El TJUE declara que las reglas de la UEFA y la FIFA sobre autorización previa a sus miembros para participar en campeonatos distintos de los organizados por ellas constituyen un abuso de posición dominante

Es una buena sentencia la del TJUE de 21 de diciembre de 2023. Mucho mejor que las Conclusiones del Abogado General. Y va en la línea del auto de la Audiencia Provincial de Madrid que estimó la solicitud de medidas cautelares de la Superliga frente a la UEFA. (véase la sentencia del mismo día que revisa una sanción de la Comisión por infracción del art. 101 a la Federación Internacional de patinaje)

Lástima que el TJUE no haya aprovechado – la ocasión era magnífica – para dejar de aplicar el art. 101 TFUE a casos que son claramente del 102. Debería haber dejado claro que una conducta, o sea, los mismos hechos, no pueden constituir el supuesto de hecho del art. 101 y del art. 102 TFUE simultáneamente.

En todo caso, el TJUE deja claro – correctamente – que la conducta de la UEFA en relación con la Superliga constituye un abuso de posición dominante. Y ‘trata’ el caso de forma idéntica a los antiguos casos de pertenencia a cooperativas y prohibición a los miembros de serlo de otras cooperativas o, simplemente, la obligación que se impone a los miembros de una cooperativa dominante de realizar una proporción importante de sus compras a la cooperativa. El TJUE concluye correctamente que la UEFA tiene derecho a ‘defender’ sus competiciones y a exigir a sus miembros la exclusividad (esto es, que no participen en competiciones que compitan con la que organiza la UEFA). Porque estamos ante un mercado – el de las competiciones deportivas – en el que ‘sólo puede haber un ganador’. Es competencia por el mercado, no competencia en el mercado. Por tanto, es razonable, proporcionado y adecuado que las reglamentaciones de la UEFA prevean, en último extremo, la expulsión de la Champions League de aquellos equipos que decidan participar en la Superliga. El TJUE no tiene problema con este tipo de regulación. Pero si declara que la UEFA ha abusado de su posición de dominio es porque la regulación de este asunto en los reglamentos internos de la UEFA es inaceptable: ni es transparente, ni es proporcional ni hay ninguna garantía de que su aplicación no será discriminatoria.

es legítimo someter la organización y el desarrollo de las competiciones internacionales de fútbol profesional a normas comunes destinadas a garantizar la homogeneidad y la coordinación de estas competiciones dentro de un calendario global y, en términos más generales, a promover, de forma adecuada y efectiva, la celebración de competiciones deportivas basadas en la igualdad de oportunidades y en el mérito.

Asimismo, es legítimo cerciorarse del respeto de estas normas comunes mediante normas como las adoptadas por la FIFA y la UEFA en lo que se refiere a la autorización previa de dichas competiciones y a la participación de los clubes y de los jugadores en las mismas.

En la medida en que tales normas de autorización previa y de participación son legítimas, por ese motivo, en el contexto específico del fútbol profesional y de las actividades económicas derivadas de la práctica de este deporte, ni la adopción de estas normas ni su aplicación pueden calificarse, por principio y con carácter general, de «explotación abusiva de una posición dominante» (véase, por analogía, en relación con una restricción a la libre prestación de servicios, la sentencia de 11 de abril de 2000, Deliège, C-51/96 y C-191/97, EU:C:2000:199, apartado 64

Lo mismo cabe decir de las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de estas normas, dado que tales sanciones son legítimas, en principio, para garantizar su efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2006, Meca-Medina y Majcen/Comisión, C-519/04 P, EU:C:2006:492, apartado 44).

En cambio, no son legítimas las

… normas de autorización previa y de participación que… no vayan acompañadas de límites, obligaciones y un control capaces de excluir el riesgo de explotación abusiva de una posición dominante y que, más en particular, no estén sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, preciso y no discriminatorio. Debe considerarse que tales normas infringen el artículo 102 TFUE

Asimismo, en ausencia de criterios materiales y de reglas de procedimiento que garanticen el carácter transparente, objetivo, preciso, no discriminatorio y proporcionado de las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de estas normas, debe considerarse que tales sanciones, por su propia naturaleza, infringen el artículo 102 TFUE por ser discrecionales. En efecto, tal situación hace imposible comprobar, de forma transparente y objetiva, si su aplicación en cada caso está justificada y es proporcionada en atención a las características concretas del proyecto de competición internacional de clubes de que se trate para que pueda considerarse que normas de autorización previa de competiciones deportivas y de participación en estas competiciones, como las que son objeto del litigio principal, están sujetas a criterios materiales transparentes, objetivos y precisos y a reglas de procedimiento transparentes y no discriminatorias que no obstaculicen un acceso efectivo al mercado, es necesario, en particular, que estos criterios y estas reglas se hayan dado a conocer, de forma accesible, con anterioridad a cualquier aplicación de dichas normas.

Asimismo, para que dichos criterios y reglas puedan considerarse no discriminatorios, es preciso —habida cuenta, en particular, del hecho de que entidades como la FIFA y la UEFA ejercen ellas mismas diferentes actividades económicas en el mercado al que se refieren sus normas de autorización previa y de participación— que no supediten la organización y la comercialización de terceras competiciones y la participación de los clubes y de los jugadores en las mismas a exigencias que, o bien sean diferentes de las aplicables a las competiciones organizadas y comercializadas por la entidad con capacidad decisoria, o bien, siendo idénticas o similares, resulten en la práctica de imposible o excesivamente difícil cumplimiento para una empresa que no tenga la misma condición de asociación o que no disponga de las mismas facultades que esta entidad y que se encuentre, en consecuencia, en una situación diferente de la de esta.

Por último, para que las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de normas de autorización previa y de participación como las discutidas en el litigio principal no sean discrecionales, es necesario que se atengan a criterios que no solamente deben ser transparentes, objetivos, precisos y no discriminatorios, sino que también deben garantizar que estas sanciones se determinan, en cada caso concreto, observando el principio de proporcionalidad, tomando en consideración, en particular, la naturaleza, la duración y la gravedad del incumplimiento constatado

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que constituye un abuso de posición dominante el hecho de que las asociaciones responsables del fútbol en los ámbitos mundial y europeo, y que ejercen paralelamente diferentes actividades económicas vinculadas a la organización de competiciones, hayan adoptado y apliquen normas que supeditan a su autorización previa la creación, en el territorio de la Unión, por una tercera empresa de una nueva competición de fútbol de clubes y que controlan la participación de los clubes de fútbol profesional y de los jugadores en tal competición, bajo pena de sanciones, sin que estas diferentes facultades estén sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, no discriminatorio y proporcionado.

Examen ex art. 101

cuando no están sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, preciso, no discriminatorio y proporcionado, tal como se menciona en el apartado 151 de la presente sentencia, normas de autorización previa, de participación y sancionadoras como las discutidas en el litigio principal presentan, por su propia naturaleza, un grado de nocividad están comprendidas en el ámbito de aplicación de la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, sin que resulte necesario examinar sus efectos reales o potenciales