El trust y la sociedad

Will Barnet

En 2006, Miguel Virgos publicó un librito titulado "El trust y el derecho español". En la primera parte aborda el análisis del trust desde una perspectiva general y en la segunda, los problemas de Derecho Internacional Privado. A continuación, resumiré la primera parte para hacer algunas observaciones después.  

Qué es un trust

la estructura básica de un trust es relativamente simple. Consiste en la transferencia de la propiedad de un bien (o un conjunto patrimonial, añadiría yo) de una persona (el fundador o constituyente) a otra (el trustee) mediante un acto jurídico por efecto del cual el trustee adquiere la propiedad de ese bien sujeto a la obligación legal d administrarla y disponer de ella en interés de otra persona (el beneficiario) o de un objetivo determinado. 

Desde un punto de vista material o de contenido, la esencia del trust se resume en dos ideas (a) una obligación que afecta a una persona de aplicar cierta propiedad en beneficio de otra (b) un fondo patrimonial separado como instrumento por medio del cual esa otra persona va a ser beneficiada.  

La doctrina española suele centrarse en el primer aspecto, de ahí que buena parte  de los análisis sobre el trust se hayan llevado a cabo en el ámbito de los negocios fiduciarios, en los que una persona actúa con los fondos que se ponen a su disposición en interés de otra. El segundo aspecto es en cambio muy relevante. En efecto la separación de los fondos del trust tiene por resultado sustraerlos de la agresión de los acreedores personales del fundador (pues ha transferido su propiedad), del trustee (pues forman un patrimonio separado en beneficio de un tercero) y del beneficiario (pues solo pueden embargar sus derechos frente al trust y si el trust se configura como discrecionary, protective o spendthrift ni siquiera eso). Aunque del trust se benefician unas personas sus fondos sólo responden de las deudas generadas por el trustee en su condición de gestor del trust no de sus acreedores personales. Y cita a Hansmann/Kraakman, 2000, “this insulation of assets held in trust from the personal creditors of the trustee is the essential contribution of trust law”…. Los fondos del trust no entran en su herencia – no pasan a sus herederos – ni en la masa de la quiebra en caso de insolvencia del trustee. Para asegurar la separación de patrimonios se establecen reglas que evitan la confusión de patrimonios y resuelven las dudas en sentido inverso al esperable: los bienes del trust no se confunden en el patrimonio personal del trustee… se produce lo que técnicamente se denomina una subrogación real: el trustee dispone con poderes de propietario sobre los bienes pero el producto de esa disposición pasa a los fondos del trust. 

Y añade: 

Para algunos autores la contribución del… trust… (a la teoría de las organizaciones)… o está en sus aspectos fiduciarios, que podrían ser conseguidos por otros mecanismos sino… sus aspectos propietarios – (reales, diría yo) - : permite una partición de activos en sub-patrimonios que se separan, reorganizando las relaciones del fundador, del trustee, y de los beneficiarios con sus respectivos acreedores (i.e., con <>) al modificar la distribución de la responsabilidad patrimonial… el trust permite separar una parte de los bienes, protegiéndolos de reclamaciones de los acreedores personales de cada una de las tres partes que participan (fundador, trustee y beneficiario). Desde este punto de vista, los aspectos propietarios – reales – son mucho más importantes que sus aspectos contractuales. 

Y cita a Hansmann/Mattei The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis para concluir que

“en definitiva, permite disociar titularidad, aprovechamiento de la propiedad y responsabilidad patrimonial”

A continuación, estudia el encaje del trust en el Derecho español y aborda la cuestión como una cuestión de creación de derechos reales por la autonomía privada. Dado que acepta la existencia de un numerus clausus de derechos reales, niega esta vía. Y en cuanto a la posibilidad de admitir la validez de negocios fiduciarios afirma que

En el derecho español los negocios fiduciarios no pueden producir el efecto de transmitir al fiduciario la propiedad de una cosa….. El sistema español de transmisiones patrimoniales es un sistema causalista: el efecto jurídico de transmisión de la propiedad… solo se produce cuando concurre una justa causa y la causa de administración… o de garantía… no son un título suficiente para que pueda justificar una adquisición y una pérdida de la propiedad… Por otra parte, los esfuerzos para crear una causa fiduciae ajena a la finalidad perseguida por las partes, pero capaz por sí misma de justificar la transmisión de la propiedad no han tenido aceptación ni en la doctrina ni en la jurisprudencia recientes…

A continuación, convenientemente, aclara

Nada de lo anterior significa que los negocios fiduciarios no sean válidos en el Derecho español, que lo son si no vulneran normas imperativas. Lo que ocurre es que no producen el efecto jurídico real formalmente pretendido… (Pero)… el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido… salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia… la falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía

Y por fin aborda la cuestión desde la perspectiva de la creación de patrimonios separados 

Si en lugar de contemplar el trust desde el lado activo – las facultades – lo contemplamos desde el lado pasivo –la responsabilidad – el trust aparece como un patrimonio separado sin personificación. En este sentido, el trust puede verse como un modo de organizar la propiedad distinto de la comunidad y la personificación, que son dos fórmulas conocidas por el derecho español... el derecho español no autoriza que se formen por autonomía privada patrimonios separados y, menos aún, patrimonios separados  que sólo respondan de deudas determinadas y no pueden ser alcanzados directa o indirectamente (en sus cuotas o participaciones)… por los acreedores de su titular. En el derecho español caben los patrimonios separados pero únicamente cuando el derecho objetivo lo autoriza: no cabe su creación por voluntad del titular unilateralmente ni tampoco por convenio o por negocio jurídico realizado con otras personas (citando Diez-Picazo/Gullón, sistema, parte general). Un resultado semejante requeriría en el ordenamiento español una intervención legislativa…

Explica a continuación que el Convenio de la haya sobrereconocimiento de trust obliga en su artículo 11 a

“reconocer los bienes de un trust como un patrimonio separado del patrimonio personal del trustee… es un convenio de reconocimiento de trusts constituidos en otros estados, no es un convenio por el que se incorpore el trust al derecho nacional de aquellos países que lo desconocen…”

De manera que no puede pretenderse, como se ha pretendido por cierta doctrina italiana, que dicho convenio

“permite constituir un trust de acuerdo con un derecho extranjero sobre bienes situados en Italia”… el convenio de La Haya nunca ha pretendido tal cosa.

En efecto, al contrario, el art. 13 del Convenio dice precisamente lo contrario, que ningún Estado está obligado a reconocer un trust cuando los puntos de conexión del mismo más significativos lo son con un Estado que no reconoce el trust. El art. 15, continúa Virgos,

Quiere decir que el Convenio no pretende desplazar ni interferir con la regla lex rei sitae, que somete la propiedad y los derechos reales a la ley del lugar donde se encuentren, cuyas prescripciones imperativas… deben respetarse.

A continuación, explica el mismo problema desde la perspectiva de las fundaciones. Como es sabido, en España, la Constitución reconoce el derecho a fundar para fines de interés general pero, como aclara Virgós, eso no significa que esté prohibido al legislador reconocer fundaciones familiares. Simplemente, no supondrá el ejercicio de un derecho fundamental y el legislador ordinario es libre de reconocer o no las fundaciones de interés particular. El legislador ha exigido el interés general del fin fundacional para permitir la inscripción en el registro de fundaciones. En consecuencia, si los bienes que constituyen la dotación fundacional se encuentran en España, no podrán vincularse perpetuamente al fin fundacional si éste es un fin de interés privado. Pero, ni siquiera esto significa “denegar a las fundaciones familiares extranjeras la propiedad de bienes en España, sino a limitar el periodo en que pueden serlo en términos temporales equivalentes al art. 781 del Código civil.

En cuanto a la inscripción en el registro de la propiedad, Virgós se hace eco de la escasa – dice – doctrina que se ha ocupado del tema y según la cual no pueden inscribirse inmuebles a nombre del trustee. Amparándose en el art. 2.3 de la Ley Hipotecaria, algún autor ha afirmado la posibilidad de inscribir un trust en España. Dice Virgós que

“resulta extraño que se intente inscribir el trust o el trustee como tal (como trustee de derecho inglés, por ejemplo) y no como cualquier otro propietario en los registros españoles, cuando tal transcripción no se hace en los Registros en los Estados que conocen la institución del trust. Paradigmática es la situación en el Reino Unido. La ley expresamente prohíbe que se haga constar la condición de trustee del titular de los bienes en los registros, para proteger el tráfico y por conveniencia comercial (limita la circulación de los bienes al imponer un coste de información al tráfico con esos bienes). Así en los registros de acciones no se puede hacer constar tal cualidad… y una situación parecida se da en el sector de los inmuebles.

Ante todas estas dificultades, se explica que  

Los operadores interpongan entre el Trust y los bienes situados en jurisdicciones que lo desconocen una persona jurídica. Esta persona deberá estar incorporada y tener su sede en un Estado que conozca el Trust… la persona jurídica aparece como titular de los bienes en los registros. El trust es, a su vez, titular de las participaciones o acciones de esa sociedad, de modo que los eventuales problemas relativos al trust y a sus fondos se dirimen finalmente en el ámbito de aquel Estado.

El análisis de Virgos permitiría poner de manifiesto la conveniencia de eliminar la distinción entre "patrimonios separados" y "personas jurídicas" que es todavía dominante en nuestra doctrina. El trust es una forma de separar patrimonios y, por tanto, una forma de personificación. Como explica perfectamente Virgós, nuestro Derecho no recoge esta forma de separación de patrimonios por la simple voluntad de un individuo, pero nada impide su reconocimiento por el Derecho español, con los efectos propios de la personalidad jurídica que le atribuye el derecho en el que se hubiera constituido el trust.

La idea debería ser la de reconocer el trust como tal. Del mismo modo que, a pesar del numerus clausus de tipos societarios que está vigente en Derecho español, reconocemos las sociedades extranjeras que carecen de comparable en el ordenamiento societario español (por definición, incluso una società per azioni italiana por ejemplo, no es idéntica a una sociedad anónima española ya que a la primera se le aplica el Codice Civile y a la segunda la Ley de Sociedades de Capital que contienen, obviamente, reglas distintas). Y reconocerlo con plenos efectos de separación patrimonial y limitación de responsabilidad. 

Es decir, reconocer el trust significa aplicarle en España las normas sobre la personalidad jurídica porque el mecanismo que el Derecho español pone a disposición de los particulares para constituir un patrimonio separado sin afectarlo a fines de interés general es la constitución de una persona jurídica a través de un contrato de sociedad. Dado el reconocimiento de la sociedad unipersonal, la correspondencia entre la constitución de una sociedad unipersonal y la constitución de un trust conforme a la ley, por ejemplo, inglesa, es completa. 

En efecto, como señalan Hansmann/Mattei, en relación con los business trusts

El trust privado es una de las formas más simples de organización empresarial previstas en la ley.... Un análisis del trust ofrece una perspectiva importante sobre las formas más complejas de organización, incluyendo las sociedades y corporaciones en sus diversas formas, así como los nuevos tipos de organización (como las sociedades de responsabilidad limitada) que han aparecido recientemente en la escena legal. El derecho consuetudinario divide a los trusts en dos grandes tipos: los privados y los caritativos. Mientras que la legislación europea se ha resistido fuertemente al trust privado, ofrece un sustituto relativamente cercano para el trust caritativo en la forma de la fundación de derecho civil. Además, la literatura existente ha ido más allá en la exploración del papel funcional del trust caritativo y de su primo cercano, la corporación sin fines de lucro, que en la exploración del trust privado.

Es más, figuras como las de los fondos de inversión están más próximas al trust en lo que a su "gobierno" se refiere que a las sociedades con personalidad jurídica. Los partícipes en el fondo no tienen voto - no toman las decisiones sobre el patrimonio separado cuya gestión está encargada a un tercero sobre el que pesan deberes fiduciarios semejantes a los que pesan sobre el trustee - pero tienen derecho a liquidar inmediatamente su participación. Una vez que se separa la estructura patrimonial del gobierno de dicho patrimonio no debería haber obstáculos para reconocer los trusts en el Derecho español si se acepta que en nuestro derecho, la autonomía privada puede crear patrimonios separados (¡con responsabilidad limitada!) con carácter general y para cualquier fin lucrativo o no lucrativo una vez que es posible constituir sociedades unipersonales y que nuestro Derecho reconoce con carácter general la personalidad jurídica - la autonomía patrimonial - de las sociedades y personas jurídicas constituidas conforme a un derecho extranjero y, en el ámbito de la Unión Europea, tal reconocimiento, con la forma que tuviera en el país de constitución (Sentencia Überseering del TJUE).

Todo ello salvo que tenga razón Smith y resulte que el trust no implica separación patrimonial, ni separación de acreedores sino sólo una distorsión del derecho de obligaciones - las obligaciones que pesan sobre el trustee - para reforzar la posición y las acciones de los beneficiarios y de los acreedores del trustee que han dado crédito en relación con los bienes que se han transmitido en trust. Pero, aunque así fuese, Smith reconocería que se produce una transmisión de la propiedad del fundador o constituyente del trust al trustee, que el patrimonio entregado en trust queda afecto a una finalidad distinta de la que tiene el patrimonio general del trustee (y que tiene que ver con el beneficiario designado) y que se generan créditos y deudas especialmente vinculados a dicho patrimonio.  En este sentido, la discusión acerca del carácter contractual o real del trust, que recogen Hansmann/Mattei puede aclararse, al menos en parte, si, como he explicado en alguna ocasión, distinguimos entre la estructura patrimonial (patrimonio separado) y el gobierno del patrimonio (organización). Como explican estos autores, lo especial del trust no se encuentra en sus aspectos contractuales (las relaciones entre el settlor, el trustee y los beneficiarios), sino en los efectos reales y de separación de acreedores que la constitución del trust provoca. Dicen Hansmann/Mattei:

Cuando se dice que unos bienes son propiedad de alguien, generalmente se dice que se presume que esos bienes están disponibles para satisfacer las reclamaciones de los acreedores de esa persona.... el trust provoca la creación de una entidad

Yo diría, mejor, que la constitución de un trust provoca la constitución de un patrimonio separado del patrimonio de las tres partes que intervienen. Así, los bienes dados en trust no están destinados a responder - a ser atacados para satisfacer a los acreedores - de las deudas ni del fundador del trust, ni del trustee, ni de los beneficiarios (los acreedores de éstos sólo pueden, como en el caso de una sociedad con personalidad jurídica, embargar los derechos de los beneficiarios sobre el trust y, en el caso de los trust de cobertura de gastos, ni siquiera) y, en particular, no "responden" de las deudas personales del trustee, a pesar de que éste es el propietario. Y, concluyen, con razón, que en lo que se refiere al gobierno del patrimonio separado ("a las relaciones entre el settlor, el trustee y el beneficiario), "el derecho de los trusts añade muy poco al derecho contractual, es poco más que una especialización de las normas sobre los contratos de mandato, comisión y agencia". Más bien, habría que decir que forma parte del Derecho de Contratos.

También es de interés la comparación que hacen Hansmann/Mattei entre el trust y la corporation, esto es, la sociedad de estructura corporativa de gobierno. Dicen estos autores

• que hay una semejanza obvia entre ambas. 
• Que el trust "tiene personalidad jurídica" porque hay separación de acreedores, esto es, hay un patrimonio separado en ambos casos porque hay, en ambos casos, "créditos y deudas" del patrimonio. En su terminología, hay "partición de activos" o separación de acreedores (v., Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, Organizational law as asset partitioning European Economic Review 44 (2000) 807—817). 

Lo que significa, continúan Hansmann/Mattei que hay sustituibilidad entre ambas formas organizativas. Hacen referencia al "statutory trust" de Delaware cuyo Código califica a éste como una "unincorporated association" y su § 3803 (Liability of beneficial owners and trustees) equipara la responsabilidad de los beneficiarios y de los trustees a la de los accionistas y administradores de una sociedad anónima. 

A mi juicio, la sustituibilidad es completa en el aspecto patrimonial pero - como explican también estos autores - no lo es en el aspecto organizativo o de gobierno de dicho patrimonio. Los trusts no están sometidos a las limitaciones que impone el Derecho de Sociedades de cualquier país según el tipo societario elegido en lo que se refiere a la configuración de los órganos sociales, y los derechos mínimos de los titulares residuales - los socios - en conjunto frente a los administradores e individualmente frente a los demás socios, derechos que incluyen, normalmente, la posibilidad de destituir a los administradores y el derecho a dividendos periódicos y a la cuota de liquidación. Las reglas de gobierno del trust eliminan los conflictos entre los titulares residuales, cuya posición en el trust - la de beneficiarios - queda a expensas de lo que haya establecido el settlor y reciben la protección que deriva, exclusivamente, de los deberes fiduciarios del trustee. Sin embargo, el trust no sirve como organización cuando se trata de explotar patrimonios empresarialmente por los mismos que han aportado el patrimonio o cuando los costes de agencia - el riesgo de deslealtad por parte de los que administran el patrimonio - es muy elevado. Precisamente, - cuentan Hansmann/Mattei - las restricciones en el acceso y en la configuración de los estatutos de una corporación establecidos en el Derecho estatal en los EE.UU. del siglo XIX llevó a Massachussets a "distorsionar" el trust para permitir a los que aportaban los fondos designar al trustee y destituirlos, es decir, para permitir a los comerciantes disponer de una alternativa organizativa a la corporation. Una vez liberalizado el Corporation Law, el trust decayó y quedó reservado para los fondos de inversión (mutual funds) donde el derecho de "salida" de los inversores y la limitación de la discrecionalidad de los gestores (que han de invertir los fondos necesariamente en activos fácilmente liquidables) ponían de manifiesto las ventajas del trust respecto de la corporation en el plano de la simplicidad organizativa. Como dicen Hansmann/Mattei, el trust "no se utiliza en la actualidad para organizar... empresas manufactureras o, en general, dedicadas a la... producción o distribución de bienes y servicios complejos....". La razón es que, mientras es fácil determinar si los gestores están haciendo bien o mal su trabajo - porque los partícipes en un fondo de inversión pueden observar, a diario, los resultados de tal gestión y, además, 

"las formas más peligrosas de abuso por parte de los gestores de cartera pueden evitarse en general prohibiendo la autocontratación y regulando específicamente los conflictos de interés... estas limitaciones son en gran medida ineficaces a la hora de limitar algunas formas importantes de mala gestión en las empresas manufactureras"

es decir, dada la amplísima discrecionalidad que hay que atribuir a los administradores sociales, una estructura de gobierno como la del trust no es idónea.

El problema de la responsabilidad limitada es mucho menos "serio" de lo que parece. Por ejemplo, en los fondos de inversión, es evidente que los partícipes en el fondo no responden de las deudas de la gestora del fondo. En el Derecho del trusts, la responsabilidad de los beneficiarios por las deudas del trust se afirma si los beneficiarios controlan al trustee, esto es, si pueden darle instrucciones o si pueden destituirlo. Se considera entonces que no estamos ante un verdadero trust y que el trustee es un mero agente o mandatario de los beneficiarios.

En este trabajo se narra un extraño caso italiano

un automovilista que se oponía a una sanción administrativa, argumentando que, aunque era el propietario del coche, no se le debería exigir el pago de la multa, porque el coche estaba en trust bajo la ley australiana, por lo que la multa debería haber sido dirigida contra el propio trust y no contra el trustee. Por supuesto, este enfoque no fue aceptado y el Tribunal dijo que el trust no es un sujeto ni siquiera en el Common Law, por lo que Italia no estaba obligada a reconocerlo como tal. Se trata de un mero fenómeno de separación de patrimonios entre los bienes personales del trustee y los patrimonios en trust. De hecho, ni siquiera en los países anglosajones existe un mecanismo que exima al trustee de toda responsabilidad por los ilícitos cometidos con los bienes en trust: en Inglaterra se actúa en contra del trustee, que puede eventualmente recurrir a los bienes en trust; en otros lugares se puede atacar directamente a los bienes en trust, pero aún así se trata de una responsabilidad adicional que recae en el trustee. Cass., sez. II, 22 dicembre 2011, n. 28363, in Arch. giur. circ., 2012, 552.