La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.

Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:

“Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”

Asegurar los barcos enemigos: una lección sobre razonamiento económico

Asegurar los buques enemigos estaba prohibido en muchos lugares. Por ejemplo, en Barcelona según su ordenanza de 1484. Los holandeses, sin embargo, lo permitían aunque, en el siglo XVII, los Estados Generales aprobaron varias leyes por las que se prohibía asegurar bines pertenecientes a ciudadanos de naciones enemigas concretas y, en general, el comercio con dichos países durante período de guerra… En Inglaterra, sin embargo, asegurar los buques del enemigo siguió siendo lícito y se practicó ampliamente hasta finales del siglo XVIII. 

Asegurar buques enemigos significaba prácticamente que los aseguradores ingleses indemnizaban a los comerciantes de países enemigos de Inglaterra cuando sus barcos eran apresados por navíos de guerra ingleses o por corsarios al servicio del Rey de Inglaterra. En 1783 o el envío hacia o desde esos países , durante las guerras particulares…. En Inglaterra , asegurando que el enemigo seguía siendo legal y se practica ampliamente hasta finales del siglo XVIII. Esto significa que los suscriptores de inglés a menudo recompensados ​​comerciantes enemigas para los buques capturados por buques de guerra y corsarios ingleses. 

En 1783 , el escritor francés Emerigon señaló que " Durante la última guerra entre Francia e Inglaterra el comercio de los seguros no se interrumpió, y continúa de la misma manera durante la presente guerra, los seguros se suscriben a través de agentes y por cuenta de los propietarios de los barcos y, hasta el momento las indemnizaciones correspondientes se han pagado sin dificultad. " ( Emerigon 1783 , p . 105 ). En 1741, se intentó prohibir los seguros de bienes enemigos pero fracasó por la oposición de los aseguradores, que argumentaron que, dado que la suscripción de los seguros era rentable, asegurar bienes enemigos enriquecía al Reino de Inglaterra a expensas de sus enemigos. Hubo una prohibición temporal en 1748 que fue levantada con el tratado de Aix -La- Chapelle y no se puso de nuevo en vigor hasta 1.793. Incluso bajo la prohibición, era lícito asegurar las mercancías situadas en puertos franceses si éstas pertenecían a comerciantes de naciones neutrales y no a ciudadanos franceses

Christopher Kingston, Governance and Institutional Change in Marine Insurance 1350-1850, European Review of Economic History (2014), pp 1-18

Revolución mexicana del Derecho de la Competencia

Alejandra Palacios, Presidenta de la COFECE. Fuente.

El Gobierno mejicano ha presentado una “iniciativa” para reformar la Ley de Defensa de la Competencia del país norteamericano (Ley Federal de Competencia Económica). Soy un gran desconocedor de la aplicación del Derecho de la Competencia en México, pero las noticias acerca del enorme valor que tendría para el crecimiento que México disfrutase de mercados más competitivos no cesan. Lo que está en juego es de una importancia extraordinaria. Los dos monopolistas más famosos del país – y casi del mundo – están en el sector de las Telecomunicaciones (Televisión y Telefonía) y han logrado mantener sus respectivas posiciones de dominio gracias, en parte, a “prometer” que no entrarían en el negocio del otro. Pero ese equilibrio parece haber saltado por los aires y parece que el Gobierno está en mejores condiciones para introducir competencia en ambos mercados. De la propuesta de reforma, destaca la organización administrativa. El Gobierno mexicano no ha elegido la vía española de un supervisor único para los mercados y la competencia y ha mantenido (además de otras agencias supervisoras en sectores específicos) el IFETEL – Instituto Federal de Telecomunicaciones – como watchdog que aplica, igualmente, las normas de Derecho de la Competencia en ese sector. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se organiza, de modo semejante a la homóloga española, en un departamento de investigación e instrucción y un Consejo decisor formado por 7 comisionados nombrados por el Gobierno previo hearing ante el Senado. De la selección de los comisionados (según se vayan produciendo vacantes) – ¡aprended, Rajoy, Guindos, Soraya y Álvaro! – se encarga un “Comité de Evaluación” que hace una propuesta al Gobierno. Este Comité está formado – según reza el art. 28 de la Constitución – por “los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía”. A un español, también le llama también la atención que las sesiones del Consejo sean públicas salvo que se utilice información confidencial y que vaya a regularse la forma en que los particulares pueden “acercarse” a los comisionados.

La utilidad del análisis coste-beneficio de la legislación

Fuente

“La defensa de los análisis coste -beneficio - tanto para la vida cotidiana como para las políticas públicas - tiene una estrecha relación con una famosa conversación que mantuvieron Thomas Jefferson y George Washington en la época de la fundación de los EE.UU. El primero estaba en Francia durante la Convención Constitucional , y cuando regresó, le preguntó a George Washington para qué se había creado el Senado. Washington respondió con una pregunta aparentemente irrelevante : "¿ Para qué vierte usted el té en un plato " Jefferson respondió : "Para enfriarlo" Y Washington replicó: “Pues, del mismo modo, vertemos la legislación en el plato del Senado para enfriarla"

El análisis coste -beneficio tiene una función similar - ayudar a garantizar que la política esté impulsada no por la histeria o la alarma, sino por un conocimiento completo de sus consecuencias. Pero el análisis coste - beneficio no es sólo un instrumento para reducir el volumen de regulación injustificada. También puede y debe servir de acicate para regular. Si determinados riesgos no producen reacciones viscerales es, en parte, debido a que las actividades que generan tales riesgos no producen imágenes mentales vívidas, y el análisis coste-beneficio puede demostrar que, no obstante, merecen nuestra atención”.

Cass Sunstein

El poder de papá cuando papá ya había muerto

Don Ezequias (demanda a)… su hermano don Jenaro y (a) la entidad Movie Sweet SL, interesando que … se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa celebrado entre los demandados sobre la finca X…. … Don Jenaro actuó en dicha venta - como vendedor- en calidad de mandatario de los propietarios del inmueble, que eran sus padres don Alejandro y doña Ariadna, en virtud de poder notarial que le habían conferido ambos en fecha 8 de marzo de 1977 y que le facultaba para "comprar, vender, permutar y de cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles", cuando dicho poder se hallaba extinguido por fallecimiento de los poderdantes, circunstancia conocida por el mandatario, habiendo fallecido don Alejandro el día 7 de octubre de 1995 y doña Ariadna el día 22 de marzo de 1996, alegando además que, en todo caso, la compradora no había actuado de buena fe.

¿Sociedad o préstamo?

Responsabilidad solidaria de los socios/prestatarios

D. Luis Manuel (en adelante Sr. Segundo ) interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de condena pecuniaria, por importe de 138.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de un contrato de sociedad civil constituida verbalmente para comprar una finca, para su explotación, en la que la parte actora aportó una cantidad que fue utilizada por los demandados, D. Juan y D. Pelayo (en adelante, la parte demandada o Sres. Juan - Pelayo ), destinándola a pagar las arras de la compra de la finca, que pusieron a su nombre, siendo posteriormente resuelta dicha compraventa por incumplimiento de los compradores. Subsidiariamente, si se considerara que el vínculo existente entre el actor y la parte demandada fue el de un préstamo, pidió que se condenara a la demandada solidariamente a devolver el mismo. También, subsidiariamente, solicitó la condena de la restitución de aquellas cantidades fundada en el enriquecimiento injusto.

Con estos hechos, hay que decir que el abogado del demandante jugó a seguro. Como la jurisprudencia sobre la sociedad civil no es, precisamente, “constante”, redactó el petitum para no dejar ningún cabo suelto y alegó todos los fundamentos que se le ocurrieron para justificar su pretensión de condena a la devolución de los 138.000 € adelantados por su cliente.

¡Tengas pleitos y los ganes! Prescripción de la acción individual de responsabilidad contra el administrador social

Una sociedad (Medallas Conmemorativas Oficiales MCO) demanda a otra reclamándole una deuda (a AGESA). Pierde en las dos instancias y es condenada en costas y su recurso de casación resulta inadmitido. Tras la firmeza de la sentencia, AGESA reclama a MCO el pago de las costas. MCO está “desaparecida” de facto sin que se hubieran depositado las cuentas en muchos años. MCO carece de patrimonio para hacer frente al pago de las costas. AGESA demanda al administrador de MCO en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. El administrador alega que dejó de serlo en el año 2001 y, por tanto, que la acción había prescrito en 2005, mucho antes de que se presentara la demanda (en 2010, el Supremo va cada vez más rápido). Sorprendentemente, AGESA pierde en las tres instancias. Dice el Supremo en la Sentencia de 24 de febrero de 2014 que

“la argumentación del recurso no desvirtúa la razón de la decisión de la Audiencia: que en la demanda no se alegó que tras la caducidad de su cargo, el administrador que hasta ese momento lo había sido " de derecho ", lo siguiera siendo " de hecho ". Es irrelevante que de algunos documentos pudieran desprenderse hechos susceptibles de ser considerados como actuaciones del demandado en calidad de administrador de hecho, pues las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados para fundamentar la acción ejercitada

Creíamos que iura novit curia. Si ejercito la acción individual de responsabilidad contra alguien, es porque creo que ese alguien es administrador y si aporto pruebas de que había ejercido como administrador en los últimos cuatro años ¿tengo que decir expresamente en la demanda que quiero que esos documentos se consideren prueba de que el demandado había actuado como administrador de hecho o de derecho?

AGESA hace supuesto de la cuestión, porque basa su argumentación en unos hechos distintos de los considerados probados en la sentencia recurrida, … La sentencia recurrida fundamentó la desestimación de la demanda porque los documentos aportados no argumentaron una imputación en la conducta del Sr. Victorio como administrador de hecho. Tal figura sólo fue planteada e invocada en apelación, como un hecho nuevo, lo que supone una " mutatio belli ", proscrita en nuestro ordenamiento una vez se han deducido los escritos que fijan el objeto del debate, en la demanda y en la contestación ( SSTS núm. 146/2011 de 9 de marzo y núm. 215/2013 bis de 8 de abril ).

A nuestro juicio, los casos en los que un administrador abandona el cargo y “deja” la sociedad descabezada y con un pleito en marcha – con mayor razón si la sociedad es la demandante – no pueden tratarse aplicando, sin más, la doctrina general sobre los administradores de hecho y la prescripción. Es muy difícil que pueda aceptarse que AGESA, que fue demandada por MCO a instancias, suponemos del administrador ahora demandado (si otro es el caso, AGESA debió demandar al administrador que ordenara a MCO presentar la demanda y los recursos), tuviera que soportar el pleito hasta el Tribunal Supremo y, a continuación, verse privada de las costas. AGESA no eligió a MCO para que ésta se convirtiera en su deudora. ¿Quién autorizó en MCO la presentación de la demanda contra AGESA y los recursos correspondientes de apelación y casación? Si la sociedad estaba descabezada desde 2001, ¿los abogados y el procurador de MCO actuaron de forma autónoma? Si el administrador demandado autorizó la presentación del recurso de casación, su responsabilidad por las costas está fuera de toda duda. Porque así lo exige el art. 1902 CC: el administrador de MCO causó un daño a AGESA interviniendo culpa o negligencia al ordenar la presentación de los recursos correspondientes. Y si AGESA presentó la demanda dentro del plazo de un año desde que devino firme la sentencia de la Audiencia Provincial que condenaba en costas a MCO, el administrador debió ser condenado (la sentencia del Supremo no indica la fecha en la que devino firme la sentencia de la Audiencia que había condenado a MCO al pago de las costas). Y, desde el momento en que el administrador autorizó la presentación de la demanda o del recurso de apelación o del recurso de casación, debe considerarse interrumpida la prescripción de su responsabilidad en relación con el pleito correspondiente hasta que se dicte sentencia salvo que el administrador sea sustituido efectivamente por otro que decida respecto de la suerte del pleito. Este es el resultado de las doctrinas erróneas: covert tools are not reliable tools. El Supremo se equivocó en 2001 al extender a la llamada acción individual las reglas de la LSC relativas a la acción social y este caso es un buen ejemplo de las consecuencias. La “política” de las tres sentencias reseñadas no puede ser más preocupante: cedamos los créditos a sociedades insolventes y que demanden ellas, porque no habrá quien responda del pago de las costas. Y obliguemos a empresas decentes a soportar pleitos descabellados.

Gestión de riesgos y responsabilidad de los administradores ¿Cuándo pueden ser responsables los consejeros por asumir riesgos excesivos? (III)

Fuente

No nos ocupamos ahora (ya lo hemos hecho en otras entradas) de la responsabilidad de los administradores por la infracción, por parte de la organización, de las normas legales que rigen su actividad, esto es, lo que se conoce normalmente como cumplimiento normativo. (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) Pero, como dice Bainbridge,

“gestión del riesgo y cumplimiento normativo no son diferentes en su esencia”

en lo que al enjuiciamiento de la conducta de los administradores se refiere. Es intuitivo que tan arriesgadamente actúan los administradores de una sociedad cuando deciden, por ejemplo, aceptar dinero de fuentes sospechosas o corromper a un funcionario para conseguir un contrato como cuando aceptan cobrar aplazadamente un gran pedido cuyo impago pondría en quiebra a la compañía, sin valorar previamente la solvencia y honradez del que ha efectuado el pedido. Ambos grupos de casos se juzgan bajo el deber de diligencia y en ambos grupos de casos pueden enjuiciarse con los mismos parámetros para determinar si los administradores responden de los daños causados a la sociedad.

Así, como dice Bainbridge, en ambos grupos de casos han de establecerse sistemas de control interno y mecanismos que permitan que la información alcance al Consejo de Administración; en ambos casos corresponde al Consejo la supervisión de la conducta de los ejecutivos y esa supervisión de realiza de forma semejante y en ambos casos la conducta debida por parte de la compañía es el establecimiento de un sistema de control interno que permita prevenir, detectar y sancionar las infracciones de las normas legales o de la política empresarial al respecto del riesgo tolerado.

Sancionar al grupo para inducir el cumplimiento individual

Lattice House, King's Lynn (1450)

En 1292 un comerciante de Londres llamado Lucas fue denunciado por largarse sin pagar y a hurtadillas de la Feria de Lynn donde había comprado mercancías por valor de 31 Libras a un comerciante alemán. Tampoco compareció ante el tribunal mercantil que había de juzgarle de acuerdo con los usos comerciales. El resultado es que los demás comerciantes, cuando supieron de los hechos, se negaron a vender mercancía a los comerciantes de Londres si no era al contado… Lucas consiguió huir de Lynn y, finalmente, llegó a Londres con el comerciante alemán siguiéndole los pasos. Temerosos de su reputación, los comerciantes londinenses pidieron y lograron que se encarcelara a Lucas en la Torre de Londres

Hall, H., ed. (1932). Select Cases Concerning the Law Merchant, III. London

… en 1458 un pirata genovés capturó dos navíos ingleses cerca de Malta. El gobierno inglés represalió encarcelando a todos los comerciantes genoveses que había en Inglaterra y embargando sus bienes hasta que aceptaron pagar una indemnización de £6,000

“Se ordena que en ninguna ciudad, pueblo feria o mercado, un forastero que sea súbdito del reino pueda ver embargados sus bienes por un crédito del que no sea deudor o fiador” (1285)

Christopher Kingston, "Governance and Institutional Change in Marine Insurance, 1350-1850", European Review of Economic History 18(1), February 2014.

“(Cuando) los incumplidores huían crecientemente de sus comunidades…, la respuesta fue una evolución del criterio personal de Derecho aplicable al criterio territorial” Además, la responsabilidad colectiva deja de funcionar cuando la reputación como cumplidores/incumplidores de los miembros de la colectividad se vuelve heterogénea. Los incumplidores obtienen un free ride a costa de los cumplidores. Se produce un fenómeno de selección adversa y es que los cumplidores abandonan el grupo. 

Greif, Avner. 2006. "History Lessons: The Birth of Impersonal Exchange: The Community Responsibility System and Impartial Justice." Journal of Economic Perspectives, 20(2): 221-236.

V., también, Maura Fortunati, The Law of Fair, between lex mercatoria and ius mercatorum nota 16 sobre la rapresaglia

Collective inter-guild reprisals existed, but progressively lost out to superior alternatives, the generalized institutions for commercial contract enforcement ... Inter-guild reprisals were widely disliked by medieval merchants themselves, since they harmed entire communities of long-distance merchants and increased the risks of trade for innocent third parties... These serious disadvantages were widely recognized by contemporaries,who sought to limit or abolish the reprisals system as soon as trade began to expand after c. 1050 ... When collective reprisals were invoked, they were fully embedded into the public legal system as a final stage in a series of formal steps based on consulting written records, mobilizing sureties, invoking arbitration panels, and litigating in public law-courts ... Collective reprisals against the communities of offenders were an ancient practice reaching back into antiquity ... What was new in the medieval Commercial Revolution was the gradual and uneven attempt to circumscribe collective reprisals within formal, public legal proceedings 

 Ogilvie, Sheilagh and Carus, André W., Institutions and Economic Growth in Historical Perspective: Part 1 (June 25, 2014)

La inteligencia es una fuerza que trata de maximizar la libertad de acción y mantener la posibilidad de elegir

Una clase de propiedad intelectual y derecho de contratos en una foto

fuente: @alios vía @bidatzi

Gestión del riesgo empresarial y deberes de los administradores (II)

Sicilia, foto @juancla

La gestión de los riesgos forma parte de los deberes generales de los administradores y la asunción de riesgos está cubierta por la business judgment rule

No hay duda, en principio, que las decisiones empresariales que impliquen asunción de riesgos – operativos y financieros – están cubiertas por la business judgment rule o regla de la discrecionalidad de juicio empresarial. Como dice el art. 226 LSC, los administradores no incurren en responsabilidad cuando hayan “actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

En lo que a las decisiones que implican asumir riesgos operativos y financieros se refiere, la legislación vigente concreta en alguna medida los criterios de este precepto referidos a la “información suficiente” y al procedimiento “de decisión adecuado”. Más adelante, examinaremos qué debe entenderse por “buena fe” y por ausencia de “interés personal en el asunto objeto de decisión”.

La legislación vigente ordena a los administradores de sociedades cotizadas la puesta en marcha de mecanismos internos que aseguren la gestión de los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Lo hace, por un lado, exigiendo que en las cuentas anuales y, en concreto, en el Informe de Gestión (art. 262 LSC), se haga ”una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” la compañía, incluyendo los riesgos no financieros (v., arts. 4 y 5 Directiva de Transparencia). En relación con los riesgos asociados a instrumentos financieros (activos y pasivos representados por cualquier clase de valores negociables), el art. 262.4 LSC prevé específicamente, que el informe de gestión incluya “los objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura” y “la exposición de la sociedad al riesgo de precio (que el valor de los bonos o acciones que tiene la sociedad baje), riesgo de crédito (que los deudores de la sociedad devengan insolventes), riesgo de liquidez (que la sociedad no disponga de efectivo suficiente para atender al pago de sus obligaciones corrientes) y riesgo de flujo de efectivo (que la sociedad no ingrese efectivamente el dinero que prevé que ingresará).

Microentrada: la UAM como empresa norcoreana

A pesar de su carácter socialista, la Ley de Universidades permite a los profesores con dedicación a tiempo completo a sus tareas como tales, prestar servicios al sector privado – o público – siempre que tales servicios se presten a través de la Universidad. Es el artículo 83 de la LOU. La Ley se remite a los Estatutos de cada universidad. Los Estatutos de la UAM desarrollan este precepto legal de la siguiente forma:

Tras reproducir el texto de la Ley, excluyen los contratos “y cursos… de naturaleza bélica y cuyos resultados deban ser secreto militar´”. No sé si eso quiere decir que  los profesores no podemos prestar servicios a nuestro ejército o que podemos prestarlos como nos dé la gana. Me temo lo primero dadas las múltiples referencias a la “paz” que contienen los estatutos de mi universidad. A continuación, añaden los Estatutos que estos contratos tienen que ser (i) aprobados de forma “previa y razonada” por el Departamento. O sea, que el Departamento “mete la cuchara” y decide si le parece bien o mal que un profesor de química haga unos análisis para una empresa privada o que un profesor de Derecho haga un dictamen o sea árbitro. En cuanto al reparto de lo que pague la empresa privada, los Estatutos dicen simplemente que “se dedicará un 5 por 100, al menos, para gastos generales de investigación de la Universidad, y otro 5 por 100, al menos, para gastos generales del Departamento.

El capital en el siglo XXI

Este es el libro de Thomas Piketty que ha aparecido en francés y, ahora, ha sido traducido al inglés y que muchos consideran, cuando menos, el libro del año. Su importancia para el trabajo de los científicos sociales no es desdeñable (ocuparse de cuestiones importantes y dejarse de “modelitos” e ir a los datos). Una reseña en español, aquí. Y un análisis específico del problema del gravamen de la tierra y de los bienes inmuebles, aquí. La entrada de De Long sobre el libro (“Los EE.UU. pueden ser el peor de los mundos para los que no son ni ejecutivos de grandes compañías o ricos herederos: si no eres uno de esos, eres pobre y te califican de idiota y te acusan de tener lo que mereces”) y la columna Free Exchange de The Economist.

Lo que sigue es una pequeña reflexión que me ha producido la lectura de sus primeras 350 páginas (el “librito” tiene casi mil, pero se lee muy bien)

Todavía más sobre la responsabilidad del folleto, nulidad del negocio de suscripción e integridad del capital social

Por Miguel Iribarren

Me gustaría hacer algunas consideraciones adicionales sobre el tema objeto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comentada por el prof. Alfaro en dos entradas anteriores (24 y 25 de febrero), no con ánimo de sentar conclusiones definitivas sino de continuar y promover el debate sobre tan interesantes cuestiones.

Aunque no ha prosperado, la protección del capital social ha sido efectivamente una de las objeciones que más a menudo se ha opuesto a la llamada responsabilidad del folleto -frente a los suscriptores o los inversores secundarios- y más en general a toda la procedente de la emisión por las sociedades emisoras de informaciones engañosas en los mercados de valores. Por mi parte, he mantenido –especialmente en relación con la negociación en los mercados secundarios- que las correspondientes indemnizaciones no se pueden considerar distribuciones a los socios ni pueden perjudicar lógicamente la integridad del capital social; sencillamente responden a la reparación de un daño que la sociedad causó a dichos inversores. Los acreedores no están protegidos –escribí en su momento- hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Esto se ve más claro, a mi parecer, si se observa que la responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas puede surgir también frente a quien transmite valores en el mercado secundario o incluso –aunque sea más excepcional y requiera gran esfuerzo probatorio- frente a quien ni siquiera adquirió los valores y por tanto nunca llegó a ser socio.

El conflicto entre acreedores e inversores defraudados se resuelve también de forma favorable para los segundos siguiendo los dos argumentos que destaca el profesor Alfaro en su segunda entrada y que se han utilizado con frecuencia en Alemania; uno de ellos consiste en suponer que los acreedores aceptarían ex ante que se garantizase a los suscriptores e inversores la indemnización de los daños experimentados pues de esa forma se favorece la capitalización de las sociedades cotizadas y se reduce el riesgo de concederles crédito. El otro se basa en que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. A mí también me parece que relegar a quienes acuden a prestar capital a las sociedades cotizadas confiando en la veracidad de la información suministrada por la sociedad y son, sin embargo, defraudados, independientemente de su mayor o menor justicia, produciría efectos no deseados más allá del caso concreto que terminarían por perjudicar muy seriamente la financiación de las sociedades cotizadas.

Cabe preguntarse, yendo un poco más allá, si lo dicho puede mantenerse cuando de lo que hablamos no es de la indemnización del daño sino de la anulación del contrato de suscripción de los valores y la restitución de la correspondiente aportación al socio defraudado. Antes de contestar, he de decir que la nulidad de los contratos de suscripción de valores debería restringirse todo lo posible, tiene que ser un remedio absolutamente excepcional (en el mismo sentido se orientan los autores que han tratado específicamente sobre la responsabilidad del folleto, como por ejemplo, Tapia Sánchez, Valmaña Ochaíta o López Martínez), entre otras cosas, porque afecta a la cifra de capital de la sociedad y puede repercutir sobre la propia operación de ampliación. Además de perturbar la vida de la sociedad, la nulidad del contrato no mejora la situación del inversor defraudado; la indemnización de los daños sin nulidad tiene para él la misma utilidad, dado que, salvo caso excepcional, los valores adquiridos podrán realizarse fácilmente en el mercado secundario.

Uno de los argumentos más poderosos contra la restitución de las aportaciones derivada de la anulación del contrato de suscripción sin someterse a las reglas de protección del capital ni reconocer preferencia a los acreedores sociales (también se puede utilizar frente a la adquisición por la sociedad de sus acciones pagando al inversor el precio satisfecho, caso de la sentencia del Tribunal de Justicia) se basa en traer a colación las normas que regulan la nulidad de las sociedades. Reglas que como todos sabemos, además de circunscribir la nulidad a casos excepcionales, limitan sus efectos (apertura de la liquidación v. art. 9.1 LAIE) para proteger a los acreedores que confiaron en la existencia de la sociedad. Primero, los acreedores y en último lugar, los socios vienen a decir esas normas. Pues bien, podría sostenerse que si los efectos de la nulidad de las sociedades son ex nunc y los acreedores prevalecen siempre sobre los socios, la misma regla debería aplicarse cuando la nulidad afectase al contrato de suscripción. De forma que la liquidación de la aportación del socio (o el cobro del precio por la venta de sus acciones a la sociedad) quedaría sujeto a las reglas de protección del capital y su derecho postergado en caso de concurso frente a los de los acreedores sociales.

Sobre ello fue preguntado precisamente el Tribunal de Justicia (4ª cuestión prejudicial). Concretamente el tribunal austriaco le inquirió acerca de si el régimen de nulidad contenido en el Directiva 2009/101 se oponía a la anulación retroactiva de la adquisición de una participación (compra por la sociedad de la participación del inversor al precio de adquisición). La respuesta del Tribunal fue negativa, aunque sin utilizar los argumentos adecuados. Realmente eludió el problema basándose en que la compra de las acciones del socio por la sociedad no equivale a anular la relación con efecto retroactivo sino que se trata de una forma de restablecer al perjudicado en la situación en la que se encontraba antes de que se produjera el acto lesivo (nº 53). Y además dejó entrever que para él los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad dependen de la conducta de la contraparte (nº 60), lo que efectivamente, como el prof. Alfaro ha explicado en su primera entrada, carece por completo de sentido y no merece mayor comentario.

Más allá de las razones del Tribunal de Justicia, a mí no me convence del todo la aplicación a estos casos del régimen de la sociedad nula. En primer lugar, los acreedores que protegen las normas que regulan la nulidad de las sociedades son siempre –es obvio- posteriores a la producción de la causa de nulidad, mientras que aquí habrá acreedores anteriores y posteriores. Pensando en los primeros, me parecería excesivo que se les reconociera preferencia sobre quienes hicieron posteriormente aportaciones sin causa a la sociedad y ni siquiera llegaron a ser válidamente socios, de forma que desde ese punto de vista no vería inconveniente alguno en aplicar sin más las normas del Derecho de Contratos. El mayor problema se da con respecto a los acreedores posteriores porque éstos –algunos, al menos- sí pudieron confiar en la cifra de capital ampliada y en su cobertura patrimonial. Sin embargo, su posición no llega a ser, en mi opinión, equivalente a la de los acreedores de la sociedad nula. Primero, por el hecho de que la sociedad aquí no desaparece, y tampoco lo hace obviamente su deuda. Segundo, porque la nulidad del negocio de suscripción (no es que sea más grave por haber sido provocada, como parece sugerir el Tribunal de Justicia) irá generalmente acompañada de la responsabilidad civil de sujetos diferentes de la propia sociedad, como sus administradores –sobre quienes recae el protagonismo principal-, así como en muchos casos, los auditores de cuentas y otros expertos que hayan intervenido en la redacción del folleto o en la preparación de la información en él contenida, de modo que es probable que el patrimonio social pueda verse -al menos parcialmente- resarcido.

También me decantaría por mantener los efectos propios de la nulidad ordinaria (ex tunc, desde siempre) por otra razón distinta de la mayor o menor protección que merezcan los acreedores. Si se difieren los efectos de la nulidad hasta su declaración (ex nunc, desde entonces), aparte de prevalecer los acreedores –todos, anteriores y posteriores- el daño sufrido por los inversores defraudados, no quedaría adecuadamente compensado. Es fácil suponer que una vez descubierta la falsedad o inexactitud del folleto descendería de inmediato la cotización de las acciones en manos de los inversores y estos terminarían recibiendo una suma inferior al precio que pagaron.

En definitiva, por las razones expuestas, yo me inclinaría por aplicar a los negocios de suscripción de valores el régimen común de la nulidad contractual, reconociendo a los inversores defraudados el status de los demás acreedores. Pero lo hago naturalmente salvo opinión mejor fundada en Derecho.