De nuevo sobre la STJUE de 26 de enero de 2017. El análisis de Cámara confirma que el TJUE ha perdido el norte

Egils Levits, Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El profesor de la Universidad de la Rioja ha publicado un artículo en la Revista El Notario en el que, como siempre, realiza algunas consideraciones de interés. No me referiré a la primera de ellas. Afirma Cámara que el TJUE hizo bien en no seguir al Abogado General en sus conclusiones en lo que se refiere a que el “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva significa que los derechos nacionales vienen obligados a considerar que la cláusula abusiva no ha existido nunca y, por tanto, que les está vedado a los Estados – incluidos los jueces nacionales – modular las consecuencias del carácter abusivo. El argumento que avanza Cámara es que, aún reconociendo que el legislador europeo quiso evitar la expresión “nulidad” – y mucho menos, nulidad de pleno derecho – en la redacción de la Directiva –, no cabe duda de que la finalidad de protección de los consumidores exige interpretar la expresión “no vincularán” como que la cláusula no puede desplegar ningún efecto en el tiempo, es decir, han de eliminarse todos los efectos que la cláusula abusiva haya desplegado sobre el consumidor. El argumento más potente – de Derecho europeo – es, naturalmente, el del “efecto útil” aunque, lamentablemente, el principio del efecto útil es de tal nivel de abstracción que justifica casi cualquier afirmación a favor de maximizar la influencia del Derecho europeo.

Pero, aunque se pueda estar de acuerdo con Cámara y con el TJUE en que tal es la única interpretación válida de la expresión “no vincularán” del art. 6 de la Directiva, eso no significa que la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sea correcta cuando de lo que se trata es de determinar las consecuencias de la declaración de una cláusula – como la cláusula-suelo – como intransparente. El TJUE no anda fino distinguiendo cuándo una cláusula se refiere al objeto principal del contrato y cuándo no y erró en la distinción en el asunto decidido en la sentencia de 26 de enero de 2017.

Y es que, aunque sea correcto afirmar que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor y, por tanto, son nulas con efectos retroactivos, no puede decirse lo mismo – o, al menos con la misma seguridad – cuando de cláusulas predispuestas intransparentes (referidas al objeto principal del contrato) se trata.

Como hemos explicado en esta entrada, el régimen de las cláusulas intransparentes no está en la Directiva y es un error descomunal aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas a las cláusulas – intransparentes – que se refieren al objeto principal del contrato.

La Directiva quiso dejar claro que el legislador europeo no quería regular estas cláusulas y que correspondía a los Estados determinar el nivel de control jurídico del equilibrio económico de los intercambios que se producen en el mercado. Si un Estado quiere, por ejemplo, regular los intereses que pueden cobrar los bancos por sus préstamos, es libre de hacerlo conforme a sus normas constitucionales. Si un Estado quiere regular el precio de los alquileres de inmuebles o el precio de las patatas, también puede hacerlo, como lo hace habitualmente con el precio de la electricidad o de los medicamentos. Al aplicar el régimen de la Directiva a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, el TJUE está atribuyéndose una competencia poco definida y poco limitada para controlar la justicia de los intercambios económicos en todos los Estados miembro.

Por ejemplo, supongamos que, en un contrato de hospedaje se incluye una cláusula que regula el precio de la habitación de forma intransparente. La cláusula dice que el precio de la habitación será el que resulte de “multiplicar por 1,2 el precio medio de las habitaciones de hoteles de categoría superior en los países nórdicos en los últimos tres meses previos a la estancia”. El cliente ha hecho la reserva y, como es rico, no se ha preocupado por el precio exacto de la habitación. Llega al hotel, firma la cláusula predispuesta y, cuando llega la hora de pagar le pasan una factura por 428 €, claramente superior al precio habitual en la zona para hoteles de esa categoría. Es evidente que la cláusula es transparente en sentido formal (está redactada en español, en un tamaño de letra perfectamente legible y su significado es comprensible) pero no lo es en sentido material. Siendo tan inusual que el precio de una habitación se fije por referencia al precio de las habitaciones en hoteles situados a miles de kilómetros de distancia y que no tienen la misma categoría, diríamos que la cláusula contradice las expectativas razonables del consumidor (es “sorprendente”) y, por tanto, debe declararse nula. Pero, gracias al Derecho civil general, sabemos que, en un caso así, la consecuencia no es ni que el viajero no tenga que pagar precio alguno, ni que el contrato de hospedaje sea nulo por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio de la prestación. Aplicamos las normas sobre vicios del consentimiento (por analogía) y sustituimos el precio que resulta de la cláusula por el habitual en esa zona para ese tipo de hoteles en esas fechas. Esto es lo que hacen los jueces casi a diario en numerosos contratos de prestación de servicios (lo de pedir presupuesto al profesional que nos presta un servicio es una cosa de “pobretones”. Los ricos por casa suponemos que el profesional nos cobrará los honorarios habituales). Y es lo que supone también el Código de Comercio cuando, en materia de contrato de comisión (art. 277 II) dice que si no se ha pactado la comisión que cobrará el comisionista por ejecutar el encargo, “se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.

Pues bien, si las consecuencias de la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta estuvieran en la Directiva, significaría que, desde su promulgación, ya no corresponde al Derecho nacional ni a los jueces nacionales aplicar las normas generales sobre celebración de contratos, sobre vicios del consentimiento y sobre revisión del equilibrio económico de las prestaciones pactadas. Justo lo contrario de lo que pretendió expresamente la Directiva. La cláusula intransparente que determina el precio es nula de pleno derecho y ¿qué consecuencia se sigue si consideramos que la cláusula intransparente es abusiva? Que no puede ser sustituida por ninguna otra. De manera que el contrato de hospedaje se queda sin precio. Y, como la finalidad disuasoria que el TJUE atribuye a la Directiva va mejor servida diciendo que se fastidie el hospedero por haber incluido una cláusula intransparente. La solución sensata – conforme a Derecho – es, precisamente, reducir la cláusula intransparente en todo lo que el resultado de su aplicación conduzca a un precio superior significativamente al precio habitual de una habitación semejante en la zona y la temporada en la que tuvo lugar el hospedaje.

Dice Cámara al respecto lo siguiente:

Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.

Lo que es perfectamente correcto. Añade que

El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei)

No estamos tan seguros. El Abogado General, en estas Conclusiones – que fueron “seguidas” por el TJUE – dio la razón al Tribunal Supremo español. Naturalmente, Cámara tiene razón si consideramos que la transparencia “material” y no solo formal (legibilidad y comprensibilidad) es un requisito de cualquier cláusula. Continúa Cámara diciendo que

Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino) en el propio art. 5: interpretación contra proferentem).

El problema es que, si la consecuencia de la falta de transparencia es la interpretación contra proferentem, no es posible aplicarla a una cláusula materialmente intransparente, porque, respecto de éstas, el problema no es el que su lectura genere una duda sobre su significado, sino que el consumidor no haya tenido en cuenta o haya podido tener en cuenta su significado y sus efectos sobre el equilibrio económico del contrato. Es decir, la consecuencia jurídica – interpretación contra proferentem – no se acompasa con el supuesto de hecho – que no se haya comunicado al consumidor el significado y alcance de la cláusula -

Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51)

Como ya dijimos en una entrada anterior, no entendemos muy bien en qué se diferencian estos “tres modelos nacionales”. A nuestro juicio, es muy desaconsejable meter por la ventana (el control del contenido) lo que se acaba de expulsar por la puerta (el control del contenido). Si las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas al control del contenido, no pueden quedar sometidas al control del contenido porque estén redactadas de forma intransparente. El régimen jurídico de las cláusulas intransparentes no es idéntico al régimen jurídico de las cláusulas abusivas aunque se predique de ambas que son “ineficaces” como ha quedado claro del ejemplo expuesto más arriba y del ejemplo que pusimos en el anterior comentario a otro trabajo de Cámara.

Aborda, por fin, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Seguimos sin entender cómo pueden ser “ponderadamente abusivos” los intereses remuneratorios o el precio de los billetes de avión en clase business o el precio de una habitación de hotel y aún menos los intereses de un préstamo.

Nos sospechamos que la complicada redacción del parágrafo 307 del Código civil alemán a la que alude Cámara se explica por la peculiar forma de determinar el ámbito de aplicación del control del contenido que, históricamente, ha utilizado el legislador alemán.

En lugar de decir abiertamente que no se someten a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, la Ley alemana de condiciones generales – y ahora el Código Civil – decía que no se sometían a control mas que las cláusulas que se desviaran o complementaran el derecho supletorio, esto es, el derecho aplicable a falta de pacto.

Pues bien, como puede quedar una tierra de nadie entre precios y prestaciones – “objeto principal del contrato” o equilibrio económico – y lo que es objeto de regulación en el Derecho supletorio – derechos y obligaciones de las partes, es decir, el equilibrio jurídico – el legislador alemán habrá querido cumplir escrupulosamente con la Directiva ampliando el ámbito de aplicación del control del contenido más allá de la comparación de la cláusula con el Derecho supletorio.

Examinadas algunas de las cláusulas que el BGH – el Tribunal Supremo alemán – ha analizado bajo el requisito de transparencia del parágrafo 307 (1) in fine BGB, se trata de casos de cláusulas de adaptación de precios (es decir, las que permiten trasladar al consumidor de gas o electricidad por ejemplo, los cambios en los costes que soporta el suministrador) respecto de las cuales, el BGH sentó la doctrina según la cual los suministradores debían limitarse a transcribir las correspondientes reglas legales o reglamentarias. En caso de que su tenor literal fuera distinto, se consideran no transparentes e ineficaces (con la consecuencia de que el predisponente no puede modificar el precio pactado). Pero el BGH sigue sosteniendo que las cláusulas de condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas a control del contenido. Véase por ejemplo la Sentencia de 31 de mayo de 2012, donde el BGH dice

“los acuerdos recogidos en cláusulas predispuestas que determinan la contraprestación de la prestación contractual principal de forma directa, están excluidas del control legal del contenido de los §§ 307 ss. BGB porque las partes del contrato, de acuerdo con su autonomía, pueden regular libremente la prestación y la contraprestación”

De manera que ni siquiera suponiendo que el TJUE aplica el Derecho alemán como si fuera Derecho europeo al resto de los Estados miembro, se salvaría la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Pero la cosa se pone peor cuando examinamos las “pistas” que el TJUE da al juez español que planteó la cuestión prejudicial sobre la cláusula del contrato que regulaba la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, “pistas” que suenan como amenazas para la libre fijación de los precios en los mercados. Dice el TJUE que “el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular,

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados”

Esto está bien. Pero sólo está bien porque, como hemos explicado, la cláusula que establece que los intereses remuneratorios se calcularán dividiendo (c x r x t) por 360 días en lugar de 365 no es una cláusula referida al “objeto principal” del contrato de préstamo, sino una cláusula accesoria sobre cómo calcular los intereses. En nuestro comentario de la STJUE de 26 de enero de 2017 lo argumentamos in extenso. Ahora baste añadir que también el que se equivoca repetidamente puede llegar a acertar por casualidad: si los errores se cometen en direcciones opuestas, el resultado puede ser un acierto.

Añade el TJUE

y el tipo legal de interés,

Esto está muy bien si quisiéramos averiguar si los intereses son usurarios. Pero el tipo de interés legal no puede servir para limitar la autonomía privada si el propio legislador dice que la fijación de los precios – y, por tanto, de los intereses – es libre. Pero que el TJUE está realizando un auténtico control de precios una vez que el precio fijado por el predisponente lo ha sido de forma intransparente queda paladinamente claro en el siguiente criterio recogido en el párrafo 65 de la sentencia

así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Y ya, el colofón es, simplemente, ridículo e impropio de un tribunal de la categoría del TJUE

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

Obsérvese que el carácter abusivo deriva aquí del hecho de que se utilice un año de 360 días. De modo que si utilizamos la fórmula de la TAE y ¡dejamos todo lo demás igual! se habría eliminado el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y no habría que utilizar ninguna referencia al interés usual en el mercado en esa fecha ni al interés legal. Realmente el TJUE ha perdido el norte jurídico.