Colección Roberto Polo, Toledo
Una buena prueba de que podríamos derogar todas las Directivas de armonización sin daño para los europeos y con un tremendo ahorro de costes
La sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof alemán en el contexto de un litigio sobre la validez de acuerdos sociales adoptados por la junta de Valora Effekten Handel AG en 2018. Los demandantes, accionistas de Valora, habían sido privados de sus derechos de voto porque la autoridad judicial alemana entendió que ellos y la sociedad K. AG actuaban concertadamente, lo que implicaba sumar sus participaciones conforme a los arts. 33 y 34 de la WpHG (Ley alemana de comercio de valores). Esa agregación elevó su posición accionarial conjunta por encima del umbral del 10 %, generando obligaciones de notificación no cumplidas y que, según el Derecho alemán, conllevan la pérdida de los derechos de voto. Los tribunales inferiores estimaron que existía concertación en sentido amplio (“de cualquier otra forma”) en virtud del art. 34.2 WpHG, sin necesidad de probar un acuerdo sobre el ejercicio del voto. Los actores alegaron que esta ampliación excedía lo permitido por la Directiva 2004/109, cuyo art. 3.1 bis prohíbe a los Estados imponer obligaciones de notificación más estrictas salvo supuestos muy concretos vinculados a OPA, fusiones u operaciones de control sujetas a supervisión conforme a la Directiva 2004/25.
El TJUE parte de que la Directiva 2004/109, tras su modificación por la Directiva 2013/50, suprime la capacidad general de los Estados de imponer requisitos adicionales de notificación, salvo las excepciones enumeradas en el art. 3.1 bis. Señala que estas excepciones deben interpretarse estrictamente y que solo permiten requisitos más estrictos cuando estén directamente vinculados a normas sobre ofertas públicas de adquisición, fusiones u operaciones que afecten a la propiedad o al control societario, y además siempre que sean supervisadas por la autoridad designada conforme a la Directiva 2004/25. El Tribunal reconoce que Alemania cumple la segunda condición —supervisión por la autoridad competente para OPA—, pero no la primera, pues el art. 34.2 WpHG se aplica de forma general a toda obligación de notificación y no únicamente a contextos de cambio de control. Afirma que no basta la semejanza de redacción con normas propias de la ley alemana de OPA, ni la intención legislativa interna, si el ámbito de aplicación real abarca cualquier operación sujeta a los arts. 9 y 10 de la Directiva 2004/109. El TJUE insiste en que las disposiciones nacionales que extienden la noción de actuación concertada más allá del concepto de “acuerdo” del art. 10 de la Directiva solo son admisibles cuando se limitan a supuestos de control societario supervisados conforme a la Directiva 2004/25. Concluye que la práctica alemana que considera suficiente “cualquier forma de concertación” sin necesidad de un acuerdo sobre el ejercicio del voto constituye un requisito más estricto no cubierto por la excepción.
El Tribunal declara que la Directiva se opone a la norma alemana en la medida en que impone obligaciones de notificación basadas en una “concertación” no fundada en un acuerdo en el sentido del art. 10(a) de la Directiva y no vinculada directamente a una OPA, una fusión u otra operación de control. La consecuencia es que el Bundesgerichtshof deberá revocar la sentencia que aplicó el art. 34.2 WpHG y examinar si existía un verdadero acuerdo en el sentido del Derecho europeo.
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