De la eficiencia del artículo 25.7 LAU

Fernando Pantaleón ha publicado una nota en el Almacén de Derecho sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 25.7 de la LAU que me da la oportunidad de resumir algunas ideas sobre los derechos de tanteo, retracto o adquisición preferente (en adelante, DAP).

Estos DAP son, en principio, ineficientes porque dificultan - elevan los costes - la circulación de los bienes o derechos sobre los que recaen. Son una traba, una restricción a la circulación. De manera que tiene que haber una compensación para que el propietario de un bien o el titular de un derecho acepte semejante traba a su facultad para disponer libremente de sus bienes. Normalmente - teorema de Coase - el propietario acepta otorgar un DAP a un tercero - el beneficiario - porque recibe algo a cambio: el beneficiario paga una prima al propietario a cambio de que éste le reconozca un DAP. O, como ocurre en el caso de acciones y participaciones, los miembros de una corporación societaria se atribuyen DAP sobre sus acciones o participaciones recíprocamente. Es decir, en ambos casos (pago de una prima o atribución recíproca), el 'coste' del DAP está 'internalizado' o contratado por las partes, de manera que podemos presumir su eficiencia. 

Cuando es el legislador el que concede a alguien un DAP, debemos preguntarnos por la eficiencia de la norma. Así, como ha explicado Ana Cañizares en el caso del 'mal llamado retracto de crédito litigioso' del artículo 1535 CC, 

Decía García Goyena que con la finalidad de hacer frente a la codicia o maldad de quienes mediante la compra de un derecho litigioso pretenden enriquecerse a costa de otro o atormentarle, si se vende un crédito litigioso, el art. 1535 CC atribuye al deudor el derecho a extinguirlo en el plazo de nueve días, contados desde que el que compró el crédito le reclame el pago, tratándose de una norma especial que deber ser objeto de interpretación restrictiva. El también llamado “retracto anastasiano”, por su histórico origen en la Lex Anastasiana, tiene su base por una parte en el ofrecimiento al deudor de una nueva oportunidad de pago y de otra terminar con el proceso mismo.

 Es decir, la eficiencia de la regla del artículo 1535 CC se encuentra en impedir conductas oportunistas por parte de terceros que se inmiscuyen en una relación litigiosa entre dos particulares. Obsérvese que el deudor puede extinguir el crédito pagando al adquirente no el nominal, sino lo que el adquirente, a su vez, hubiera pagado al acreedor. De esta forma, se tutela al adquirente de buena fe (porque se le deja indemne) pero se impide que el adquirente del crédito oportunista pueda obtener beneficio alguno de su especulación. Y es que, tratándose de un crédito litigioso, no queremos fomentar la litigiosidad ni favorecer a los que van por ahí comprando pleitos. Pero como dice Cañizares, no se trata realmente de un DAP. Al deudor se le ofrece la posibilidad de extinguir el crédito a un coste inferior a su valor nominal precisamente porque es litigioso.

¿Y en el caso del retracto arrendaticio? Está claro que se trata de una norma de protección del arrendatario urbano y que, en la medida en que el propietario ha mostrado su voluntad de explotar la vivienda mediante su arrendamiento, en principio, atribuir un derecho de retracto al arrendatario, como establece el artículo 25.7 LAU, no reduce significativamente el valor de la vivienda 'a la venta', puesto que 'se vende' como un bien arrendado y la LAU (art. 14) deroga para las viviendas el artículo 1571 CC y ordena el mantenimiento del contrato de arrendamiento ('quedará subrogado') incluso contra la voluntad de las partes, hasta que se alcance la duración de 5/7 años "cuando las partes hayan estipulado que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento". 

Pero, en este contexto, ¿es ineficiente el DAP otorgado por la LAU a los arrendatarios de vivienda? Probablemente, no. El DAP del arrendatario es una norma coherente con el sistema. El 'valor en venta' de una vivienda explotada a través de su arrendamiento queda afectado, para todos los 'bienes' de ese tipo, por la preferencia del arrendatario. Eso permite al propietario 'planificar' y, si considera que ese DAP reducirá el valor en venta de su vivienda, incluir el pacto en contrario al que se refiere el artículo 14 LAU y acompasar la venta con la duración del contrato de arrendamiento o, en cualquier caso, 'internalizar' el DAP en el cálculo de la renta o merced arrendaticia que pagará el arrendatario. Contratanto, in the shadow of the law, el arrendatario no recibe nada 'gratis'. El legislador no regala nada al arrendatario. Este paga por el DAP en forma de un aumento de la renta.

Por otra parte el arrendatario es el 'mejor comprador' potencial de la vivienda. Porque ya tiene la posesión del inmueble y, por tanto, es el que la conoce mejor de manera que, ceteris paribus, estará dispuesto a pagar un precio mayor por ella que cualquier tercero, que sufre en mayor medida la asimetría informativa propia de todas las compraventas entre vendedor y comprador . 

Pero eso no sería suficiente para calificar el retracto arrendaticio como eficiente. Si lo es, las partes lo incluirían voluntariamente y la norma legal debería ser dispositiva. Y eso es, precisamente, lo que ocurre con el artículo 25 LAU. En su apartado 8, 

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente. En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.

¿Es coherente con lo que se ha expuesto el apartado 7 del artículo 25 LAU interpretado como lo hace Pantaleón? Sí. Como dice este autor:

lo que excluye el retracto arrendaticio urbano es que el objeto del contrato de compraventa sea el entero edificio o inmueble en el que se encuentra la vivienda arrendada; que lo que el comprador haya querido comprar y comprado no hayan sido un conjunto de viviendas y/o locales, sino un entero edificio como unidad económica; también sus elementos comunes. Y ello, tanto si lo compra al único propietario del entero edificio, como si se lo compra conjuntamente a todos los varios propietarios de la totalidad de las viviendas y locales del edificio y de sus elementos comunes.

Porque, aunque las partes no hayan incluido en su contrato de arrendamiento la renuncia del arrendatario al DAP, cuando se vende el edificio entero - imaginemos que el edificio tiene 8 viviendas y 2 locales comerciales - , el vendedor (o vendedores) no 'quiere' vender 8 viviendas y 2 locales. Quiere vender un edificio que 'contiene' en su estado actual 8 viviendas y 2 locales. Y el comprador del edificio no quiere comprar 8 viviendas y 2 locales. Quiere comprar un edificio que resulta tener ahora 8 viviendas y 2 locales. De manera que el arrendatario de cualquiera de esas 8 viviendas, no puede hacer una oferta que sea semejante a la que realiza el comprador. Porque su DAP lo es sobre su vivienda y no es 'su vivienda' lo que se vende. Ni siquiera hay un 'precio' de la vivienda en el sentido del artículo 25.2 LAU (recuérdese el artículo 108.2 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias "por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas". El propietario del inmueble estaría 'obligado a transmitir' algo diferente de lo que quiere transmitir). El comprador puede querer transformar el edificio y dejar el número de viviendas reducido a 4 para venderlas como casas de lujo o puede querer convertirlo en un hotel o en un edificio para oficinas. Y si el comprador quiere transformar el edificio es porque el edificio 'vale' más como una unidad - como una finca individida - que 'por pisos'. En este marco, el DAP constituye una restricción ineficiente a la circulación de los bienes y la regulación del artículo 25.7 LAU, en la interpretación de Pantaleón es la coherente con la eficiencia y, por tanto, con la justicia de la ley. A contrario, naturalmente, no hay por qué privar al arrendatario de su DAP por el simple hecho de que el vendedor quiera vender todas las viviendas de su propiedad en uno o varios edificios.