de los "costes de entrada" en la actividad económica para los emprendedores, el Banco Mundial ha venido realizando un ranking (Doing Business) de los paises en función de lo costoso de constituir una sociedad para abrir un pequeño negocio. Algunos autores, como Benito Arruñada, han criticado la metodología que está detrás de estos rankings. El trabajo de Jason Sharman del que se hace eco The Economist 28-III-2009, p 77, arroja un nuevo punto de vista al debate sobre la competencia entre jurisdicciones por atraer la constitución de sociedades. Si se facilita la constitución de sociedades hasta el punto de que pueda crearse una SL por internet en apenas 45 minutos y por menos de 50 libras, como sucede con Gran Bretaña, se corre el riesgo de facilitar enormemente el blanqueo de dinero y las transacciones ilegales o fraudes a Hacienda. Según este trabajo de Sharman, Nevada, en los EE.UU es ideal para constituir una sociedad sin facilitar ninguna información acerca de los sujetos que están detrás. Dice un senador norteamericano que "it does not make sense that less information is required to form a US corporation than to obtain a driver's licence" . La formalización, pues, aunque costosa, puede tener beneficios importantes en términos de reducción de la actividad ilegal.

FINANCE ON FOUR WHEELS Y GARANTÍAS PARA TODOS

The Economist, 21-III-2009. Los grandes fabricantes de automóviles alemanes Volkswagen, BMW, Mercedes-Benz... tienen bancos que aceptan depósitos, y que han crecido notablemente en los últimos meses porque ofrecen intereses más elevados que los bancos o cajas. Dice The Economist que "since credit markets froze last autumn, carmakers raising money have had to turn to depositors, rather than banks and wholesale financial markets. Having an independent bank is a useful source of liquidity when liquidity is scarce". Lo interesante es que los depósitos en estos bancos estan garantizados por el Estado alemán en el marco de las medidas para estabilizar el sistema financiero, "making them no more risky than even the most pedestrian savings bank" . Se comprende inmediatamente que las razones que justifican la garantía de los depósitos en un banco no están presentes en el caso del establecimiento financiero de un fabricantes de coches que destina los depósitos a financiar la producción de automóviles.
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Si la Comisión Europea aprobó las medidas adoptadas por la crisis por el Gobierno alemán, ¿no hay aquí una ayuda de Estado a los fabricantes de automóviles?
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OBLIGACION DE CONTRATAR Y EXPULSION DE ASOCIACION

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 resulta curiosa porque refleja los resultados de plantear de una forma u otra un conflicto. Se trataba de una "sanción" impuesta por la OJD, una sociedad anónima que se dedica a medir la difusión de la prensa escrita, a determinados periódicos gratuitos. Si un periódico no recibe la certificación de la difusión de OJD verá penalizada su participación en el mercado publicitario que, en el caso de los periódicos gratuitos es la única fuente de ingresos.

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Por tanto, el conflicto entre OJD y el periódico gratuito debió plantearse en términos de la existencia o no de una obligación de contratar por parte de OJD, lo que probablemente ha de contestarse afirmativamente y si la resolución del contrato entre OJD y el periódico (o su suspensión), que es la calificación técnica que hay que dar a la negativa de OJD de certificar la difusión de un determinado periódico, estuvo justificada o fue abusiva. Porque OJD ha de calificarse como una empresa con posición de dominio en el mercado de certificación de la difusión y, por tanto, no puede negarse a contratar si tal negativa está injustificada (art. 2 LDC).

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Pero la discusión gira acerca de si se había infringido el derecho de asociación del periódico al ser "expulsada" de OJD. O bien nos falta información, o bien la decisión de OJD de suspender y eventualmente resolver el contrato con el periódico estaba justificada (OJD alegó que el periódico había facilitado información falsa).

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Por cierto, el Tribunal Supremo aprovecha la ocasión para decir que los dictámenes jurídicos no son prueba, ni documental, ni pericial.

VACIAMIENTO PATRIMONIAL DE SOCIEDAD MEDIANTE AUTOCONTRATACIÓN

La lectura de los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 es aleccionadora como ejemplo extremo de actuación desleal de un administrador que se apodera de todo el patrimonio de la sociedad que administra mediante transacciones vinculadas

D. Francisco , Administrador Único de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", de la que eran socios los actores, a quienes correspondían acciones que significaban el 75% del capital social, suscribió un préstamo hipotecario que gravó la totalidad de las fincas que constituían el patrimonio de la sociedad. Poco más tarde, aún habiéndosele restringido sus facultades como Administrador, arrendó la totalidad de las fincas a la sociedad VANCE,S.L., constituida por sus hijas. Al no cumplirse las obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario, la entidad bancaria que lo había concedido instó la ejecución hipotecaria, que concluyó en la adjudicación de las fincas a la gestora inmobiliaria del Banco. Finalmente, se llegó a un acuerdo, negociado por el propio D. Francisco , entre la entidad adjudicataria y VANCE, S.L. por el que ésta última adquirió la totalidad de las fincas. El préstamo hipotecario implicaba la obligación de pago de unos 96.000.000 pesetas al año. Las fincas se arrendaron por un canon que el primer año ascendía a 12.000.000 pesetas, el segundo año 36.000.000, y a partir del tercero 45.000.000 pesetas. El arrendamiento se convino por 10 años. El demandado renuncia a su puesto en 17 de junio de 1996, y el 25 de julio siguiente ya se ha firmado el acuerdo entre VANCE, S.L. y la entidad adjudicataria de las fincas, pero la adjudicación de las fincas en el procedimiento hipotecario se produce en el mes de diciembre siguiente. El Juzgado destaca que por este procedimiento se adquieren por 558.000.000 pesetas fincas que en tasación efectuada dos años antes duplicaban ese valor. La Sala de instancia considera el efecto de este comportamiento como "una despatrimonialización mediante el traspaso a la mercantil VANCE, S.L., participada al 100% por D. Francisco , a través de sus hijas, de todo el patrimonio social de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", lo que califica de "maquinación fraudulenta". La Sala tiene también en consideración el mecanismo que el propio D. Francisco puso en marcha para incorporar al patrimonio de VANCE,S.L. otra finca de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", creando una deuda ficticia con VANCE, S.L., que se saldó mediante dación en pago de la finca".

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La condena es a indemnizar. Parece que la presencia de terceros de buena fe (el banco que se adjudica las fincas) impediría haber declarado la nulidad de las transacciones y la restitución de las fincas a la sociedad.

NUEVA SENTENCIA SOBRE INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA A LOS CONCESIONARIOS DE AUTOMÓVILES

Seguimos sin saber, exactamente, cuáles son las razones que justifican la aplicación analógica a los concesionarios de la indemnización por clientela prevista en la Ley del Contrato de Agencia para los agentes. En sentencias anteriores, parecería que la analogía exigía una cierta integración del distribuidor en la "empresa" del fabricante, cierta integración que no se da, normalmente, en los contratos de distribución que son, en realidad, sucesivos contratos de suministro de mercancías pero que sí se da típicamente en el contrato de concesión. En la Sentencia de 4 de marzo de 2009, el Tribunal Supremo se remite al cumplimiento de los requisitos del art. 28 LCA para que se pueda reconocer indemnización por clientela al concesionario, cumplimiento que ha de probar el concesionario. Sucece, sin embargo que, en el caso de los concesionarios de automóviles, que la clientela del fabricante haya aumentado gracias a la labor del concesionario y que pueda aprovecharla para el futuro es "poco probable en los contratos relativos a primeras marcas de automóviles, aunque no es descartable".

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O sea, que si es un contrato de distribución, la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista para el contrato de agencia no procedería porque faltaría la integración vertical en el primero que es, sin embargo, típica del segundo. Pero en relación con los contratos de concesión, al concesionario le bastaría con probar la concurrencia de los requisitos del art. 28 LCA para que se le reconociese indemnización por clientela lo que es altamente improbable en el caso de los concesionarios de automóviles de primeras marcas porque lo que atrae a la clientela no es la labor del concesionario sino la marca y publicidad desplegada por el fabricante.

CONVOCAR SOLO POR EL BORME UNA JUNTA DE UNA SL EN LA QUE SE ACUERDA UN AUMENTO DE CAPITAL ES ABUSIVO

El Tribunal Supremo ha confirmado, por Sentencia de 5 de marzo de 2009 "la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona el 21 de enero de 2.004... declarando la nulidad de la parte del acuerdo primero adoptado en la junta general de la referida sociedad en fecha de 3 de septiembre de 2.002 relativa a la decisión de la junta de anunciar en el BORME el derecho preferente de asunción por los socios de las participaciones derivadas del aumento del capital social, debiéndose efectuar tal comunicación de manera personal a la recurrente; no afectando a la nulidad el plazo previsto en el acuerdo social para hacer efectiva la asunción de las participaciones sociales correspondientes derivadas del aumento de capital, que deberá contarse desde que la indicada comunicación personal se efectúe. La resolución expresada no aprecia defecto legal o estatutario en la convocatoria ni en la celebración de la junta, ni en la adopción del acuerdo de ampliar el capital social, pero estima que, en atención a las circunstancias del caso, la mera publicación formal del acuerdo de ampliación, en lugar de la notificación o comunicación personal a la consocia (actora y recurrente en apelación) constituye fraude de ley y abuso del derecho, al usarse la posición dominante en la sociedad por parte del consocio (marido de la actora, pero cuya unión matrimonial se halla rota y en trámite de disolución judicial) para evitar que su esposa pudiera ejercitar adecuadamente los derechos societarios derivados de su participación en el capital social y mantener, si así le convenía, la proporción en el capital que hasta ese momento ostentaba".

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El Tribunal Supremo desestima el recurso porque - dice - ya sabemos que la sociedad no incurrió en infracción legal o estatutaria al publicar la convocatoria solo a través del BORME. La sentencia de la AP se basa, por ello, en el ejercicio abusivo, por parte de los administradores y socio mayoritario, del derecho a convocar de esta manera. Dice el TS que "de haber estimado la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho. Como sostiene la doctrina, un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho".

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La incorrecta y frecuente cita por los tribunales de forma simultánea del abuso de derecho y el fraude de ley podría acabarse, quizá, con esta sentencia que reconoce que, en el caso, hubo lo primero pero no lo segundo.

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Lo discutible está en la decisión del legislador de establecer, como régimen supletorio de publicación de la celebración de las Juntas de sociedades típicamente cerradas como son las sociedades limitadas, un sistema que "garantiza" que los socios no se enterarán de su celebración (art. 46.1 LSRL) de modo que se obliga a los jueces que quieran tutelar efectivamente los derechos de los minoritarios a recurrir, de forma sistemática, a lo que debería ser una norma de aplicación excepcional.

APLICACIÓN DEL ART. 262 C DE C: EL BANCO COMISIONISTA RESPONDE FRENTE AL COMITENTE DE LA CONDUCTA DEL TERCERO ELEGIDO PARA EJECUTAR EL ENCARGO

Los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 son los siguientes. Las Carmelitas de Vedruna encargan al BBVA que les compre letras del tesoro y que, conforme vayan venciendo, reinvierta el producto en nuevas compras de letras. El BBVA encarga la ejecución del encargo a un agente, que se apropia del dinero. Las tres instancias condenan a BBVA a reintegrar a las Carmelitas la totalidad de lo invertido por éstas más los rendimientos que hubieran generado las letras del tesoro hasta la fecha de la devolución.

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La Sentencia interpreta el art. 262 C de c en el sentido de que el Banco responde de las gestiones del agente al que había encargado la ejecución del encargo. No se deduce de la sentencia que la elección del mismo hubiera sido realizada por las comitentes, de forma que, sin pronunciarse sobre si el Agente era un subcomisionista o un sustituto del comisionista, hace responsable al Banco frente al comitente. Compárese con la SAP Cantabria 18-XII-2003, Westlaw JUR 37379/2004, en cuyo caso, el Banco no había elegido al ejecutor del encargo (suscribir acciones en un aumento de capital), sino que éste era necesariamente una determinada agencia de valores designada por la sociedad que aumentó el capital, y la Audiencia Provincial considera que el Banco no era responsable.