"parece más probable que la societas consensual, fundada en la buena fe, se desarrollara a partir de la sociedad para adquirir formada con aportaciones de capital: en los primeros tiempos de la República, los titulares de los patrimonios se ponían de acuerdo para realizar una adquisición de manera informal”
Si se ponía en común bienes, estos pertenecían a los socios en copropiedad. Lo interesante es que según Galaboff, también fueron las necesidades del transporte marítimo las que explican la evolución de la societas en el Derecho Romano en conexión con la copropiedad de los barcos (actio exercitoria) y la vinculación de los armadores de un barco por los contratos celebrados con terceros sobre la mercancía por parte del capitán designado por los varios armadores. Estos respondían solidariamente frente al tercero (Sed si plures exerceant, unum autem de numero suo magistrum fecerint, huius nomine in solidum poterunt conveniri) y el que de ellos – o el capitán – hubiera pagado al tercero podía reembolsarse de los demás socios a través del iudicium societatis, de lo que “se deduce que la relación entre los armadores deba considerarse como un contrato de sociedad” y de una situación de copropiedad en relación con el buque por lo que se plantea la relación entre una acción de regreso societaria (actio pro socio) y la actio communi dividundo en relación con el buque. Parece que ambas estaban a disposición de los socios.
Si el capitán no era uno de los socios y copropietarios del barco, era normalmente un esclavo pero podía ser una persona libre. La responsabilidad de los armadores del barco se fundaba en la praepositio, esto es, en la atribución de la dirección del barco y el encargo de los negocios al capitán. La responsabilidad solidaria frente al que contrataba con el capitán por parte de los socios debe entenderse, sin embargo, más como resultado del nombramiento de un mandatario común (responsabilidad solidaria de los co-mandantes) que como una consecuencia de la relación societaria entre ellos. Por eso, la solidaridad desaparece y cada socio responde solo proporcionalmente frente a los demás cuando son los propios socios los que conducen el barco y realizan los negocios con terceros: Ulpiano (Si tamen plures per se navem exerceant, pro portionibus exercitionis conveniuntur: neque enim invicem sui magistri videbuntur) se refiere al caso en el que
los socios no se obligan conjuntamente con el tercero, sino sólo uno de ellos, y eso como representante de los demás. En su opinión, el pasaje evidencia así un efecto externo de una forma específica de societas que se produce a través de la representación de los socios por un <<director gerente>>".
O sea, lograr una suerte de efectos externos de la sociedad cuando uno de los socios actúa en el tráfico por cuenta de todos los socios. El autor discute estas conclusiones porque considera que la respuesta de Ulpiano no tiene que ver con la societas sino con la pluralidad de deudores, simplemente:
"La responsabilidad de las personas no presentes cuando se celebra el contrato sólo se admitió en algunos casos excepcionales. Una de estas excepciones se producía en el contexto de la praepositio, cuando uno había sido nombrado magister navis".
De manera que la cuestión discutida no es una de responsabilidad de los socios por los contratos celebrados por uno de ellos sino la responsabilidad de los co-mandantes por lo hecho por el mandatario (el capitán en este caso). Conclusión: el párrafo de Ulpiano “no proporciona ninguna prueba de la pretendida eficacia externa de la societas”, esto es, que pudiera afirmarse que la societas en Roma tuviera un patrimonio personificado.
Analiza el autor el caso de la societas venaliciaria (sociedad contraída para participar en el comercio de esclavos) y la responsabilidad de los socios-vendedores frente al comprador: el fragmento de Paulo refiere que los comerciantes de esclavos se organizan en sociedades a menudo porque el negocio requiere fuertes sumas de capital y es un mercado muy competitivo, de manera que si los vendedores son varios unidos por un contrato de sociedad, el comprador insatisfecho de un esclavo estaría obligado a demandar a cada socius por separado y por su parte en la sociedad. El fragmento de Paulo dice, precisamente, que puede demandar sólo al socio que tuviera la mayor parte en la societas y reclamarle la devolución de la totalidad del precio: <<Proponitur acito ex hoc edicto in eum cuius máxima pars in venditione fuerit>>. La justificación se encuentra en que los terceros podían reconocer fácilmente que entre los vendedores del esclavo existía un contrato de sociedad. El contrato de sociedad hacía legítimo no cargar al comprador con la obligación de demandar a todos los socios o a cada uno solo por su parte en la sociedad. Paulo justifica la regla sobre la base del ánimo de lucro del vendedor y la necesidad de proteger a los compradores frente a los vendedores de esclavos – que no mercancías - enfermos. Curioso es que las acciones que se podían dirigir contra el socio que tuviera la mayor parte o al menos una parte no menor en la sociedad eran solo las edilicias (redhibitoria y quanti minoris) pero no las derivadas de la compraventa: quamvis actio ex empto cum singulis sit pro portione, qua socii fuerunt.
La justificación de la regla del edicto curul es, según el autor, que los socios vendedores eran, a la vez, co-propietarios del esclavo
"y (los socois) actuaban como vendedores en la medida de su cuota... los esclavos (fueron) adquiridos y vendidos por y para la comunidad. Esto indica que los socios eran copropietarios de los esclavos".
Concluye el autor señalando que el caso de la societas venaliciaria representa un ejemplo excepcional en el que uno de los socios actúa en nombre de todos los demás socios cuando contrata con terceros, es decir, un supuesto de “Aussenwirkung” de la societas, eficacia externa que, en general, no le reconocía el Derecho Romano clásico. Pero no lo hacía porque la institución de la representación era desconocida en el Derecho Romano y es, precisamente la representación – y no la personalidad jurídica – la que permite articular la actuación conjunta en el tráfico de varios individuos (de varios patrimonios si se trata del tráfico patrimonial).
Otro ejemplo es la societas argentaria formada por los que se asociaban para adelantar el dinero del precio de las mercancías que se vendían en subastas aunque había otros comerciantes en este ramo (nummularii y negotiatores). La pregunta es si, en caso de una societas argentaria, los argentarii-socios eran considerados como acreedores solidarios, lo que no se sigue si el contrato de sociedad entre ellos tiene solo efectos internos. Tal regla existía para los argentarii de modo que
"los argentarii socii podían exigir al deudor la totalidad de la prestación -in solidum-, pero el deudor sólo tenía que cumplir una vez. Al mismo tiempo, eran responsables como deudores solidarios de las obligaciones que los socios individuales habían contraído".
La idea parece ser la de que el contrato de sociedad generaba acciones entre los socios que se veían afectadas por los contratos, por cuenta de todos los socios, que con terceros realizara cualquiera de ellos. Y del mismo modo, los terceros podrían verse perjudicados si, a pesar de – por ejemplo – ser liberados por uno de los socios, tuvieran que soportar todavía la acción de cualquiera de los demás socios:
"Todas estas fuentes demuestran que los argentarii que constituían una sociedad eran siempre acreedores solidarios de los créditos derivados de sus actividades financieras y, al mismo tiempo, respondían solidariamente de las deudas contraídas por cualquiera de los socios. En el caso de una mayoría de acreedores, se denegó el efecto conjunto de los actos de disposición realizados por un socio individual, mientras que en el caso de una deuda solidaria se sostuvo lo contrario porque si no, el regreso entre los socios habría producido resultados incompatibles con lo pactado en el contrato de sociedad. Así, en contra de las normas generales, se reconoció un efecto externo de la "societas argentaria" en el derecho consuetudinario,
aunque, en general, la societas romana en el período clásico permaneció como una mera sociedad interna.
Pero, de nuevo, ese efecto “externo” se deriva de que los copropietarios deciden nombrar un representante común. No de que se forme un patrimonio personificado aunque ha de reconocerse que, una vez que los socios crean un fondo común formado por aportaciones heterogéneas, es inevitable reconocer que se ha producido la personificación del patrimonio si éste se ha organizado.
Lo interesante de este análisis es que pone de manifiesto cómo la idea de un patrimonio separado del patrimonio de los socios en copropiedad primero y finalmente en forma de persona jurídica, se fue formando a partir de las societates en las que los que se asociaban pretendían ejercer alguna actividad comercial porque tales actividades requerían, normalmente, de la formación de un patrimonio, esto es, de aportaciones que permitieran la inversión en capital fijo y circulante. La estructura económica impone la forma jurídica, esto es, el paso de la societas interna a la externa, la formación de la personalidad jurídica.
El autor señala que las “sociedades mercantiles” surgieron de forma independiente a la societas pero influyeron sobre ésta en cuanto a través de su influencia, la societas
"alcanzó... una mayor estabilidad y se desarrollaron reglas para regir las relaciones internas, así como para la representación y la responsabilidad en las relaciones externas".
Es decir, reglas que dotaban de organización al patrimonio, esto es, reglas para tomar decisiones – relaciones internas – y reglas para que individuos – normalmente los socios – pudieran actuar con efectos sobre el patrimonio social.
En estos ejemplos (societas venaliciaria y la societas argentaria) se observa la evolución – a través de la institución de la representación y de la solidaridad activa y pasiva de los socios – hacia la constitución de un patrimonio separado y responsable distinto del patrimonio de los socios y a su personificación mediante su organización. No son sociedades externas pero, como veremos en la Edad Moderna, se aproximan notablemente. El que actúa, contrata y se relaciona con terceros es la propia persona jurídica – el propio patrimonio separado – a través de sus órganos y el patrimonio que responde es el patrimonio separado que es, también el acreedor individual al que han de responder los que contraen una deuda con él.
Nikola Galaboff, Auswirkung des Innenverhältnisses der socii auf das Aussenverhältnis der societas?, 2012
