sábado, 6 de marzo de 2021

En el principio, fue el aseguramiento (II): la regla justa es compartir y corresponder


En esta entrada, procederé a resumir el último capítulo, titulado Fairness, del librito de Ken Binmore que resume, a su vez, los varios trabajos que este autor ha dedicado a la cuestión del tipo y contenido de las normas sociales que pueden constituir un equilibrio estable en las sociedades humanas.

Trata de explicar la moralidad humana desde una perspectiva evolutiva: las normas morales/sociales/jurídicas son un instrumento utilizado en las sociedades humanas para coordinar la conducta de los miembros de un grupo en torno a reglas que maximicen las posibilidades de supervivencia del grupo y – dada la estrechísima relación entre estas y la supervivencia individual – por tanto, la del individuo.

La forma a través de la cual la moral facilita la coordinación es actuando como “punto focal”, es decir, reduciendo los costes para cada miembro del grupo de la conducta que puede esperar que desarrollarán los demás miembros del grupo. Las normas, cuando se “publican”, informan a todos los miembros del grupo que es probable que los demás miembros del mismo se comporten de una determinada manera (en la forma prescrita por la norma cuando se produzca su supuesto de hecho. Por ejemplo, circulando por la derecha cuando se conduzca un automóvil o haciendo cola cuando haya más de un cliente en la puerta de un establecimiento).

La idea es que la función de las normas – coordinación – y su contenido están estrechamente relacionados, es decir, si han de cumplir su función, y han de hacerlo sin coacción externa, es decir, se han de cumplir voluntariamente, las normas han de tener un determinado contenido. Han de ser justas que significa que ninguno de los miembros del grupo esté mejor incumpliéndola. Si no son justas, la norma alternativa actuará, a su vez, como “focal point” que coordinará a los que pueden mejorar su posición incumpliendo la vigente.

Este contenido justo viene (evolutivamente) determinado por una doble regla moral: cuando se trata de distribuir bienes escasos, (bienes, en el sentido de que son valiosos y contribuyen a la supervivencia y escasos en el sentido de que no pueden satisfacerse los deseos de todos con los disponibles) la distribución ha de hacerse con arreglo a dos criterios, compartir y corresponder (sharing y reciprocity) o reparto y reciprocidad.

Compartir porque compartir es la forma más simple y eficiente de aseguramiento frente a la inanición. En los homínidos cuya evolución cultural permitió la aparición del homo sapiens, la extinción del grupo por inanición era una presión selectiva brutalmente potente, de manera que no es extraño que “ensayaran” toda clase de estrategias para reducir el riesgo individual de perecer y la más obvia es la de mutualizar. Mutualizar implica puesta en común y reparto igualitario porque se trata de un entorno de subsistencia en donde ser postergado en el reparto de comida significa inanición.

Y, en las relaciones “bilaterales”, la mutualización del riesgo opera a través del lema pide cuando necesites y ofrece cuando te sobre, es decir, significa reciprocidad, hoy por tí, mañana por mi porque el amor con amor se paga y el que no corresponde se verá aislado y sin compañeros a los que recurrir cuando tenga necesidad. Binmore nos recuerda el ejemplo de los murciélagos que, cuando no han tenido suerte en su día de caza, se aproximan a otro y le chupan parte del alimento almacenado por éste. Y viceversa.

(En este estudio Adrian Bruhin, Ernst Fehr, Daniel Schunk, The many Faces of Human Sociality: Uncovering the Distribution and Stability of Social Preferences, Journal of the European Economic Association , volumen 17, número 4, agosto de 2019, páginas 1025–1069) se concluye que si los costes de hacer el bien a otro son bajos para el sujeto, somos moderadamente altruistas. y que hay tres tipos de sujetos en cuanto a las preferencias. Los altruistas "fuertes", los "moderados" y los que tienen aversión a quedarse atrás. Los primeros -el 40 % - están dispuestos a gastar hasta 86 céntimos para que otro jugador aumente sus ingresos en 1 euro (un juego de suma positiva) cuando su posición es más ventajosa ("les sobra") pero solo 19 cuando tienen menos ingresos que otros. Son el 40 % de la muestra.

Los segundos, - el 50 % - "están dispuesto en promedio a pagar 15 céntimos para aumentar la recompensa del otro jugador en $ 1 cuando tiene más y 7 centavos cuando tiene menos. Puede resultar tentador considerar que este altruismo de bajo costo no tiene importancia. Creemos, sin embargo, que esto sería un error porque la vida social está llena de situaciones en las que las personas pueden ayudar a otros a bajo costo. Muchos pueden, por ejemplo, estar dispuestos a dar instrucciones a un extraño y ayudar a un colega, los cuales están asociados con un pequeño costo de tiempo, o donar algo de dinero a las víctimas de un huracán, aunque es posible que no estén dispuestos a participar en actividades altruistas de alto coste". El tercer grupo - un 10 % - "se caracteriza por una voluntad relativamente grande de reducir los ingresos de otros cuando están atrasados ​​(gastando 78 céntimos para lograr una reducción de ingresos en $ 1), pero sin una voluntad significativa de aumentar los ingresos de otros cuando se adelanta o cuando se le trata con amabilidad". Lo más notable, es que no hay un cuarto tipo que tenga preferencias egoístas. No hay homo oeconomicus compatible con la evolución. El "agente representativo" presenta niveles moderados de altruismo. Y los autores concluyen al respecto algo interesante: "La ausencia de un tipo egoísta independiente no significa, por supuesto, que no existan circunstancias —como ciertos tipos de mercados competitivos— en las que se pueda justificar la suposición de un comportamiento egoísta. Sin embargo, significa que si uno hace esta suposición en un contexto particular, es necesario justificar la suposición porque es posible que muchas personas no se comporten de manera egoísta en estos contextos porque son egoístas, sino porque el entorno institucional hace que el comportamiento relacionado con los demás sea imposible o demasiado costoso. Y, en lo que se refiere a la reciprocidad: "Para el agente representativo, las preferencias distributivas son considerablemente más importantes que las preferencias de reciprocidad. En ausencia de amabilidad u hostilidad entre los jugadores, el agente representativo está, por ejemplo, dispuesto a gastar 33 céntimos para aumentar la recompensa del otro jugador en $ 1 cuando está adelantado. Si, además, el otro jugador ha sido amable anteriormente, la disposición a pagar del agente representativo aumenta a 50 céntimos como máximo. Además, las preferencias por la reciprocidad negativa no parecen sustancialmente más fuertes que las preferencias por la reciprocidad positiva

Y más interesante: si la presión evolutiva es suficientemente intensa, el altruismo derivado de compartir genes puede ser innecesario. De forma que cabe esperar que haya más confianza generalizada (hacia cualquiera) y más individualismo en sociedades humanas evolucionadas en entornos más difíciles y que haya más confianza particularizada (hacia los miembros de la familia extensa) y menos individualismo en sociedades humanas evolucionadas en entornos más favorables. Y aún más interesante. Esta pauta de conducta y esta psicología es “escalable”: los individuos se comportarán como si estuvieran ante un compañero con el que “juegan” repetidamente también cuando estén ante alguien que ven por primera vez y que es posible que no vuelvan a ver nunca.

El resultado de la mutualidad, el reparto y la reciprocidad son sociedades humanas muy igualitarias y, con el suficiente tiempo, unos individuos genéticamente predispuestos a cooperar, esto es, a cumplir las reglas e imitar lo que haga la mayoría, muy celosos de la igualdad – la desigualdad se procesa como una amenaza – y muy dotados para discriminar entre buenos compañeros y aprovechados y con un gran instinto coalicional (facilidad para formar grupos que actúan como si fueran un individuo que conduce a relaciones de competencia y rivalidad con otros grupos por los mismos recursos escasos). Dos millones de años son suficientes para que la co-evolución genes-cultura permita concluir que la moral – y, por tanto, el Derecho – solo pueden explicarse en términos evolutivos.

Se comparte, sin embargo, de manera distinta cuando los bienes se intercambian – y por tanto se han producido individualmente – y cuando los bienes se han producido en común.

Si A y B salen a recoger frutos silvestres a diario individualmente y, aleatoriamente A o B tienen suerte y encuentran abundantes o no la tienen y vuelven con las manos vacías, les conviene adoptar la regla “hoy por tí, mañana por mí” (eventualmente asumiendo obligaciones recíprocas que son específicas de esa relación bilateral y que permiten a los miembros del grupo seleccionar a los más cooperativos y evitar a los gorrones) y compartir pero solo si a A le sobra. Además, no debe haber economías de escala y de producción conjunta-

Este es el equilibrio sostenible sin un tercero que haga cumplir las reglas. ¿Por qué solo si a A o a B le sobra? Porque si A está obligado a compartir le sobre o no, B debería preferir no ir a buscar los frutos y aprovecharse de lo que encuentre A y A estaría mejor consumiendo los frutos que encuentre antes de volver al campamento. Si hay economías de escala o producción conjunta, ambos están mejor recolectando en equipo y repartiendo igualitariamente lo recolectado, es decir, sin recurrir al intercambio en los términos que se han visto más arriba para obtener el aseguramiento recíproco. Y concluye que los estudios antropológicos no han permitido saber si el reparto igualitario de la carne entre los miembros de la banda de cazadores-recolectores se hacía en proporción al “índice social” de cada individuo

El punto de partida es la golden rule: haz a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti. “La golden rule captura algo del principio de correspondencia y también es un criterio de justicia” que tiene que ver con la igualdad.

Las críticas han ido en el sentido de que es un criterio que no respeta las diferentes preferencias que hay que suponer en los individuos y que no tiene en cuenta que, en general, la situación de cada individuo puede no ser igual que la de otros. Como tenemos capacidad para ponernos en el lugar de otro (empatía, mind reading), podemos modificar la golden rule para que esta rece: actúa con otro como lo harías si fueras tú la persona a la que le vas a hacer algo.

A partir de aquí analiza la posición original de Rawls. Según Binmore la posición original es una reformulación de la golden rule que tiene en cuenta que los que han de decidir bajo el velo de la ignorancia (no saben de qué lado caerán en el mundo en el que se tiene que aplicar la regla que están formulando) “pueden tener gustos diferentes”. El “equilibrio” que resulta de la decisión de A y B bajo el velo de la ignorancia es necesariamente eficiente (porque si no lo fuera, cualquiera de los dos podría mejorar su situación simplemente cambiando la regla).

¿Puede haber sido resultado de la evolución la posición original de Rawls?

Binmore dice que un “pacto” como el expresado en da cuando tengas excedentes y pide cuando tengas necesidad – como el “celebrado” entre los murciélagos – es el resultado natural de la interacción entre A y B si se comportan como “jugadores racionales”. Se trata de celebrar, como se ha dicho, un contrato de seguro. Pues bien, una vez celebrado el pacto – bajo el velo de la ignorancia – A y B serían indiferentes respecto a la posición que ocuparían en el mundo real (ser A el que ha conseguido cazar o ser el que no lo ha conseguido en un determinado día).

Es interesante que, con este planteamiento, A y B son indiferentes a la posición que ocuparán en la Sociedad una vez establecidas las reglas porque su situación no será fija y para siempre. Es decir, aceptan compartir y corresponder porque suponen que algunas veces A será el que cace y otras será B o, en el ejemplo de los agricultores de Ole Peters, porque suponen que unos años A tendrá mejores cosechas y otros años será B el que las tenga. Aquí es donde la igualdad de oportunidades o posibilidades resulta esencial.

Como se aprecia, la Evolución puede proporcionar reglas eficientes para pequeños grupos. Pero, ¿cómo de bien o de mal “escalan” estas reglas? ¿Cómo pudieron seguir siendo eficientes estas reglas en grupos humanos de gran tamaño? He dicho en otra ocasión que ubi magna societas, ibi ius, es decir, que el Derecho es el producto cultural desarrollado para cumplir las funciones de la moral y de las convenciones sociales en grupos grandes.  Boyer se ha ocupado extensamente de esta cuestión. Dice Binmore – en la línea de otros – que

el ámbito de aplicación de una regla moral a veces se expande cuando los jugadores interpretan mal las señales de su entorno, y así aplican inconscientemente un comportamiento o una forma de pensar que ha evolucionado para su uso dentro de algún círculo interno a un conjunto más amplio de personas o a un nuevo juego... por ejemplo, Alicia podría tratar a Bernardo como un hermano aunque no estén relacionados. O podría tratar un juego de una sola vez como si fuera a repetirse indefinidamente con frecuencia

de forma que, sin saberlo, los mecanismos (genéticos y culturales) que aseguran el equilibrio (el cumplimiento de la regla social o de la convención) en un grupo pequeño formado por individuos que tienen relaciones cara a cara frecuentes entre ellos, aseguran también el equilibrio en un grupo más grande en el que hay relaciones anónimas y esporádicas con otros muchos miembros. Como decía Seabright, el círculo moral se expande cuando convertimos a los foráneos, a los extraños, en parientes honorarios en miembros honoríficos de nuestra banda.

Dice Binmore que lo que distingue el utilitarismo (establecer la regla que maximiza el beneficio neto para el grupo) del igualitarismo (establecer la que trata a todos por igual) es que el primero sólo es posible si existe un tercero a las partes que obliga a las partes a obedecer la regla que se establezca (regla que habrá sido elegida porque es la más eficiente). Pero, cuando no existe tal tercero que asegure el cumplimiento, la única regla que genera un equilibrio estable (nadie tiene incentivos para cambiar su conducta y, por tanto, la norma se cumple voluntariamente porque todos creen que todos la cumplirán) es la regla de la igualdad. Igualdad en el sentido descrito más arriba.

Y si es así, dice Binmore, entonces hay que concluir que el utilitarismo no ha podido ser injertado en nuestra psicología por la evolución, porque en el entorno en el que se formó esta, vivíamos en grupos pequeños, muy igualitarios y en los que no existía ningún tercero especializado en imponer sanciones a los incumplidores. Tanto la determinación de los incumplimientos como las sanciones eran “tareas” ejecutadas descentralizada e indiferenciadamente por todos los miembros del grupo.

Binmore pone el siguiente ejemplo que relaciona la regla de la igualdad con su establecimiento en la posición original

Alicia y Bernardo necesitan un trasplante de corazón, pero sólo hay un corazón disponible. Si las vidas de ambos se consideran igualmente valiosas, un utilitarista será indiferente entre dar el corazón a Alicia o a Bernardo. Pero Alicia consideraría muy injusto que el corazón se diera a Bernardo por el hecho de ser hombre, o por ser blanco o rico. Tampoco se sentiría tranquila si se le dijera que tuvo las mismas posibilidades de ser un hombre cuando el óvulo del que creció fue fecundado en el vientre de su madre.

Por lo tanto, a Alicia le importa mucho cuándo se lanza la moneda fantasma. Si se va a utilizar ese evento aleatorio para determinar quién se queda con el corazón, ella defenderá que se lance una moneda real ahora mismo. Si la moneda cae a favor de Bernardo, estará tentada de encontrar argumentos por los que este lanzamiento en particular es injusto. Entonces, ¿cómo es posible obtener su consentimiento no forzado para respetar la caída de una moneda que sólo es hipotética?

La respuesta es muy sencilla: para que la posición original sea viable sin una imposición externa, Adán y Eva deben ser indiferentes entre que la moneda caiga cara o cruz. De lo contrario, si la posición original se jugara de verdad, Adán o Eva rechazarían el resultado y pedirían que se volviera a lanzar la moneda

Es decir, en la posición original no deben saber si necesitarán o no un transplante de corazón, deben creer que todos tienen las mismas probabilidades de necesitarlo.

Las normas igualitarias son “autoejecutables”,  no necesitan de un tercero que las haga cumplir y las normas utilitarias, en la medida en que no se corresponden con nuestra psicología sobre lo que es justo, necesitan de la coacción. La regla – en el ejemplo – adoptada en la posición original entre A y B por la que el corazón se trasplantará aleatoriamente según el resultado de lanzar una moneda es la que “iguala las utilidad empática”.

Y es probable que la justicia en el sentido de resultado de compartir y corresponder sea “tan antigua como el lenguaje o quizá aún más antigua”. Si es así, entonces la negociación como forma de llegar a acuerdos entre los miembros de un grupo, esto es como mecanismo de coordinación, debió de llegar después a la psicología humana como una alternativa a la existencia de una jerarquía y un líder pero sabemos que las bandas de cazadores-recolectores no tenían líderes y que sancionaban incluso los meros intentos de presentarse como superior a los demás. Y dice Binmore algo que resulta fascinante: los humanos dotaban de una elevadísima importancia a la justicia de las relaciones sociales, esto es, a que la cooperación entre los miembros de un grupo tuviera lugar de forma que fuera sostenible sin necesidad de sanciones externas a los propios individuos que cooperaban. Y, por eso, es probable

“que la justicia fuera mucho más importante para nuestros ancestros cazadores-recolectores que lo que es para nosotros, lo que explica en buen medida por qué el carácter igualitario de estas sociedades resultó un hallazgo sorprendente para los primeros antropólogos” que las estudiaron.

Y el acuerdo sobre la regla igualitaria era muy sencillo, añade, porque la evolución también nos ha dotado de una psicología que tiende a la imitación como regla para la adopción de decisiones a bajo coste en entornos de incertidumbre y alto riesgo.

Binmore repasa los modelos basados en la existencia de un “contrato social” para explicar la coordinación y las reglas vigentes en sociedades a gran escala. Y concluye que sólo las intuiciones morales de Rawls – la posición original y el velo de la ignorancia –

“pueden y deben entenderse como idealizaciones para sociedades granes de las reglas de justicia que observamos que se usan para resolver problemas de coordinación a pequeña escala en nuestras vidas cotidianas

Las normas de equidad evolucionaron para seleccionar un equilibrio eficiente cuando hay muchos disponibles. Dado que funcionan en los subjuegos cotidianos del juego de la vida humana, tal vez se pueda convencer a la gente de que las respete si se aplican a los problemas de contratos sociales que surgen en el juego de la vida en su conjunto. Los políticos podrían reflexionar que los equilibrios de Nash son a prueba de desviaciones por parte de los individuos. La observación de James Madison de que el funcionamiento de un contrato social injusto permite que la equidad actúe como un punto focal en torno al cual pueden reunirse coaliciones desestabilizadoras es, por tanto, de relevancia práctica

Ken Binmore, Crooked Thinking or Straight Talk? Modernizing Epicurean Scientific Philosophy, 2020, capítulo V, pp 95-125

viernes, 5 de marzo de 2021

¿Una nación? unos que se juntan y se creen que son una nación. La necesidad de fomentar los debates en las facultades de Derecho

@thefromthetree 

Lo que sigue es una entrada que publiqué en un blog llamado Abogares hace más de una década y que parece que han descolgado.

“Una nación son unos cuantos que se juntan y se creen que son una nación”. Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el concepto subjetivo de nación. Es la pertenencia a un grupo como “sentimiento”. 

Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así..

El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el País Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia, Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!)..

En este punto, y aunque a algunos les pueda parecer osada, se podría trazar una cierta analogía entre la definición geográfica del mercado relevante en Derecho de la Competencia y Economía Industrial y la definición de una nación. Se dice en Derecho de la Competencia que un mercado geográfico se define por el territorio en el que las “condiciones de competencia” son homogéneas. Cuánto de homogéneas es relativo: se asemejan más dentro del territorio que en comparación con zonas geográficas situadas fuera del territorio. Una nación, objetivamente considerada y siguiendo con el símil, sería un territorio con condiciones culturales, lingüísticas, históricas… homogéneas y relativamente diferentes de los territorios limítrofes. Pues bien, no hay definiciones “perfectas” del mercado geográfico porque hay lo que en Economía Industrial se llaman “cadenas de sustitución”. Zonas dentro de un mercado cuyas condiciones de competencia se asemejan mucho a las de otras zonas situadas fuera del mercado y “pertenecientes” a otro mercado. Por ejemplo, si dijéramos que el mercado de la cerveza – quod non – es regional, la zona de León no pertenecería al mercado geográfico gallego pero sus condiciones de competencia son mucho más parecidas a las gallegas que las de cualquier otra zona de la meseta, mercado al que pertenecería León en este ejemplo. Y, tal vez estirando demasiado el símil, a lo mejor, no hay problema alguno para decir que León pertenece, según a qué efectos, al mercado mesetario y al mercado gallego. O sea, que una misma zona geográfica pertenece a dos mercados geográficos relevantes. Que es, en cierto sentido, lo que el joven del video le viene a decir a Pilar Rahola..

Pero lo más interesante del debate no es su aportación al concepto de nación ni pretendo yo extraer lección alguna al respecto, al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la legitimidad del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés). Lo interesante en este marco es que el debate enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. 

La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Si nuestros alumnos universitarios escriben poco – y se les corrigen los trabajos, aún menos – también hablan poco. No porque, como pretendiera algún economista y directivo futbolístico, los profesores españoles sólo aceptemos la sumisión acrítica a nuestros sermones, sino porque son muchos años de sentido del ridículo metidos en la formación escolar de los españoles. Y, estaremos todos de acuerdo que saber defender verbalmente una posición forma parte esencial de las cualidades de un buen abogado, se dedique o no al pleito para ganarse la vida.

miércoles, 3 de marzo de 2021

El artículo 201 del Reglamento del Registro Mercantil y la inscripción de la reducción de capital cuando se aplaza el pago de la cuota de liquidación


 

Gracias a Alberto Villalta, por haberme llamado la atención sobre la Resolución objeto de comentario.

Es la Resolución de la DGRN de 9 de septiembre de 2019. El registrador había rechazado la inscripción de una reducción en la que parte del pago al socio (separado o excluido) se aplazaba alegando que el art. 201 RRM exige que en la escritura se consigne la suma que se entrega a los socios “así como la declaración de los otorgantes de que han sido realizados los reembolsos correspondientes”.

El pre-juicio de esta norma reglamentaria consiste en suponer que lo que se inscribe – al igual que con el aumento de capital – es la reducción de capital una vez que el acuerdo de reducción ha sido ejecutado. De forma que, entendiendo por “ejecutado” que el socio ha “entregado” las participaciones sociales a la sociedad y que ésta las ha amortizado y ha entregado al socio su cuota de liquidación, se sigue que la reducción de capital no está completamente ejecutada hasta que, como dice el art. 201 RRM, “han sido realizados los reembolsos correspondientes”.

Pero esto no es correcto ni lógica ni jurídicamente. A los efectos de decidir cuándo se ha ejecutado una reducción de capital, lo relevante es que por la sociedad se haya procedido a amortizar las participaciones correspondientes si es que esa ha sido la forma elegida para la reducción. No es necesario que se haya pagado su cuota de liquidación al socio que era titular de esas participaciones.

En el caso, el acuerdo de reducción fue adoptado por unanimidad de los tres socios y se trataba de devolver a uno de ellos el valor de sus participaciones adjudicándole un inmueble y entregándole una cantidad de dinero en el momento de amortizarse las participaciones quedando aplazado el resto del importe acordado por nueve meses.

La DGRN revoca la calificación del registrador porque, efectivamente, considera que “la restitución (de las aportaciones al socio, rectius, el pago de su cuota de liquidación) ya se ha efectuado mediante el reconocimiento del crédito del socio… frente a la sociedad”. Esto suena raro si se entiende como que la sociedad ha pagado reconociendo un crédito al socio contra ella. Precisamente el reconocimiento de ese crédito es señal de que la sociedad no ha pagado. No de que ha pagado.

La DGRN continúa diciendo que el crédito del socio por la cantidad aplazada

en ningún caso gozará de la protección establecida en los artículos 331 y 332 LSC ni será preferente respecto de los acreedores sociales a que se refieren tales preceptos legales. Por tanto, no es que la ejecución del acuerdo de reducción haya sido aplazada, sino que tal acuerdo ya se ha ejecutado mediante el reconocimiento de un crédito dinerario a favor del socio cuyas participaciones sociales se amortizan.

y añade que

La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes”.

Interpretada correctamente, la Resolución sostiene que, aunque es evidente que la sociedad no ha pagado al socio – eso es lo que significa aplazar el pago –, la reducción de capital sí que ha sido completamente ejecutada con el acuerdo entre la sociedad y el socio sobre la forma de pago de su cuota de liquidación. Porque, con dicho acuerdo, la finalidad de la norma del art. 201 RRM está plenamente lograda: la sociedad ha amortizado las participaciones (es decir, las participaciones ya no existen y la cifra de capital debe ahora ser la inferior que resulta de restar a la original el valor nominal de las amortizadas) y el socio – en este caso – que ha de recibir el reembolso de sus participaciones ha mostrado su acuerdo con la forma de pago.

En definitiva, basta con que, de las cláusulas estatutarias o de un pacto parasocial se deduzca que el socio aceptó ex ante el pago aplazado de su cuota de liquidación para que proceda la inscripción de la reducción de capital una vez que la sociedad la ha acordado y ha procedido a la amortización de las participaciones.

Aumentos de capital y emisiones de convertibles de cotizadas (#reformalsc)


@thefromthetree

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se van a modificar algunos extremos de la regulación de los aumentos de capital y las emisiones de valores convertibles por sociedades cotizadas (arts. 504-506 LSC)

  • Periodo de suscripción preferente: 14 días naturales (en lugar de 10 que era contrario al plazo mínimo del art. 72.3 la Directiva (UE) 2017/1132)
  • Límite de la delegación en los administradores de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente: 20% (en lugar de 25%, para alinearlo con la recomendación del CBG). Se incluye una nueva Disposición Adicional (Decimoquinta) para aclarar que el límite de la delegación para excluir el derecho en emisiones de convertibles del 20% no será de aplicación para las emisiones de AT1s de entidades de crédito.
  • Informes de experto en aumentos con exclusión y convertibles:
    • será necesario el informe para todos los aumentos y emisiones de convertibles con exclusión del derecho que el Consejo proponga a la Junta General por un importe superior al 20% del capital social.
    • Se mantiene la exención del informe para los aumentos de capital y convertibles que apruebe el consejo al amparo de una delegación previa de la JG hasta el 20% del capital. En la práctica, las cotizadas aprueban este tipo de operaciones por el consejo por delegación de modo que la regla general será que están exentas.

Dice el art 504. Régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.

1. La exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas requerirá, con carácter general, del informe de experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe superior al 20% del capital. La sociedad cotizada podrá, no obstante, obtener voluntariamente dicho informe.

2. En los supuestos no contemplados en el apartado 1 de este artículo, el valor nominal de las acciones a emitir, más en su caso el importe de la prima de emisión, deberá corresponder al valor razonable que resulte del informe de los administradores.

¿Cuál es el supuesto no contemplado en el apartado 1? ¿El de la emisión de un volumen por encima del 20 % del capital o el de la emisión de un volumen inferior al 20 %? Supongamos que el apartado 1 se refiere a las emisiones por un importe superior al 20 % del capital social y, por tanto, el apartado 2 se refiere a los casos en los que no es necesario el informe del experto. En emisiones por un importe inferior al 20 % del capital social, no hace falta informe del experto pero el tipo de la emisión debe corresponderse con el valor razonable que hayan asignado a los valores los administradores en su informe. El apartado siguiente establece el margen de los administradores para fijar el tipo de emisión

3. Salvo que los administradores justifiquen otra cosa y, en cualquier caso para operaciones que no superen el 20% del capital, para lo cual será preciso aportar el oportuno informe de experto independiente, se presumirá que el valor razonable es el valor de mercado, establecido por referencia a la cotización bursátil, siempre que no sea inferior en más de un diez por ciento al precio de dicha cotización.

Lo destacado en negrita es lo introducido por la ponencia.

Si entiendo correctamente la enrevesada redacción del precepto (léase coordinadamente con el apartado 1) lo que en él se establece es que el valor razonable al que se refiere el apartado 2 es “el valor de mercado” y éste es el de cotización con un margen a la baja del 10 % de la cotización. Dado que se excluye el derecho de suscripción preferente por los administradores, estos ven así limitada su discrecionalidad para fijar el tipo de emisión. Si los administradores quieren apartarse de dicho valor, sólo pueden hacerlo en el caso de que se trate de una emisión que supere el 20 % del capital y han de justificarlo a través de un informe de un experto independiente.

4. Las acciones podrán ser emitidas a un precio inferior al valor razonable. En ese caso, el informe de los administradores deberá justificar que el interés social no solo exige la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también el tipo de emisión propuesto. Adicionalmente será precisa la elaboración del informe de experto independiente, el cual se pronunciará específicamente sobre el importe de la dilución económica esperada y la razonabilidad de los datos y consideraciones recogidos en el informe de los administradores para justificarla.

Este apartado parece que se refiere a los casos en los que el importe de la emisión supere el 20 % del capital social (si no, no se entendería la referencia al informe de experto independiente, que no es preceptivo en las emisiones por un importe inferior a dicha proporción).

La racionalidad de la norma sería la siguiente: en emisiones proporcionalmente pequeñas, no es necesario el informe de experto que proporcione alguna garantía de que no se está diluyendo a los antiguos accionistas – recuérdese que se excluye el derecho de suscripción preferente – porque el riesgo de dilución es, correlativamente, pequeño. Pero para reducir el margen de discrecionalidad de los administradores, se les impone el tipo de emisión. De manera que

1. Si la emisión es de un importe inferior al 20 % del capital social

  • puede delegarse en los administradores la decisión de excluir el derecho de suscripción preferente
  • han de emitirse a valor razonable (apartado 2) y
  • el valor razonable es el valor de cotización con un 10 % de margen
  • no se exige el informe de experto independiente salvo que los administradores quieran emitir a un precio que se separe del valor de cotización en más de un 10 %

2. Si la emisión es por un importe superior al 20 % del capital social

  • la junta ha de aprobar la exclusión del derecho de suscripción preferente
  • se requiere informe de experto independiente sobre el tipo de emisión pero
  • las nuevas acciones pueden emitirse a un tipo inferior al valor razonable.
Hay una regla especial para las emisiones de convertibles en capital "regulatorio" por parte de los bancos.

Remuneración de consejeros ejecutivos (#reformalsc)


@thefromthetree

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 529 octodecies.

Recordemos que el Artículo 529 septdecies se titular “Remuneración de los consejeros por su condición de tal”

Y no se modifica.

En dicho precepto se establece, en coherencia con el art. 217 LSC que la remuneración de los consejeros no ejecutivos – la que perciban en su condición de consejeros – debe estar regulada en los estatutos sociales.

La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse al sistema de remuneración previsto estatutariamente conforme dispone el artículo 217 y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies.

2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros en su condición de tales y los criterios para su distribución en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos.

3. Corresponde al consejo de administración la fijación individual de la remuneración de cada consejero en su condición de tal dentro del marco estatutario y de la política de remuneraciones, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

La regulación de la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas era distinto: como estas funciones se ejercen por delegación del consejo, debe ser éste el que fije y apruebe la remuneración del consejero-delegado. Además, los conceptos retributivos (“el sistema”) deben ser diferentes para los consejeros ejecutivos y para los no ejecutivos por razones que deberían ser obvias pero que, al parecer, no lo son. En la nueva redacción del art. 529 octodecies, se ha incluido la expresión destacada:

1. La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos y, en todo caso, a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249.

Esta modificación sólo puede responder a la intención de los grupos que hayan apoyado la enmienda de complicar la vida a las sociedades cotizadas porque obliga a éstas a recoger en los estatutos todos los conceptos retributivos que se utilicen para fijar la remuneración del consejero-delegado y, lo que es peor, a incluir la remuneración del consejero-delegado en el acuerdo de la junta al que se refiere el art. 217.3 que deberá ser modificado cada vez que se modifique la retribución del consejero ejecutivo. Con ello, los accionistas estarán peor informados puesto que la remuneración del ejecutivo representará una parte muy importante del “importe máximo” de la remuneración anual del “conjunto de los administradores”

Lo más absurdo es que se mantengan dos artículos distintos para regular la remuneración de los administradores en su condición de tales y de los ejecutivos si resulta que, ahora, el régimen es el mismo. Lean:

1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse al sistema de remuneración previsto estatutariamente conforme dispone el artículo 217 y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies.
2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros en su condición de tales y los criterios para su distribución en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos.
3. Corresponde al consejo de administración la fijación individual de la remuneración de cada consejero en su condición de tal dentro del marco estatutario y de la política de remuneraciones, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

……


1. La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos y, en todo caso, a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249.
2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos la cuantía de la retribución fija anual correspondiente a los consejeros por el desempeño de sus funciones ejecutivas y demás previsiones a que se refiere el artículo siguiente.
3. Corresponde al consejo de administración la determinación individual de la remuneración de cada consejero por el desempeño de las funciones ejecutivas que tenga atribuidas dentro del marco de la política de remuneraciones y de conformidad con lo previsto en su contrato, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

Y, en fin, esto solo rige para sociedades cotizadas ya que para las sociedades no cotizadas, como sigue en vigor el art. 217 LSC que sigue refiriéndose exclusivamente a la remuneración de los administradores “en su condición de tales”.

Sunset clauses en materia de acciones con voto doble por lealtad (#reformalsc)


En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 527 sexies para incluir una

Cláusula de extinción y eliminación de la previsión estatutaria de voto por lealtad.
La previsión estatutaria de voto doble por lealtad deberá ser renovada en las condiciones contenidas en el artículo 527 quáter transcurridos cinco años desde la fecha de aprobación estatutaria por la junta general de accionistas.

La norma plantea la duda de si los accionistas que tienen doble voto votarán doble la renovación o la referencia al art. 527 quáter – que se refiere a las mayorías necesarias para aprobar la concesión del voto doble en primer lugar – implica que el voto doble no se tiene en cuenta. Si se entiende bien el sentido de estas “sunset provisions”, lo lógico sería que la renovación requiriese de las mayorías del art. 527 quáter sin atribución de voto doble a las acciones de lealtad. Solo de esa forma el privilegio de voto sería auténticamente temporal o provisional. Si su voto computa doble para la renovación, las probabilidades de aprobar ésta son mayores, claro. Por otro lado, cinco años parece una duración corta para este tipo de privilegios. En este sentido, no se entiende que el nuevo precepto no se haya coordinado mejor con el párrafo siguiente que ya estaba en el Proyecto de Ley

La eliminación de la previsión estatutaria de voto doble por lealtad podrá acordarse en cualquier momento por la junta general con los quórums y mayorías previstos en el artículo 201.2. En el caso de que hubieran transcurrido más de diez años desde la fecha de aprobación de la previsión estatutaria por la junta general de las acciones con voto doble por lealtad, para su eliminación no se tendrán en cuenta en el cómputo de quórums y mayorías necesarios los derechos de voto dobles.

¿Por qué no se han unificado ambas previsiones y sometido a las mismas condiciones? ¿Tiene sentido mantener la posibilidad de eliminar la cláusula estatutaria de voto doble cuando se introduce una sunset provision que la hace decaer automáticamente a los cinco años de su introducción en los estatutos?

En fin, en el 527 decies, cuando se regula la transmisión de las acciones y, con ellas, del voto doble, se prevé que si las acciones con voto doble se adquieren por sucesión o por adjudicación en un proceso de liquidación de la comunidad ganancial, el adquirente conserva el voto doble pero se ha añadido la siguiente frase:

excepto cuando se trate de accionistas de control, en cuyo caso se someterá a votación la condición de accionista con voto doble en los términos que se determinen estatutariamente.

¿Qué es un accionista de control? ¿Qué pasa si en los estatutos no se regula la cuestión? ¿Qué es lo que han de regular los estatutos? ¿Por qué la discriminación?

Las modificaciones del art. 231 bis LSC en relación con el art. 529 vicies LSC (#reformalsc)

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 231 bis LSC respecto de la redacción propuesta por la Comisión General de Codificación. En concreto, se añade un párrafo 4 que explica “que no se considerarán operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujetas a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, es decir, que el régimen previsto en los apartados anteriores no se aplica a la sociedad matriz o dominante cuando ésta realiza operaciones vinculadas con sociedades de ella dependientes. Lo que el nuevo párrafo 4 aclara es que los apartados anteriores sí se aplican – porque se considera una operación sujeta a conflicto de interés – a las operaciones entre una sociedad dominante y una sociedad dependiente en cuanto a la adopción de la decisión o la aprobación de la operación por la sociedad dependiente:

4. A los efectos de los apartados anteriores, no se considerarán operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante, será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores.»

Este precepto, por su ubicación, es aplicable a todo tipo de sociedades de capital. Sin embargo, en el nuevo apartado 3 del art. 529 vicies LSC (aplicable a sociedades cotizadas) se lee:

Tampoco tendrán la consideración de operaciones con partes vinculadas las que realice una sociedad con sus sociedades dependientes o participadas, siempre que ninguna otra parte vinculada a la sociedad tenga intereses en dichas entidades dependientes o participadas.

¿Por qué no se dice lo mismo en ambos preceptos?

martes, 2 de marzo de 2021

Para que la ignorancia de los podemitas no haga mucho mal, vamos a estropear un precepto legal (#reformalsc)


Matteo Massagrande

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 225 LSC. ¡Nada menos que el art. 225!

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

Este precepto es el que define el deber de diligencia de los administradores sociales. Nadie que no fuera un Solón se atrevería a reformarlo. Es como reformar, yo qué sé, el art. 1255 del Código civil. Pues bien, como saben todos los que están en twitter, a los inempleables diputados de Podemos se les ocurrió modificarlo para incluir un precepto semejante al que metieron los nazis en la Aktiengesetz de 1937 sobre que los administradores sociales debían gestionar la empresa social en el interés general del Reich, o sea del imperio. Sus colegas del PSOE les han debido decir que si ponen esas cosas nos van a acabar echando de Europa pero, como son sus colegas y no tienen muchas más luces, han aceptado modificar el precepto y darle la siguiente redacción:

«1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos;

hasta ahí, la redacción se mantiene intocada. Pero han metido esta coletilla:

y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.»

Esto es de una ignorantia iuris que te Cangasdeonis. Porque cualquiera que haya pasado por un curso de sociedades sabe que la subordinación del interés del administrador al interés social, está dos artículos más abajo, en el art. 227 LSC donde se regula el deber de lealtad. La concreción del deber de lealtad consiste precisamente en que el fiduciario ha de anteponer el interés de su principal a su propio interés.

Pero claro, eso lo sabe alguien que sepa algo de lo que tiene que saber para desempeñar su trabajo con corrección. Y se ve que los diputados españoles que forman parte de la Ponencia no tienen mucha idea de la materia sobre la que están legislando.

Por lo demás, el interés al que ha de someter el suyo particular el administrador es el interés social, no el “interés de la empresa”. Sobre todo porque, aunque no de origen nazi, la doctrina de la “empresa en sí” (Unternehmen an sich) como destinataria de los deberes de los administradores está completamente olvidada en algún trastero de la historia.

Se regulan –mal- las juntas telemáticas (#reformalsc)



En esta entrada del Almacén de Derecho he expuesto mi opinión respecto de la validez de las celebradas este año de forma exclusivamente telemática.

Ahora se ocupan de ellas los artículos 182 y 182 bis de la LSC en la redacción que le dará la Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado.

Dice el art. 182 LSC futuro se limita a extender la regulación actual de las sociedades anónimas a las limitadas pero sigue exigiendo que se prevea en los estatutos la posibilidad de asistencia y participación en la junta de forma telemática

Respecto de la posibilidad de celebrar las juntas de forma telemática exclusivamente, el nuevo art. 182 bis dice lo siguiente

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada. »

Además, se modifica el art. 521 para añadir lo siguiente

3. En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis, será preciso además: 

a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y 

b) que el acta de la reunión sea levantada por notario.

La verdad es que todo el precepto sobra. Así como sobra el art. 182 LSC vigente. Bastaría con modificar el art. 159.1 LSC que quedaría redactado en los siguientes términos:

“los socios, reunidos en junta general en el mismo lugar o en lugares distintos pero conectados telemáticamente, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta”

¿Por qué no se remite todo el régimen a los estatutos sociales? ¿Por qué hay que limitar la libertad estatutaria? Si hay accionistas o socios que consideran injusta la regulación de la junta telemática, que impugnen la modificación estatutaria. Pero no se ve la necesidad de regular con tal detalle la celebración de reuniones entre particulares.

Tal vez, nuestros legisladores serían más respetuosos con la libertad de la gente si fueran conscientes que, cuando regulan la junta de socios, están regulando la celebración de una reunión entre particulares para hablar de sus asuntos. ¿Con qué justificación que no sea obscenamente paternalista y, por tanto, constitucionalmente injustificada puede limitarse la libertad de la gente para organizar sus reuniones como quieran?

Ni siquiera en las sociedades cotizadas es necesaria la intervención regulatoria. Basta con exigir que en los estatutos se regule detalladamente la celebración telemática de la junta.

Spac (III)



Nos cuenta Matt Levine que las SPAC están proliferando como setas. El FT dice que han recaudado de los inversores 109.000 millones de dólares en un mes. Y dice también este periódico londinense que ya se ha constituido una en la bolsa de Nueva York que declara en su folleto que su objetivo es fusionarse con – y sacar a la bolsa de Nueva York por esta vía – una compañía europea que tenga una valoración superior a los 1000 millones de dólares. Esto es una mala noticia para los despachos de abogados europeos puesto que significa que el negocio de constituir y sacar a bolsa a la SPAC y realizar la fusión posterior se lo van a llevar los despachos norteamericanos. Sería deseable, si se quiere preservar el negocio en Europa, que los organismos que supervisan los mercados de valores y el legislador europeo adoptaran regulaciones de las SPAC posibilitadoras. En principio, no hay nada en la legislación societaria de un país europeo tipo que impida su utilización. Si los EE.UU. tienen una gran ventaja será por la profundidad y liquidez de sus mercados de capitales.

Levine explica que las SPAC están recurriendo a los famosos para meterlos en los consejos de administración como una forma de atraer inversores. ¡Qué tiempos aquellos en los que eran los aristócratas o los capitanes de la industria los que tenían la reputación necesaria para atraer inversores a la bolsa! Ahora son los cantantes y los deportistas . ¿Qué ventajas tiene tener un famoso en tu consejo de administración si eres una SPAC? Se supone que es publicidad barata para los inversores minoristas (conocen a alguien) y se supone que los dueños de las empresas con las que se fusionará eventualmente la SPAC se pirran por conocer a gente famosa.

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Cómo entender de una vez por todas la diferencia entre indemnizar los daños causados (art. 1902 CC) y el enriquecimiento injusto por intromisión a partir del caso del estado de necesidad


Gordley utiliza los ejemplos clásicos de situaciones de necesidad, esto es, aquellas en las que alguien, para salvar la vida o su propiedad, utiliza u ocupa la propiedad ajena. Es el caso del patrón de una embarcación al que sorprende una tormenta y tiene que amarrar el barco a un muelle de propiedad privada en el que hay un letrero que prohíbe a cualquier tercero amarrar. La tormenta hace que el barco dañe las instalaciones del muelle. O el que toma de Joel Feinberg:

Imagine que está de viaje como mochilero en la alta montaña cuando una ventisca imprevista azota la zona con tal ferocidad que su vida corre peligro. Afortunadamente, encuentra un refugio deshabitado, cerrado y clausurado para el invierno, que claramente es propiedad privada de otra persona. Rompe una ventana, entra y se acurruca durante tres días hasta que amaina la tormenta. Durante este periodo, se alimenta de la comida del desconocido benefactor y quema sus muebles en la chimenea para mantenerse caliente... Seguramente está justificado que haga todas estas cosas, y sin embargo ha infringido los evidentes derechos de otra persona … tal vez, puede decirse que el indiscutible derecho del propietario de la vivienda, cuando se especifica de modo completo, excluye las circunstancias de emergencia como las que se produjeron, y por lo tanto que el dueño no puede demandarle por los daños causados.... casi todo el mundo estaría de acuerdo en que se debe una compensación al propietario de la vivienda por el consumo de sus alimentos, la rotura de la ventana y la destrucción de sus muebles…por la misma razón por la que se debe pagar una deuda o devolver lo que se ha pedido prestado... Se trata, pues, de un caso de intromisión pero no de violación de un derecho de propiedad.

A continuación, Gordley nos explica cómo pensaron los autores de la Escuela de Salamanca (Segunda Escolástica, Escolástica tardía) sobre este tipo de casos, en términos de justicia conmutativa, naturalmente, que significa que no se pueden producir transferencias de recursos entre dos patrimonios que no estén justificadas, esto es, que empobrezcan a uno y enriquezcan a otro. Alguien podría faltar a la justicia conmutativa no sólo robando o apoderándose de lo que es de otro, sino también “entrometiéndose” en la propiedad ajena (acceptio rei). Aunque, tras la intromisión, el dueño recupere la cosa, el que se ha entrometido ha faltado a la justicia conmutativa porque se ha beneficiado del uso de la cosa de otro. Al razonar así, nos dice Gordley, los neoescolásticos “establecieron el enriquecimiento injusto como una fuente de las obligaciones distintas de la culpa o negligencia o el dolo y los autores iusnaturalistas del norte de Europa lo aceptaron”. Y pudieron “darse cuenta” de que era una fuente distinta de deberes gracias a los casos de estado de necesidad que se formulaban como “cualificaciones” al derecho de propiedad:

“dados los objetivos perseguidos con la institución de la propiedad privada sobre las cosas de la naturaleza, los derechos del propietario deben ceder cuando otro ser humano se encuentra en estado de necesidad. Pero la persona que en estado de necesidad ha utilizado bienes que son de otro y por tanto, debe pagar una compensación aunque no se pueda decir que ha actuado antijurídicamente. La compensación se debe, no por uso antijurídico, sino simplemente porque se ha usado una cosa que pertenece a otro”

Gordley aduce que esta comprensión del enriquecimiento injusto por intromisión es acorde con la función de la propiedad privada: evitar los conflictos sobre los bienes (en su cruzada contra el análisis económico del derecho, Gordley dice que atribuir los bienes al que puede hacer mejor uso de los mismos provocaría un estado de conflicto constante por los bienes) tanto de los conflictos sobre quién puede hacer mejor uso de las cosas como proporcionar incentivos para producir bienes y mantenerlos. Si esta es la función de la propiedad, no se sigue que “el propietario tenga derecho a usar sus recursos como le parezca” (lo que se prueba cuando se examinan los casos de inmisiones, a los que Gordley dedica un capítulo espléndido) ni se sigue que tenga derecho a una indemnización cuando su propiedad sufre un daño. Pero sí que se sigue –concluye – que

“el derecho del propietario al uso exclusivo de los objetos de su propiedad no es absoluto, porque para los propósitos para los cuales se instituyeron los derechos de propiedad, a veces, debemos retornar a un estado en el que los derechos no encuentran aplicación y el derecho a usar un bien depende exclusivamente de quién sea el que tiene mayor necesidad de hacerlo”

Obsérvese que si el excursionista del ejemplo de Feinberg fuera insolvente, el dueño del refugio de montaña no recibiría compensación alguna. Su derecho real se habría transformado en un derecho de crédito cuya ejecución depende de la solvencia del deudor. Esta reflexión tiene consecuencias interesantes respecto de la eficiencia del Derecho Privado.

James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 138-139

lunes, 1 de marzo de 2021

¿Y si todos hicieran lo mismo? Racionalidad individual y resultados colectivos; por qué las normas sociales–y jurídicas–se cumplen voluntariamente



La racionalidad individual puede producir resultados – un equilibrio – desastrosos para el grupo. Es el problema de la acción colectiva. Hay un proverbio indio que reza que “Cien sabios tienen solo un parecer”. Dice Binmore

“Para poner a prueba el proverbio, Akbar el Grande ordenó a cien sabios que trajeran un cubo de leche cada uno para llenar un pozo seco, pero cada sabio se arriesgaba a provocar el disgusto del rey si, para ahorrarse el coste de la leche, traía agua. El resultado es que el pozo se llenó de agua en lugar de leche. Cada uno de los sabios hizo lo que le convenía individualmente, y como todos hicieron lo mismo, se provocó el resultado indeseado. Pero Akbar no se enfadó. Al revés, quedó contento porque, con el experimento, trataba de probar la veracidad del proverbio. En efecto, cien sabios tienen una sola opinión”

Explica Binmore que “cada sabio razonó correctamente que aportar agua en lugar de leche no cambiaría nada detectable en la cantidad de leche que contendría el pozo” de manera que lo racional individualmente era comportarse como un “gorrón” (free rider) y ahorrarse el precio de la leche. Y añade que lo que nos hace ponernos intuitivamente del lado de los sabios y no del lado de Akbar es que éste pretendía hacer gastar dinero a los sabios sólo para satisfacer un capricho: 

Pero la lógica es la misma tanto si el comportamiento es moral como inmoral. Es simplemente una ilusión argumentar que la racionalidad debería llevar siempre a lo que los filósofos tradicionales dicen que es un comportamiento moral”.

Compárese este cuento con el dilema del prisionero. En el cuento indio, la actuación no coordinada de los sabios les llevaba a arrojar agua al pozo. El resultado colectivo – si Akbar no les cortó la cabeza a todos por engañarle – es óptimo para cada uno de los individuos: se ahorraron el coste de la leche. No hay racionalidad colectiva. 

La racionalidad es individual pero la evolución nos ha hecho muy cooperativos, esto es, nuestra racionalidad ha quedado formada de manera que nos es muy fácil coordinarnos con los demás para perseguir objetivos comunes. Pero no somos hormigas. Somos individuos y la supervivencia y la reproducción que perseguimos es la individual. En realidad el individuo tampoco es un individuo estrictamente (son los genes) pero esa es una discusión muy amplia que no interesa ahora.

Lo importante es que es sencillo para un grupo pequeño de individuos humanos actuar de formar racional colectivamente, es decir, conseguir un equilibrio que beneficia a todos los miembros del grupo. Un equilibrio en el que, teniendo en cuenta lo que hacen los demás, nadie tiene incentivos para modificar su conducta porque no puede mejorar su situación modificando su conducta.

Por ejemplo (trabajo infantil), si los demás padres envían a sus hijos pequeños a trabajar, el equilibrio será el de que todos los padres harán lo mismo porque si su hijo no trabaja, él y su familia estarán peor. Pero si todos acordaran no enviar a sus hijos pequeños a trabajar, todos estarían mejor porque los salarios de los adultos aumentarían – por la disminución de la oferta de trabajo – y serían suficientes para mantener a la familia, de manera que los hijos se quedarían en casa e irían a la escuela que es la preferencia individual de cada padre.

Por ejemplo, (puntualidadsi los demás miembros de grupo son impuntuales, el equilibrio será el de la impuntualidad porque si yo soy puntual – si cambio mi conducta – estaré peor (me tocará esperar) pero todos estaríamos mejor si nos obligáramos a ser todos puntuales (porque nadie vería su tiempo desperdiciado esperando la aparición de los otros con los que tenemos que coordinarnos para trabajar).

Por ejemplo, (caracteres complementariossi los que financian a los trabajadores autónomos (los bancos) discriminan por raza, los clientes de esos autónomos también discriminarán por raza porque entenderán que si contratan al autónomo de una determinada raza podrán obtener un mejor servicio porque su proveedor habrá tenido más posibilidades de financiación por parte de los bancos.

Son tres ejemplos de equilibrios ineficientes, de equilibrios en los que la racionalidad individual conduce a resultados sociales indeseables. Mediante la coordinación entre los miembros del grupo, los individuos podrían modificar el equilibrio y “pasar” a uno en el que todos estarían mejor, uno en el que no hay trabajo infantil, donde la gente es puntual y en el que no se discrimina a los jardineros por su raza.

Para producir esos cambios sociales deseables es imprescindible la coordinación entre los individuos. Y, como se ha dicho, a pesar del dilema del prisionero, ésta es muy sencilla de lograr en grupos pequeños. La supervivencia del homo sapiens depende en tan elevada medida del grupo social al que pertenece que la evolución nos ha dotado de una psicología dotada de una gran capacidad de empatía (ponernos en la posición de los demás) y una enorme capacidad para la imitación o para “obedecer” cuando no apreciamos en la conducta de los demás – lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de grupos pequeños entre los que hay individuos que son parientes nuestros – una amenaza para nuestro bienestar. Al contrario, somos muy confiados cuando el que trata de persuadirnos es alguien de nuestra familia extensa. 

Sin embargo, sigue siendo una falacia la de presumir la existencia de una “racionalidad colectiva”. Ni Cataluña puede ser ofendida, ni la lengua catalana despreciada ni Santander puede darte la espalda. Ni – aunque Marx pretendiera lo contrario – el “capital” o el “trabajo” tienen “objetivos unitarios y duraderos propios de las personas individuales”. Lo que ocurre es que, como se ha dicho, es muy fácil para grupos de humanos coordinarse para lograr adoptar decisiones colectivas racionales, esto es, que permitan alcanzar un estado (“un equilibrio”) en el que todos los miembros del grupo estén mejor que en la situación previa. Dice Binmore:

"Hay buenas razones para que las células de nuestro cuerpo o los ciudadanos de una sociedad actúen a veces de forma concertada. La falacia de la racionalidad colectiva consiste en hacer la misma suposición sin sentir la necesidad de dar ninguna razón"

Lo más interesante para los juristas es que los colectivos pueden alcanzar el equilibrio social – la coordinación – sin necesidad de que exista un tercero que asegure que todo el mundo hace lo que se espera que haga (en el ejemplo de los cien sabios, un guardia que compruebe y sancione a a los sabios que pretendan echar agua al pozo en lugar de leche). Es decir, lo maravilloso de las normas y convenciones sociales es que se sostienen – todo el mundo las cumple – sin necesidad del “Derecho”. Todo el mundo cumple la norma – aporta leche y no agua – porque es en su interés individual hacerlo. Y al cumplir todos la norma, si ésta aumenta la producción del bien público (en el caso, disponer de reservas de leche para cuando ésta falte), asegura al grupo frente a un riesgo (de inanición) o de cualquier otro modo mejora las posibilidades de supervivencia del grupo y, con ello, de cada uno de los miembros, el grupo se desplaza a un equilibrio superior que es estable porque nadie tiene incentivos para apartarse de él, esto es, para modificar su conducta.

¿Por qué nadie tiene incentivos para modificar su conducta? Binmore considera centrales las estrategias de reciprocidad. Lo que sostiene la cooperación en grupos pequeños – a pequeña escala - es la reciprocidad. La reciprocidad es compatible con la racionalidad individual si los individuos, en su “presupuesto alimentario” a veces tienen excedentes y a veces tienen déficit y su situación “presupuestaria” es idiosincrática, es decir, no es idéntica en el tiempo a la de los demás miembros del grupo (piénsese en los murciélagos) se formula “da cuando te sobre y pide cuando necesites”. Esta regla permite que, cuando a un individuo le sobra y cuando a otro individuo simultáneamente le falta, el que tiene excedentes los ceda al que los necesita en la seguridad de que el otro le cederá sus excedentes cuando las posiciones se inviertan. Para que estos intercambios sean posibles basta con que los dos individuos se relacionen repetidamente entre sí o formen parte de un grupo cuyos individuos tienen relaciones frecuentes con otros individuos del mismo grupo y los individuos se encuentren aleatoriamente en ambas situaciones (la de tener excedentes y la de tener déficit).

La magia de las interacciones repetidas es que permiten lograr el resultado que las dos partes alcanzarían si pudieran negociar un acuerdo mutuamente beneficioso de cuyo cumplimiento por la otra parte no tuvieran dudas. Y lo más extraordinario de la mutualidad o reciprocidad es que no se necesita de ningún tercero que haga cumplir el acuerdo. El equilibrio es “autoejecutable”.

En el caso de normas como el lado de la carretera por el que se ha de circular – derecha o izquierda – el cumplimiento casi absoluto puede predecirse porque los incumplidores acaban muertos más pronto que tarde. Exactamente como los murciélagos que se niegan a compartir sus excedentes cuando los tienen. Los otros murciélagos podrán identificar al que no quiere cooperar y le negarán sus propios excedentes, con lo que acabará muerto al primer déficit en su captura de alimento. Pero, en relación con muchas otras normas sociales, es algo más complejo explicar por qué todo el mundo obedece la norma y no hace falta que un tercero asegure, con la amenaza de la fuerza, el cumplimiento.

Por ejemplo, si todo el mundo acuerda ser puntual, nadie tiene incentivos para ser impuntual porque, si lo es, estará peor (no se beneficiará de las ventajas de la cooperación), luego el equilibrio “puntualidad” se preserva sin necesidad de que ningún tercero vigile y castigue al que no sea puntual. En el pecado lleva la penitencia, diríamos: no accede a las ventajas de la producción en común. La “prohibición” del trabajo infantil no necesita de ningún policía que sancione a los padres que, a pesar de la prohibición, envíen a sus hijos a trabajar. Sencillamente porque los padres “no están mejor” mandando a sus hijos a trabajar si les suponemos preferencias contrarias al trabajo infantil, especialmente cuando se trata de alguien – su hijo – con el que comparten el 50 % de los genes. En estos casos, diríamos, las “sanciones” que aseguran el cumplimiento se las impone el propio sujeto. 

Pero las sanciones pueden ser impuestas recíprocamente – sin necesidad de policía – si adoptan la forma de negativa a cooperar con el gorrón o, en general, con el incumplidor y, en función del tipo de cooperación, escalando en las sanciones (negándose a cooperar no solo con el gorrón sino también con cualquiera que coopere con el gorrón) hasta acabar en el asesinato.

En este punto, Binmore hace una perspicaz lectura del cuento de Andersen sobre el traje del emperador. ¿Cómo consiguió el emperador (o su asesor) que todos sus súbditos actuaran como si el emperador luciera un traje espléndido cuando iba desnudo? Con el “cuento” de que sólo los puros de corazón podían verlo y, por tanto, todos pensaban que si decían que el emperador estaba desnudo, estarían revelando la impureza de su corazón y, lo que es peor, provocando el reproche de sus conciudadanos. 

Por tanto, no es la amenaza del castigo por parte de la policía del tirano lo que explica la obediencia de los ciudadanos. Es el cálculo que cada ciudadano hace sobre lo que harán los demás ciudadanos. Si cada uno espera que los demás obedecerán, él mismo obedecerá.

“El principio de la reciprocidad puede sostener resultados sociales deseables pero también los indeseables, también puede reforzar el tipo de mentiras e idioteces públicas de las que están repletos los medios de comunicación. ¿Cómo se consigue que la gente se adhiera a una tesis absurda?… Castiga a los discrepantes. Ríete de su demencia al no decir lo mismo que todos los demás. No escuches sus argumentos. No los contrates. Y promueve a gente menos competente que ellos que se conviertan en sus jefes”

Castigos leves a los discrepantes – su simple posibilidad – son a menudo suficientes para suscitar la conformidad de todos a la regla “publicada”: el simple reproche social que se puede transformar fácilmente en ostracismo.

Este sistema de garantía del cumplimiento de las normas sociales es “autoejecutable”. Son los iguales los que aseguran el cumplimiento aislando al incumplidor. En grupos pequeños es una estrategia muy eficaz. Los propios ciudadanos actúan de policías recíprocos vigilando el cumplimiento de las normas sociales por parte de sus vecinos.

Una vez que en el grupo se ha extendido este sistema de enforcement su aplicación a cualquier nueva norma que se ponga en vigor resulta casi automática, siempre que la norma no sea distributiva (no sea muy injusta), es decir, su cumplimiento pueda constituir un equilibrio social porque nadie gane nada adoptando una conducta diferente. 

Las normas – también las jurídicas – son solo “mecanismos de coordinación” de la conducta de los miembros del grupo. Pero, en sí mismas, no son más que “palabras escritas sobre un papel”. Modifican la conducta de la gente porque actúan como punto focal y permiten a cada individuo saber qué harán los demás individuos que forman parte de su grupo (en el cuento del traje del emperador, fingir que ven el traje): “leyes y reglamentos, aunque estén grabados en piedra, no son más que instrumentos que nos permiten coordinarnos en torno a un equilibrio en el juego de la vida”

Si permitimos que algunos tengan autoridad sobre otros, recuérdese, es porque se le reconoce competencia para dirigir. En grupos pequeños no hacen falta jefes permanentes. Los reyes de épocas históricas (recuérdese que nuestra psicología está plenamente conformada cuando se produce la revolución neolítica y aparece la agricultura y cambia la vida social de los humanos) aprovecharon estos rasgos de nuestra psicología (el cumplimiento voluntario de las normas sociales) para fijar relaciones sociales jerárquicas:

"Alicia obedece al rey porque teme que Bob la castigue en caso contrario. Bob obedecerá la orden de castigar a Alicia porque teme que de lo contrario Carolina le castigue a él. Carolina obedecerá la orden de castigar a Bob porque teme que, de lo contrario, otra persona la castigue a ella. Como este otro podría ser Alicia, estamos ante una espiral de creencias autoconfirmantes

Así pues, todos obedecen al rey no porque teman que el rey pueda castigarles sino porque, como decía Hume, temen a las opiniones de los demás.

Este equilibrio se rompe cuando algunos de los miembros del grupo forman una coalición – una facción en la discusión de los padres fundadores norteamericanos – y desestabilizan el “contrato social” poniendo en duda las “creencias” de cada uno de los individuos del grupo sobre lo que harán los demás en el caso de que decidan no cumplir con las órdenes del rey o con la norma social de que se trate. Así como las normas actúan como puntos focales que coordinan a los individuos cuando su contenido de justicia es despreciable o se corresponde con el internalizado por cada uno de los miembros, puede ocurrir “como explicaba James Madison, (que si) un líder que opta por un equilibrio demasiado alejado de lo que la sociedad considera justo... corre el riesgo de crear un punto de convergencia en torno al cual puede aglutinarse la oposición. Entonces aparecen líderes rivales que apelan al sentido de la justicia de sus posibles seguidores”. En efecto, el contenido injusto de la norma informará a cada uno de los súbditos de que los demás podrían no cumplirla y, con más seguridad, que podrían no sancionar al que la incumpla, es decir, el carácter injusto de la norma actuaría como un punto focal que coordinaría a los que consideren deseable destronar la líder.

Ken Binmore, Crooked Thinking or Straight Talk? Modernizing Epicurean Scientific Philosophy, 2020, capítulo IV, pp 71-93

No se puede limitar con efectos externos el poder de representación del consejero-delegado



Por Marta Soto-Yarritu

Es la RDGSJFP de 10 de febrero de 2021

En virtud del acuerdo por el que se designa al consejero delegado de una SL se le conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables, pero con el límite de un millón de euros por operación, indicando que por encima de ese importe únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican:

«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.».

El Registrador suspende la inscripción del acuerdo porque, a su juicio, no pueden restringirse las facultades representativas del consejero delegado con limitaciones oponibles a terceros, dado el contenido típico del poder de representación de la sociedad.

El notario recurre alegando que el consejo de administración puede establecer el contenido, límites y modalidad de la delegación, como tenga por conveniente, en virtud de lo previsto en los art. 249 y 249 bis LSC y 149.1 y 185 RRM

La DGSJFP recuerda que en relación al ámbito de representación de los administradores de las sociedades de capital para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil. Y para los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe (art. 234 LSC). La jurisprudencia así como por la doctrina de la propia DGSJFP han establecido que: a) el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos en dicho objeto social; y c) están incluidos en el ámbito del poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.

A pesar de que el art. 249 LSC (tras la modificación operada en 2014) dispone que el consejo de administración delegante podrá establecer «el contenido, los límites y las modalidades de delegación», según la DGSJFP de la interpretación sistemática de dicha norma resulta que esa determinación del contenido y los límites de la delegación no autoriza para limitar el contenido típico del poder de representación.

Como establece el artículo art. 233.2d) LSC, el poder de representación puede atribuirse a uno o varios consejeros delegados, indicando el régimen de su actuación. Pero el contenido o ámbito del poder de representación está delimitado, de modo imperativo, por el art 234 LSC.

El fundamento de esta tipificación del ámbito y el contenido del poder de representación de los consejeros delegados es, indudablemente, la protección de terceros, que no estarán obligados a realizar indagaciones sobre las limitaciones de aquel poder representativo derivadas de los estatutos o -como ocurre en el presente caso- del acuerdo de delegación, de modo que tales limitaciones serán ineficaces frente a terceros aun cuando se hallen inscritas en el Registro Mercantil.”

En conclusión, una limitación como la establecida en este caso sólo puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la responsabilidad del consejero delegado que se hubiese extralimitado). Sin embargo, la DGSJFP admite que no habría obstáculo para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC, eliminando así toda ambigüedad e incertidumbre. Cosa que no se hizo en este caso, por lo que desestima el recurso y confirma la calificación.

No hay indemnización de daños si el incumplimiento no es imputable al vendedor



Por Marta Soto-Yarritu

Es la  Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021

En el caso, se confirmó por sentencia firme la resolución de un contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del vendedor de demoler un edificio que se encontraba en la finca vendida. El vendedor no pudo demolerlo porque se había declarado el edificio como bien de interés cultural, es decir, que el cumplimiento devino imposible de forma sobrevenida por causa no imputable al vendedor.

Posteriormente, la compradora ejercitó una acción de indemnización de daños (art. 1124 CC) en la que reclamaba los gastos en los que había incurrido la compradora en relación con la finca adquirida y sus derechos de aprovechamiento urbanístico. La vendedora se opuso al reembolso de los gastos de desarrollo del proyecto porque la compradora pudo haberlos recuperado de la Administración como consecuencia de la suspensión de las licencias de obras, de acuerdo con la normativa aplicable. En este caso, la compradora ejercitó reclamación de cantidad contra el Ayuntamiento de Palma de manera extemporánea, y su reclamación fue desestimada por silencio administrativo y luego en la jurisdicción contenciosa, confirmando el TSJ que la reclamación se había interpuesto fuera de plazo.

Tanto el juzgado como la Audiencia desestimaron la acción de la compradora frente al reembolso de tales gastos porque acreditado que la razón por el TSJ desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada por la compradora fue su ejercicio cuatro años después de la suspensión de las licencias, concluye que no fue diligente en el cumplimiento de su carga de mitigar el daño.

La compradora recurre invocando la doctrina del pleno resarcimiento de "gastos y daños y perjuicios", pero el TS aclara que una cosa es la restitución y consiguiente liquidación de la relación contractual resuelta y otra el resarcimiento de daños. En particular, si bien se admite que no es presupuesto de la resolución que el incumplimiento sea imputable, de modo que la facultad de resolución procede también en caso de imposibilidad sobrevenida fortuita, no sucede lo mismo con el resarcimiento de daños, ya que no procede la indemnización de daños cuando el incumplimiento resolutorio no es imputable al deudor.

jueves, 25 de febrero de 2021

SPAC (ii)

 


En las SPAC es frecuente que ésta adquiera sólo una parte de la compañía objetivo. Por ejemplo, si la salida a bolsa de la SPAC recauda 1000 y la compañía objetivo vale 2000, en función de que la SPAC compre acciones de esa compañía o se fusione con ella (y valga 3000), los accionistas de la SPAC acabarán teniendo el 50 % o el 33 % de la resultante. El resultado normal es el segundo. Pero es frecuente que, junto a la SPAC haya un PIPE, es decir un “private investment in public equity” que invierte fondos adicionales a los de la SPAC. El sentido económico de la SPAC se basa en que los promotores sean capaces de identificar una “target”, una compañía objetivo que esté infravalorada de manera que quepa esperar que, una vez en bolsa gracias a la fusión con la SPAC, el mercado reconozca su valor y se beneficien de ello los accionistas de la SPAC que “entraron” en el capital a un precio más bajo. Dice Matt Levine que hay una auténtica SPAC-mania en los EEUU con una docena de SPAC saliendo a bolsa cada día. Cuanto mayor sea la confianza de los inversores en la capacidad de los gestores para detectar y adquirir una compañía que valga poco hoy y vaya a valer mucho en el futuro, más estarán dispuestos a pagar los inversores por las acciones de la SPAC aunque, en el momento de realizar la inversión, el patrimonio de la SPAC sea, simplemente, un fondo formado por dinero.

Pero, en tal caso, dice Levine: ¿cómo se establece la relación de canje entre las acciones de la SPAC y las acciones de la compañía objetivo que se van a fusionar? Porque – parece obvio – los accionistas actuales de la compañía objetivo no aceptarán que las acciones de la SPAC se valoren en una cantidad superior al valor patrimonial o contable de la SPAC – normalmente 10 dólares por acción – aunque estén cotizando por una cantidad mayor porque el valor de cotización incorpore, precisamente, las expectativas de una fusión con una compañía infravalorada. De manera que cuando se anuncia públicamente la realización de la fusión, lo que sucede es que la cotización de la SPAC baja instantáneamente para adaptarse a la relación de canje acordada con el dueño de la compañía objetivo.

Eso es lo que ha ocurrido, cuenta Levine, con una SPAC de Churchill Capital Corp IV que se va a fusionar con una fabricante de coches eléctricos llamada Lucid. Las acciones de la primera habían subido mucho en el mercado y han caído pero no lo suficiente como para ajustarse al valor patrimonial de la SPAC. Levine lo explica así

Lucid está vendiendo acciones a la SPAC de Churchill a 10 dólares por acción. Está vendiendo acciones a los inversores PIPE a 15 dólares por acción. Esas acciones valen, digamos, 35 dólares, más o menos lo que cotizaba la SPAC a las 10 de la mañana de hoy, tras el anuncio del acuerdo. Lucid está vendiendo acciones con un gran descuento a los inversores del PIPE, y con un descuento aún mayor a los inversores del SPAC. Si una empresa tecnológica de moda hiciera una oferta pública inicial a 10 dólares por acción y sus acciones subieran inmediatamente a 35 dólares, los capitalistas de riesgo se pondrían en marcha en Twitter para decir que Wall Street está estafando a las empresas emergentes, que el sistema de oferta pública inicial está irremediablemente roto, que este subprecio del 250% es prueba de una conspiración maligna. Sin embargo, así es como funcionan las SPAC, y a todo el mundo le encantan las SPAC. 

O sea, Lucid le está dando a los accionistas de la SPAC 35 dólares en acciones de Lucid por cada 10 dólares que los accionistas de la SPAC pusieron. Y, aún así, esta cantidad supone 22 menos dólares del valor de cotización previo de las acciones de la SPAC. ¿Es una tomadura de pelo? Sí y no. El truco está en la valoración que se ha hecho de Lucid. No hay problema con la relación de canje si elevas simultáneamente el valor de las dos compañías que se fusionan. Y eso es lo que parece que ha ocurrido. Según explica Levine, Lucid ha sido valorada a 5,3 veces la facturación que se estima realizará en 2022 y 2,1 la que se estima para 2023 pero a 121,1 veces la facturación estimada para 2021.

Si compras Lucid a 10 dólares por acción, como supongo que hacen los patrocinadores de la SPAC, esa es la valoración correcta. Si compras a 15 dólares por acción, como los inversores del PIPE, estás pagando más bien 7,9 veces (3,2 veces) la facturación estimada para 2022 (2023). Si se compra a 35 dólares por acción -como hicieron los compradores de acciones SPAC esta mañana- entonces es 18,5x (7,4x). Si compró a 57,37 dólares por acción -como hicieron ayer los compradores del SPAC, antes de que se anunciara el acuerdo-, entonces pagó unas 30,4 veces los ingresos estimados para 2022, un múltiplo mucho mayor que el de cualquiera de los competidores.

Lucid está vendiendo acciones a la SPAC a una valoración razonable (si se creen las proyecciones). Pero los accionistas de la SPAC están comprando acciones a una valoración mucho más alta. Hay una enorme brecha aquí, una brecha entre lo que los accionistas de la SPAC pagan y lo que la empresa recibe. El dinero extra va a parar a las personas que compraron acciones de la SPAC antes -a 10 dólares- y luego las vendieron cuando el precio se disparó antes de que se anunciara el acuerdo. Se ha extraído una tonelada de valor del sistema, dinero que fue efectivamente pagado por los nuevos accionistas de Lucid pero que no irá a Lucid.

Para Lucid, este acuerdo significa – dice Levine – en la práctica que sale a bolsa a una valoración basada en la facturación proyectada para 2023.

Si se examina el asunto un poco más despacio, lo que ha ocurrido es que los patrocinadores de la SPAC se han comportado como lo haría un venture capitalist que ya fuera dueño de la compañía objetivo – en este caso Lucid – y pusiera en marcha sucesivas “rondas de financiación”. De acuerdo con el dueño de la compañía objetivo, los patrocinadores han valorado Lucid a un precio para los nuevos accionistas procedentes de la SPAC y a otro precio para los nuevos accionistas procedentes de la PIPE.

Los únicos perjudicados son, como dice Levine, los que compraron las acciones de la SPAC antes de que se anunciaran los términos de la fusión. Porque apostaron a que la “ronda de financiación” de Lucid se haría a una relación de canje mejor para los accionistas de la SPAC.

Lo que cabe esperar es que, una vez que Lucid cotiza en bolsa, la información sobre sus perspectivas de facturación mejore y la cotización se ajuste correspondientemente. Las ganancias de los accionistas de la SPAC se corregirán entonces si la valoración inicial de Lucid en el momento de la fusión ha sido desmesurada.

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