Determinación estatutaria de la retribución de los administradores

Se presenta a inscripción una modificación estatutaria en una sociedad limitada por la que se regula la retribución de los administradores como sigue:

«Órgano de administración: la sociedad será regida y administrada por un administrador único. El cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección, estableciéndose dicha remuneración, por el conjunto de sus funciones, en un importe comprendido entre …euros y …euros. La remuneración de los administradores será fijada, para cada ejercicio, por acuerdo de la junta general, de conformidad con los presentes estatutos y el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital».

La Registradora rechaza inscribir argumentando

Constando en el artículo 13 de los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador, así como el sistema de retribución, no puede sujetarse dicho carácter a condición de que los administradores realicen otras funciones de administración (art. 6, 58 RRM, art. 217.2 LSC).

La razón de ser de la cláusula estatutaria era establecer una remuneración diferente para los administradores ejecutivos y no ejecutivos. Aunque de una manera confusa, la cláusula parece decir que los no ejecutivos no serían retribuidos y sí lo serían los que desempeñaran tareas de gerencia.

La Dirección General, en Resolución de 27 de abril de 2013 plantea muy claramente las cuestiones

(1) si cabe prever en los estatutos que unos administradores sean remunerados y otros no, (2) si cabe condicionar dicha circunstancia al trabajo que lleven a cabo para la sociedad y finalmente (3) si puede la junta general decidir al respecto. Las tres cuestiones merecen un tratamiento específico.

Respecto de la primera cuestión, la DGRN responde afirmativamente. No hay problema alguno en reflejar en la remuneración la distinta dedicación de unos y otros administradores. Añade algo con lo que no estamos de acuerdo

Ahora bien, es preciso matizar estas afirmaciones. En los supuestos de administración solidaria o mancomunada en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo (vide vistos) no cabe concebir al «mero administrador» como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución…».

No veo razones para limitar la autonomía privada. Volenti non fit iniuria y, salvo abuso del socio mayoritario, los socios pueden decidir que dos administradores actúen mancomunada o solidariamente y que uno de ellos cobre y el otro no. La DGRN quizá confunda el aspecto externo – el ejercicio del poder de representación de la sociedad – con el interno – el ejercicio del cargo de administrador y de las actividades de gestión de la sociedad. Algo semejante a lo que le pasó al legislador concursal con los apoderados generales.

También contesta afirmativamente a la segunda pregunta. Con precisión, la DGRN aclara que no estamos ante un problema de aplicación de la doctrina del vínculo:

Una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que solo aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta.

La tercera cuestión se responde negativamente. La Junta puede decidir la cuantía de la remuneración pero el carácter remunerado o no del cargo debe figurar en los estatutos y, por tanto, no puede hacerse depender del acuerdo de la Junta. En este punto, cabría dudar del sentido de la cláusula estatutaria. La segunda frase podría indicar que, en relación con los administradores que sí serán remunerados, la cuantía concreta de su remuneración se determina por acuerdo de la Junta, en cuyo caso, es inobjetable.

En un giro sorprendente, la Resolución desestima el recurso sobre la base siguiente

Por un lado, la cláusula otorga un trato desigual en la remuneración de los administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a llevar a cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital). No puede pretenderse que el ejercicio de las funciones de gestión o, como dice la cláusula discutida, «de gerente o de personal de alta dirección» sea un factor de discriminación cuando legalmente es un factor de igualdad y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que es inherente al cargo de administrador. Si a lo anterior se añade el hecho de que de la propia escritura de elevación a público resulta que el órgano de administración se configura estatutariamente como de administrador único resulta aún más patente la ilicitud de semejante cláusula.

La DGRN está completamente equivocada. Vuelve a mezclar la esfera externa e interna y a desconocer que, en la esfera interna, la sociedad puede hacer lo que le venga en gana. Por tanto, no puede restringirse la autonomía privada e impedirse que si, prácticamente, un administrador va a gestionar cotidianamente la sociedad y el otro va a supervisar la gestión diaria, el primero cobre una gran cantidad y el segundo una mucho más reducida aunque ambos sean administradores solidarios o mancomunados. ¿Es que no sabe la DGRN que hay administradores ejecutivos y no ejecutivos y no solo en sociedades cotizadas sino en cualquier sociedad cerrada?

Por otro lado, la cláusula condiciona la apreciación de si el administrador concreto ha llevado a cabo las tareas que le están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que conlleva en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de administrador debe o no remunerarse en un caso específico en clara violación de la exigencia legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado estatutariamente. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resolución de 12 de abril de 2002) no es admisible que de la regulación estatutaria resulte que queda al arbitrio de la junta la existencia de la remuneración en perjuicio del derecho de los administradores a percibirla.

Tampoco podemos estar de acuerdo con la DGRN. Se olvida, en esta ocasión, de que la cláusula estatutaria regula la relación entre el administrador y la sociedad, que es una relación contractual y, por lo tanto, que pueden regular, con los límites legales, como les venga en gana. No hay un problema de protección de terceros porque no estamos determinando el ámbito del poder de representación de los administradores. Los demás socios están suficientemente protegidos por el tenor de la cláusula estatutaria del que se deduce con claridad que el cargo de administrador ejecutivo es retribuido. Es más, si la Junta considera que el administrador no ha llevado a cabo tareas de gestión y el administrador está en desacuerdo con tal apreciación, el administrador podrá demandar a la sociedad y pedir al juez que la condene a pagarle la retribución equitativa que corresponda si demuestra que, efectivamente, realizó las actividades de gestión. La cláusula no deja al arbitrio de la Junta decidir si el administrador ha llevado a cabo o no tareas de gestión. Lo que remite al arbitrium boni viri es la determinación de la cuantía de la remuneración.

Más respeto por la autonomía privada y menos transformación automática de las normas supletorias en normas imperativas. Estos casos son los que hacen muy discutible el control de legalidad vía calificación registral. ¿De qué manera se ve en peligro el tráfico comercial porque se inscriban o no este tipo de cláusulas?

Idéntica, y con los mismos errores, la de 29 de abril de 2013.