Cuestión de moralidad

Legisladores despiadados y legisladores chapuceros

En el último número de InDret hay tres trabajos de interés para los mercantilistas: el editorial, firmado por Fernando Gómez-Pomar; uno sobre derivados en el concurso, de Maribel Sáez y otro de repaso – magnífico - de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles – de Fernando Vives y Arnau Tapias.

El artículo editorial se ocupa del concurso de las personas físicas. Tras presentar unas cifras comparativas realmente espectaculares sobre el número de concursos en España e Inglaterra analiza la introducción del concurso de personas físicas a través de la Ley de emprendedores. Que las empresas (rectius, las sociedades) no puedan pagar sus deudas no impide a sus socios “rehacer su vida” constituyendo nuevas empresas sin la carga de las deudas de la empresa que se dejaron sin pagar cuando se declaró el concurso. Es la gloria de la personalidad jurídica independiente de las sociedades. Hasta hoy, de manera inconstitucional a mi juicio, los individuos no podían rehacer su vida si las circunstancias o la mala suerte les habían llevado a una situación de insolvencia. Las deudas persiguen a los individuos hasta la muerte y más allá (salvo que tus herederos lo hagan a beneficio de inventario). Por fin, en 2013, el legislador se apiada de los deudores-individuos tras cinco años de drama social derivado del estallido de la burbuja y el sobreendeudamiento de los más débiles. Pero este legislador despiadado, cuando muestra piedad, muestra la de un “buen” dueño de una plantación caribeña. Azuzado ¡por el Fondo Monetario Internacional! introduce en la Ley Concursal (nuevo art. 178.2) una autorización al Juez para que declare la remisión de las deudas no satisfechas al cierre del procedimiento concursal pero lo hace con tal cicatería que su aplicación práctica deviene ilusoria. La crítica de Gómez-Pomar es suave en la forma y demoledora en el fondo:

A día de hoy la posibilidad de remisión es, en términos prácticos, cero y, por tanto, la novedad es relevante, al menos sobre el papel. El problema es que tiene poca mordiente en la realidad. La razón de ello es que cumplir el segundo requisito (que se hayan satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados) es un obstáculo prácticamente insuperable para la inmensa mayoría de los deudores concursados, sean consumidores o microempresas individuales.

Es decir, que la reforma del art. 178.2 LC es tanto como window dressing por parte del Ministerio de Justicia para dar jarabe de pico a la petición del FMI. La cuestión es claramente política en el sentido de “política de la Ley”. La policy que anima a la reforma es despiadada. Gómez-Pomar nos recuerda que la Ley 1/2013 que trata de mejorar la condición de los deudores hipotecarios que ven en peligro su vivienda habitual no es mucho más atrevida. En otra ocasión hemos contado que la regulación limitativa de los intereses moratorios que contiene es casi vergonzante. ¿Es de extrañar que los jueces se sientan legitimados para explorar  todos los resquicios del sistema para completar la protección de los intereses que consideran legítimos? ¿Debemos acusarles de desobedecer la Ley y actuar como legisladores cuando lo hacen? Esas no son las preguntas correctas. Las preguntas correctas son las que versan sobre la moralidad del legislador: si los individuos tienen derecho al fracaso económico y a rehacer sus vidas (art. 10.1, 35 y 38 CE), una regulación legal que permite “empezar de nuevo” en condiciones tan cicateras no puede ser conforme con los valores constitucionales.

El artículo de Maribel Sáez deja la impresión de que la regulación de los swaps en nuestro Derecho – especialmente en el Derecho Concursal – es, nuevamente, una regulación desequilibrada que favorece las transacciones financieras sobre las transacciones de bienes o servicios por no hablar de su distribución a consumidores finales incapaces de entender el significado de estas permutas que, a menudo, les protegen de un riesgo al que no están expuestos. Al carácter más o menos inmoral de la regulación se une la crítica de su calidad técnica. Cuanto más indecente sea la policy de la Ley, mayor será el escrutinio al que someterán los jueces la norma antes de aplicarla y mayores posibilidades de rebelarse cuanto peor sea la factura técnica de la norma. Y se inventarán interpretaciones para reducir su aplicación, se inventarán excepciones o se apoyarán en los defectos y la incoherencia de esa norma con otras para evitar aplicarla.

El trabajo de Vives y Tapias, muy crítico con la factura técnica de la LMESM, plantea una cuestión distinta pero relacionada: ser un chapucero es una indecencia. La calidad de las normas forma parte del juicio moral de las mismas. Como hemos dicho en otra ocasión, una buena persona es – entre otras cosas-  una persona que sabe hacer algo – que lo hace bien - que es valioso para los demás y, para que una ley sea valiosa para los ciudadanos, tiene que tener una factura técnica de calidad lo que significa, básicamente, que su policy sea justificable (que no avance los intereses particulares de nadie a costa del interés de todos) y que su estructura interna (valorativa) y externa sea coherente, esto es, que no incurra en contradicciones de valoración o sistemáticas. Un legislador decente ha de serlo en todos los sentidos generales de la palabra decente.