Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Algunos consejos para hacer un buen comentario de sentencia 

La primera regla es que no debe comentarse cualquier sentencia. Ni siquiera cualquier sentencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Nuestros tribunales de mayor rango producen, simplemente, demasiadas sentencias y la mayoría de ellas carecen de interés para nadie que no sean las partes. Es probable que el 90 % de los fallos vengan determinados por los hechos y su prueba y, del 10 % restante, el problema jurídico abordado sólo será “difícil” en otro 10 % lo que nos deja como “comentables” un 1 % de las sentencias. Por tanto, la primera regla es “no comentarás sentencias que no discutan (o cuyos hechos no den lugar a plantear) problemas dogmáticos – en general, interpretativos – relevantes”.

La segunda y complementaria es que si una sentencia se limita a confirmar una línea jurisprudencial indiscutida, hacer un comentario es innecesario y contribuye a la desforestación – si se publica en una revista en papel –. Por tanto, sólo deben comentarse las sentencias que se ocupen de problemas dogmáticos relevantes y que no reproduzcan la doctrina legal o, simplemente, realicen una interpretación literal de una norma.

En sentido contrario, se justifica el comentario de las sentencias que dicen una “barbaridad”. Por ejemplo, la que dijo hace años que una Junta celebrada tardíamente era nula o la Resolución de la DGRN que dijo que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica. Una sentencia es bárbara si contradice, sin buenos argumentos, la communis opinio. Y no deviene respetable porque haya algún energúmeno en la doctrina que haya sostenido lo mismo que en la sentencia. El mínimo control de calidad de los trabajos publicados por profesores universitarios debería excluir de la imprenta las barbaridades. Mi crítica a los comentarios de la Revista de Sociedades incluye también este reproche: como estos comentarios los escriben, a menudo, profesores jóvenes, es imprescindible que sean sometidos a una estricta revisión por parte de los “maestros” de esos jóvenes antes de darlos a la imprenta. Es más, los jóvenes no deberían publicar nada que no haya sido expuesto en algún seminario o congreso universitario. Eso es la Universidad y así avanza el conocimiento. Antes de ponerse a escribir, hará bien el comentarista en discutir de la sentencia con los colegas para aclarar las ideas.

Que una sentencia esté bien o mal escrita; que se entienda o sea ininteligible no es decisivo para que merezca un comentario. En mi caso, y por avaricia en el uso de mi tiempo, no comento las sentencias de magistrados que no saben escribir. Mi tiempo es tan valioso como el de esos magistrados, por lo menos, y si no se han explicado bien, no me molestaré en leerlos. Sólo Faulkner se merece el esfuerzo de sus lectores:

Entrevistador: Hay gente que dice que no entiende sus libros, incluso después de leerlos dos o tres veces ¿Qué les sugeriría estos lectores? 

Faulkner: Que los lean cuatro veces

Un comentario de sentencia no tiene un formato “universalmente aceptado”. Aurora Campins y yo hemos escrito un artículo sobre el atesoramiento abusivo de beneficios que es un repaso de las sentencias recaídas en esa materia. Estos trabajos son útiles y no son comentarios de sentencia en sentido estricto.

En el extremo contrario, hay sentencias que merecen ser “reseñadas” pero no “comentadas”. Creo que merecen una reseña las sentencias que exponen el estado de la cuestión y lo hacen con precisión, orden y claridad expresiva. Estas “reseñas” pueden publicarse en un blog o en la sección correspondiente de una revista, pero no merecen un comentario en sentido estricto. La reseña no trata de avanzar el conocimiento, sino dar publicidad a la decisión judicial para que sea tenida en cuenta por los que se enfrenten, en el futuro, a un caso similar.

Un comentario de sentencia debería estructurarse de la siguiente forma

En primer lugar, el comentarista ha de narrar los hechos incluyendo todos los detalles relevantes. Para lo cual, frecuentemente, tendrá que buscar las sentencias de instancia – si se trata de una sentencia del Tribunal Supremo – porque será frecuente que el Tribunal Supremo se limite a contar los hechos que son relevantes para resolver el recurso de casación y no se ocupe de otras cuestiones que quedaron definitivamente resueltas en la primera instancia o en la apelación.

El criterio para enjuiciar si un comentario es bueno en este punto pasa por decidir si el comentarista es un buen “contador de historias” (storytelling). Ha de explicarnos, con sus propias palabras – las de un buen narrador – y de forma ordenada, los hechos y la evolución del procedimiento. Si es relevante, también ha de explicarnos la estrategia procesal de las partes y los límites que las normas procesales impusieron a dicha estrategia o las relaciones de ese proceso con otros que hayan tenido lugar entre las partes (por ejemplo, penales o administrativos). Los hechos son muy importantes para enjuiciar el acierto o desacierto del fallo. A menudo, explican el acierto del fallo y el desacierto de la argumentación y permiten al comentarista ofrecer una argumentación diversa que justifique la decisión judicial.

Tras la narración de los hechos, han de listarse las cuestiones jurídicas relevantes. Aquí, el comentarista tiene cierta libertad (el “género” lo permite) y puede decidir limitar sus comentarios a alguna o algunas de ellas. Esta libertad alcanza incluso al examen de cuestiones que no hayan sido decisivas para el fallo. Faltaría más. Un consejo en este punto: no meterse en asuntos que uno no controla. Si la sentencia trata un tema de gran envergadura y complejidad y no somos expertos en el tema, no somos los indicados para hacer el comentario de la sentencia. Por ejemplo, la prohibición de la cesión separada del derecho de voto es un problema que merece una tesis (no hay ninguna que yo sepa escrita en español) y un buen comentario que se centre en ese tema requiere de mucha expertise. Hará bien el joven comentarista en vadear el tema, si puede. Mi crítica a los comentarios de la Revista de Sociedades se basa también en esta falta de expertise de los comentaristas en los temas abordados por las sentencias que comentan.

Una vez elegidos o descritos los temas jurídicamente relevante de la sentencia, un buen comentarista debe ser capaz de resumir en muy pocas líneas el status quaestionis al respecto sin citar in extenso ni a autores ni otras sentencias. En este punto, no debe aplicarse la doctrina Romanones. No debe citarse a veinte o treinta autores que son de “nuestra cuerda” y no citar rigurosamente a ninguno de los de la cuerda rival. Hay que citar sólo uno o dos trabajos. Los más importantes y mejor escritos. Los trabajos secundarios, peor escritos y del montón solo deben citarse en trabajos de los que se espere una revisión exhaustiva de la literatura. No en un comentario de sentencia. Hay que revisar, cuidadosamente, anteriores pronunciamientos de los tribunales y las resoluciones administrativas, en su caso, que sean de interés. Pero, de nuevo, hay que evitar caer en la reproducción de párrafos y párrafos de otras sentencias. Un esfuerzo muy productivo en este sentido, es el de tratar de resumir el contenido de las sentencias o de los trabajos revisados por el comentarista en una sola frase (o en unas pocas frases).

Si no somos capaces de resumir el status quaestionis en un par de párrafos, o bien algo hemos hecho mal, o bien se trata de un tema en el que no tenemos suficiente expertise, o bien nuestra doctrina no ha abordado suficientemente la cuestión. Lo que ha de hacer el comentarista, en tal caso, es abstenerse de comentar la sentencia o “meterse en harina” y leer los trabajos publicados en el extranjero sobre la cuestión y elaborar una síntesis (no hacer un viaje turístico por los Derechos nacionales de los países próximos) de lo que hayan dicho los autores y los jueces en un ordenamiento que sea comparable con el nuestro.

Aclarado el status quaestionis, debe compararse el resultado con el de la sentencia y aplicar las reglas extraídas de aquél al caso concreto. Si la sentencia coincide con la doctrina mayoritaria o con la communis opinio, el comentarista podrá “teorizar” el argumento del juez, añadir otros argumentos de apoyo al fallo o, en el peor de los casos, se limitará a constatarlo y a incluir la sentencia en el acervo de los argumentos de autoridad. Si la sentencia discrepa de la doctrina mayoritaria, el comentarista debería argumentar quién tiene razón. La calidad de los argumentos dependerá de la calidad del comentarista. La humildad es, en este punto, la mejor guía. Un comentario de sentencia no es el lugar para lanzar ideas originales (que, en la mayor parte de los casos, serán simples disparates u ocurrencias).

Una vez que se ha procedido de la misma manera con las cuestiones relevantes o que el comentarista ha elegido tratar, puede extenderse el comentario examinando la trascendencia de la sentencia para la interpretación de otras normas o para aplicación de la “regla” formulada en la sentencia por otras autoridades que apliquen el Derecho (por ejemplo, para las autoridades de defensa de la Competencia, para la DGRN o para los tribunales penales o contencioso-administrativos).

Hay que huir del “forofismo”. Debe ensalzarse al juez que dicta una buena sentencia igual que debe criticarse al que se equivoca, especialmente, si podía no haberse equivocado desplegando la diligencia exigible. Pero algunos comentarios sorprenden por la ingenuidad de la alabanza o del reproche (recuérdese lo que dice Tyler Cowen sobre los peligros de configurar los razonamientos como cuentos: nunca se escribió un cuento interesante detrás del que no hubiera intencionalidad de los personajes respecto del resultado). Decimos ingenuidad porque no aprecian que los jueces no son ángeles (y las autoridades de competencia o la DGRN o la DGT, mucho menos). El juez de la sentencia alabada o criticada puede favorecer, consciente o inconscientemente, un objetivo de política legislativa determinado. Por ejemplo, la sentencia puede favorecer determinados intereses protegidos por la norma (los de las entidades de gestión en materia de propiedad intelectual o los de los bancos en pleitos concursales) y hacerlo sin ponderar suficientemente los intereses de otros grupos sociales (de los usuarios de derechos de propiedad intelectual y los de los acreedores ordinarios). Darse cuenta de cuál es el objetivo de policy que una sentencia o una resolución avanzan comparándolo con la Ley que aplican es, en general, importante para cualquier comentario crítico, pero es fundamental para no quedar como un panoli al deshacerse en críticas o elogios.

El comentario ha de terminar con unas conclusiones en las que se exponga la “regla” que resulta de la sentencia y las objeciones críticas que se hayan desgranado en el comentario. En este punto, debería estar prohibido usar frases como “la sentencia habrá de ser tenida en cuenta en cualquier futuro desarrollo de la materia”. Hay que “mojarse” y decidir si el Juez ha resuelto bien el caso o no.

Lo importante no es lo que la sentencia “dice” (¡funesta manía de citar declaraciones contenidas en sentencia sin ninguna referencia a los hechos!), sino lo que la sentencia “hace”, es decir, qué regla del ordenamiento confirma, matiza o rectifica. Las sentencias importantes son las que desarrollan judicialmente el Derecho. Para la redacción de las conclusiones, es muy útil imaginar que somos periodistas y que tenemos que dar un titular a nuestro comentario. Si hemos entendido bien el problema, deberíamos ser capaces de hacer buenos titulares. Como le decía a Einstein su jefe en la oficina de patentes:

"explica muy brevemente, si es posible, en una sola frase, por qué el aparato funcionará o por qué no funcionará; por qué debe concederse o denegarse la patente".

Actualización. En este enlace se encuentra un comentario de sentencia que hicimos hace ya casi 25 años y, en este, uno que hice con Aurora Campins