Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Sabemos que los delitos de riesgo o peligro aparecen en derecho positivo como fórmulas técnicas que pretenden adelantar la protección e intervención del derecho penal al estadio de creación de una posibilidad de daño de bienes jurídicos de especial importancia (tráfico automovilístico, energía nuclear, medio-ambiente, alimen-tos, sustancias farmacéuticas, etc.), peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada en la experiencia y que dependiendo de la gravedad del riesgo que esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más o menos próxima a la gravedad del efecto, y así se diferencia, por parte de la ciencia penal, entre el peligro abstracto o conceptual y el peligro inminente, efectivo o concreto como consecuencia normal de un determinado acto o situación

Por eso el art. 101.1 TFUE recoge un tipo de peligro concreto, no abstracto. Si fuera de peligro abstracto, serían sancionables todos los acuerdos entre competidores y no exclusivamente los que tienen por objeto o efecto restringir la competencia. Obviamente, “la existencia de peligro habrá de ir referida al momento en que se dio la probabilidad de un resultado, no a después, ya que por definición si el resultado no se produjo se tenderá a sostener que en realidad no hubo tal peligro. Si se trata,entonces, de un juicio necesariamente ,formulado ex ante deberá fundarse en la experiencia y referir ésta a la situación concreta”. Por esta razón, los cárteles se sancionan con independencia de que hayan producido efectos, es decir, que los precios hayan subido o los clientes se hayan repartido efectivamente. La celebración del acuerdo es suficiente para poner en peligro concreto la lesión del bien jurídico que es la competencia.

Formular el tipo como un tipo de peligro no libera al legislador de la obligación de “demostrar” que el comportamiento sancionable ha sido “realmente dañoso u ofensivo para un bien jurídico”. Así lo exige el principio nullum crimen sine iniuria. Por tanto, no pueden encuadrarse en el art. 101.1 TFUE los acuerdos entre competidores que limitan la libertad de éstos para actuar en el mercado – que conducen a que los competidores no tomen sus decisiones autónomamente – si el acuerdo no pone en peligro el funcionamiento competitivo del mercado. Por ejemplo, intercambios de información que no estimulan de forma significativa la adopción de estrategias comunes por los que intercambian la información por la escasa desagregación de ésta o por tratarse de bienes diferenciados. La desmesurada extensión de las infracciones “por objeto” por parte del TJUE debe corregirse.

Más interesante resulta comprobar que, según los penalistas, los delitos de peligro son delitos dolosos (porque el art. 101.1 TFUE sanciona también las conductas culposas):

la convicción mayoritaria de que hay una diferencia subjetiva entre el autor del delito imprudente y el autor del delito de peligro.Conforme a esa opinión extendida los delitos de peligro son delitos dolosos y por lo tanto su gravedad subjetiva es superior a la de los delitos imprudentes.Sobre lo que es el dolo de peligro, leyendo la literatura penal correspondiente, se llega a la conclusión de que compone un concepto fronterizo (y académico) entre el dolo y la culpa que se dice nacido forzado por necesidades político-criminales de adelantamiento de la intervención punitiva la incorporación de los delitos de peligro5 a las leyes penales partió, históricamente, de la imposibilidad de imputar como tentativa actos en los que lo único apreciable sin temor a equivocaciones era su carga de peligro objetivo para un bien jurídico, pues el deseo o aceptación de un resultado lesivo no estaba comprendido subjetivamente en la conducta del autor.

La contradicción (que no lo es) es reconocida por los legisladores, que por lo común advierten de que cuando el riesgo que determinó al legislador a castigar su sola creación se materializa en un resultado de lesión de ese mismo bien jurídico hay que pasar a la transformación del delito en delito culposo.Nada de extraño, en realidad, pues es fácilmente imaginable que algunas conductas -por ejemplo, la conducción etílica- pueden ser inicialmente delito de riesgo y posteriormente dar lugar a un resultado. Esa es la eventualidad que,por ejemplo, contempla el artículo 383 CP. Por lo tanto, la aparición de una infracción imprudente no es una mutación de naturaleza, sino que ofrece una continuidad intelectual y normativa desde el inicio de la acción.

Trasladar este razonamiento al análisis del art. 101.1 TFUE no es sencillo, porque no existe el tipo que sancione la subida cartelizada de los precios de manera separada de la propia constitución del cártel, es decir, de la celebración del acuerdo. Los cartelistas que celebran el acuerdo de cártel cometen dolosamente el tipo de peligro y cometen, también dolosamente, el tipo – de existir – de “restringir la competencia”. El que conduce bebido, si mata a alguien, habrá cometido un delito de homicidio. El que participa en un cártel no comete otro delito si el acuerdo se pone en práctica y se elevan simultáneamente los precios o se reduce la oferta.