viernes, 3 de marzo de 2023

Buenas prácticas en el nombramiento de experto en fase preconcursal



Por Marta Soto-Yarritu

El pasado 21 de febrero los Magistrados de lo Mercantil de Madrid aprobaron una “Guía de Buenas Prácticas, de carácter orientativo y no vinculante, para el nombramiento de experto en fase preconcursal (“prepack”)” (arts. 224 ter a 224 septies TRLC).

A modo de resumen no exhaustivo:

Los jueces concluyen que, una vez solicitado el concurso (tras el nombramiento del experto para recabar ofertas), no debe aplicar a la solicitud de concurso con oferta de compra de la unidad productiva la tramitación prevista en el art. 224 bis TRLC, siempre que el informe del experto independiente sea favorable a la operación, por ser de interés para el concurso:

“Somos conscientes de que el art. 224 bis TRLC se refiere a la solicitud de concurso solicitada con el deudor con venta de unidad productiva, sin distinguir según la misma se haya obtenido con la intervención y asistencia de un experto o no. Ahora bien, entendemos que dicho precepto se refiere únicamente a aquellos supuestos en los que la oferta de compra en firme de la unidad o unidades productivas se ha obtenido por el deudor por sus propios medios, sin la supervisión de un tercero que haya garantizado la transparencia y publicidad del proceso. Por tanto, es, en aquel supuesto de ausencia de supervisión de un tercero, en el que cobra sentido abrir licitación una vez declarado el concurso, habida cuenta que, hasta ese momento, no consta que se haya realizado o, al menos, no con la supervisión judicial ni control de un experto. […]

Por tanto, la solicitud de concurso con oferta vinculante obtenida con la intervención del experto se deberá canalizar por la vía del art. 518 del TRLC, lo que implica que, declarado el concurso, el único trámite procesal que procedería sería la de dar audiencia a las partes para alegaciones (no para nueva licitación), en especial, a los legales representantes de los trabajadores por imperativo del art. 220 TRLC y de los acreedores con privilegio especial (art. 214 y ss. TRLC).”

Se detalla el contenido mínimo que tiene que incluir la solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas (entre otros, una valoración de la unidad o unidades productivas a transmitir).Se establece un plazo máximo de duración del cargo: Dos meses si el deudor está en insolvencia actual; tres meses (prorrogable excepcionalmente dos meses más), si está en insolvencia inminente; y tres meses (prorrogable excepcionalmente tres meses más), si está en probabilidad de insolvencia.

Se establecen unos criterios orientadores para fijar la retribución del experto.

Cuestión de inconstitucionalidad sobre causas de suspensión de la ejecución


Por Mercedes Agreda


El TC ha admitido a trámite una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona en el marco de un procedimiento de ejecución judicial de título no judicial (concretamente, una póliza de préstamo mercantil otorgada por Banco popular para financiar la adquisición de acciones del propio banco). Mientras el procedimiento de ejecución estaba en curso, el deudor impugnó la compra de las acciones por vicio de nulidad en un proceso declarativo distinto. Como consecuencia de tal impugnación, el deudor solicitó la suspensión de la ejecución hasta que se resolviera sobre la nulidad de la compra de acciones.

El Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona reconoce que se trata de un supuesto de prejudicialidad civil (ya que en otro juicio declarativo se está pretendiendo la declaración de nulidad del contrato que integra precisamente el título ejecutivo (no judicial) de la ejecución en curso). No obstante, concluye que la ley no prevé la posibilidad de suspender la ejecución (u oponerse a la misma) por esta causa (arts. 565 y 557.1 LEC). El Juzgado se plantea si ello puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutada y por ello plantea la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de los arts. 565 y 557.1 LEC y suspende provisionalmente la ejecución hasta que el TC se pronuncie (ver aquí el Auto del Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona en el que plantea la cuestión de inconstitucionalidad que acaba de ser admitida por el TC). 

Acuerdo abusivo: instrumento para incumplir el pacto parasocial


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2023

Los demandantes solicitan la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de una SL por el que se aprueba el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a dos de los consejeros (los designados por el grupo minoritario), que implicaba la destitución inmediata de dichos consejeros. El acuerdo se adoptó con el voto del socio mayoritario (un socio inversor que poco antes había adquirido el 60% del capital social). El ejercicio de la acción social se basó en la existencia de irregularidades contables consistentes en sobrevaloración de existencias y activación de indebida de gastos de I+D.

Los demandantes alegan que el acuerdo se adopto en un ejercicio abusivo de sus derechos por parte de la mayoría, con la única finalidad de apartar a los consejeros (designados por el grupo minoritario de la gestión de la sociedad.

La AP recuerda que para que un acuerdo sea declarado nulo por abusivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: i) que no responda a una necesidad razonable, ii) suponga una ventaja o beneficio para la mayoría iii) provoque un perjuicio injustificado a los socios minoritarios.

Para determinar si el acuerdo de ejercitar la acción social está justificado desde la perspectiva del interés de la sociedad, hay que examinar si los hechos que se imputan a los administradores son aptos para producir un daño al patrimonio de la sociedad. Considera que las irregularidades contables no pueden producir un daño directo en el patrimonio social: 

El erróneo o defectuoso reflejo en la contabilidad de un hecho económico alterará la imagen fiel y puede causar daño a terceros que contraten con la sociedad en la creencia errónea de hacerlo con una empresa solvente o cuyos activos tienen un valor superior, pero no puede causar un daño directo al patrimonio social

Por tanto, si los hechos que se imputan a los administradores frente a los que se pretende ejercitar la acción social no son aptos de producir un daño al patrimonio social, parece claro que el acuerdo de ejercitar la acción social no está justificado.

Además, en este caso, en el marco de la inversión del socio mayoritario se habían firmado una serie de contratos, entre otros, un pacto parasocial sobre el funcionamiento y gobierno de la sociedad (el grupo minoritario tendría derecho a nombrar a dos de los cinco consejeros, siendo uno de ellos el consejero ejecutivo) y un contrato de prestación de servicios con uno de los consejeros cesados que establecía las consecuencias del cese como consejero ejecutivo por causas distintas a las mencionadas en el contrato, concretamente, el derecho a ser indemnizado. 

Con la adopción del acuerdo impugnado el socio mayoritario consigue la extinción de dicho contrato como consejero ejecutivo, sin derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido el cese por ministerio de la ley. Además, como consecuencia del acuerdo el consejo pasó a tener seis consejeros (cuatro nombrados por el socio mayoritario y dos nombrados por el grupo minoritario), privando con ello a los socios minoritarios del control directo sobre la gestión de la compañía.

En consecuencia, la AP concluye que el acuerdo impugnado es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios del consejero ejecutivo.

jueves, 2 de marzo de 2023

La asignación de la titularidad de los recursos: de la propiedad individual a la copropiedad y de la copropiedad a la persona jurídica

 


La diferencia entre el principio que rige el Derecho de Aguas en el Este y en el Oeste de los Estados Unidos puede explicarse como resultado de la adaptación del Derecho a las diferencias ambientales. En el Este, los derechos sobre el agua se rigen por el sistema de los derechos ribereños, institución heredada del Derecho inglés - common law - según el cual cada propietario de un terreno ribereño con un curso de agua tiene derecho a un uso razonable del caudal corriente que pasa por su finca... Sin embargo, en el Oeste de Estados Unidos, los derechos sobre el agua se rigen normalmente por la doctrina de la apropiaciónEn virtud de un sistema de asignación ex ante, la primera persona que explota una fuente de agua adquiere el derecho para seguir explotándola en el futuro en la misma cantidad. La diferencia entre los dos sistemas puede explicarse recurriendo a datos históricos pero también a las diferentes condiciones ambientales en ambas regiones cuando el Derecho de Aguas estaba formándose.  
En el Este, el agua es abundante, no hay escasez por lo general, pero era importante conservar el curso de los ríos y mantener su caudal con el fin de garantizar una fuente continua de energía hidráulica a los molinos y otras industrias establecidas a lo largo del curso. Por lo tanto, la regla que se desarrolló fue que cada propietario de un terreno ribereño tenía derecho a usar el agua pero no a desviar el curso del río.  
En el Oeste, más árido, el agua siempre ha sido un bien escaso. Otorgando derechos individuales semejantes a un derecho de propiedad a aquellos que aplican el agua a fines económicos útiles, el Derecho promovió "el asentamiento y desarrollo" de esas regiones. Con la expansión de la industrial, las diferencias... se han reducido y el Derecho de Aguas en una y otra región han tendido a converger

Esta exposición de las diferencias en los principios que organizan el Derecho de Aguas en el Este y el Oeste norteamericanos es muy útil para apreciar cómo se explican las diferencias en la asignación, titularidad y contenido de los derechos reales, esto es, de los derechos de dominio sobre cosas. Obsérvese que el derecho sobre el agua es doble. Por un lado, una vez que una cantidad de agua está en nuestro poder, la propiedad sobre esa cantidad de agua es igual que la propiedad sobre cualquier otro bien material. Pero ese derecho tiene muy poco valor comparado con el derecho a extraer y apropiarnos del agua que mana de una fuente, sea esta un manantial, un pozo o un río o lago. Ergo, el Derecho ha de establecer reglas especiales sobre la propiedad de las aguas determinando qué derechos tiene quién de extracción de agua de una determinada fuente (v., arts. 555 ss CC). Si el grupo de individuos que pueden aprovechar una fuente (un manantial, un pozo, un río) está determinado o son determinables y el caudal correspondiente es suficiente para cubrir las necesidades de todos, las reglas sobre la 'propiedad' de la fuente se parecerán mucho a las de la copropiedad. Se establecerá una suerte de comunidad de bienes sobre la fuente y se aplicará la regla del uso inocuo (art. 394 CC). Pero si este grupo no puede ser determinado fácilmente (delimitado y negado el acceso a la fuente de quien no sea miembro del grupo, esto es, posibilidad de exclusión de terceros) o la fuente no es suficiente para cubrir las necesidades de los 'comuneros', o los derechos que puede ostentar cada interesado o grupo de interesados en explotar la fuente son muy heterogéneos, entonces se requiere atribuir la propiedad a un individuo o... a una persona jurídica, que es lo mismo, para asegurar la explotación eficiente de la fuente. Así, en los países como el nuestro en los que el agua es escasa, la titularidad se atribuye a una persona jurídica: el Estado. Se crea la categoría de "dominio público hidráulico" y el Estado asigna derechos singulares a individuos singulares sobre fuentes de agua singulares. En épocas pasadas se creaban comunidades de regantes o formas asociativas - ligadas a la propiedad de la tierra -. Las formas que tienen los humanos para atribuir, delimitar y garantizar derechos de propiedad son tan numerosas como variados son los bienes y las circunstancias en que se utilizan por los humanos para mejor satisfacer sus necesidades y deseos.

E. Donald Elliot, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence, Columbia L. Rev. 85(1985) p 38 ss.

 

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miércoles, 1 de marzo de 2023

Primero volamos, después explicamos por qué es posible volar

 


“… pensemos en el problema de hacer volar objetos más pesados que el aire. Gran parte de los conocimientos aeronáuticos de los primeros tiempos eran experimentales sin una base teórica. Por ejemplo, los intentos de tabular los coeficientes de sustentación y resistencia para cada forma de ala en cada ángulo. Cabe añadir que la base epistémica en la que se apoyaban los primeros experimentos de los hermanos Wright era bastante endeble: en 1901, el astrónomo y matemático Simon Newcomb (el primer estadounidense desde Benjamin Franklin en ser elegido miembro del Instituto de Francia) opinaba que volar transportando algo más que "un insecto" sería imposible. El éxito de Kitty Hawk convenció a todos, salvo a los más obstinados incrédulos, de que el vuelo humano en máquinas de ala fija más pesadas que el aire era posible. Es evidente que su éxito inspiró posteriormente numerosas investigaciones sobre aerodinámica. En 1918, Ludwig Prandtl publicó su obra magistral sobre cómo diseñar las alas de forma científica y no empírica y calcular con precisión la sustentación y la resistencia. Incluso después de Prandtl, no todos los avances en el diseño de aviones se derivaron nítidamente de los primeros principios en una base epistémica en la teoría aerodinámica, y el antiguo método de ensayo y error seguía utilizándose ampliamente en la búsqueda del mejor uso del remachado al ras para mantener unido el cuerpo del avión o la mejor forma de diseñar el tren de aterrizaje... 

Thomas Edison, inventor paradigmático de la 2ª Revolución Industrial apenas sabía nada de ciencia, y en muchos sentidos deberíamos considerarlo como un inventor a la antigua usanza que inventaba por ensayo y error gracias la intuición, la destreza y la suerte. Sin embargo, sabía lo suficiente para saber lo que no sabía y que había otros que sabían lo que necesitaba. Entre los que le proporcionaron el conocimiento propositivo necesario para su investigación se encontraban el físico matemático Francis Upton, el ingeniero eléctrico Hermann Claudius, el inventor e ingeniero Nikola Tesla, el físico Arthur E. Kennelly (más tarde profesor de ingeniería eléctrica en Harvard) y el químico Jonas W. Aylsworth. Sin embargo, para entonces los costes de acceso habían disminuido lo suficiente como para que pudiera conocer, por ejemplo, la obra del gran físico alemán Hermann von Helmholtz a través de un ejemplar traducido de la obra de este último sobre acústica

Joel Mokyr Long Term Growth and Technological Change, 2003

lunes, 27 de febrero de 2023

Cuando hay ganancias en una SPAC a pesar de que la fusión no se consuma



Se pregunta Matt Levine qué pasa cuando, en una SPAC, los sponsors y administradores buscan una compañía con la que fusionar la SPAC, la encuentran, llegan a un acuerdo con sus dueños para proceder a la fusión pero en el acuerdo se permite a éstos, desentenderse del acuerdo pagando a cambio una break up fee. En tal caso, si se procede a liquidar la SPAC devolviendo su aportación con los intereses a los accionistas que suscribieron las acciones, ¿tienen derecho éstos, además, a la parte proporcional de esa cantidad en forma de break up fee una vez pagados los acreedores sociales o pueden los sponsors quedarse con ella?

Matt Levine sugiere que los accionistas dispersos de una SPAC no son auténticos accionistas y no tienen derechos residuales sobre el patrimonio social una vez liquidado – pagadas las deudas que pesan sobre él – . Ha habido varios casos. Levine cuenta el de

Fast Acquisition Corp. (que) firmó un acuerdo para fusionarse con Fertitta Entertainment Inc., el propietario de Golden Nugget y Landry's. En diciembre de 2021, Fertitta canceló el acuerdo y acordó pagar unas arras penitenciales de $16 millones que se elevaban a $32 millones si Fast Acquisition no encontraba otro acuerdo.

La SPAC – Fast Acquisition Corp – decidió en agosto de 2022 devolver sus aportaciones a los socios porque se habían cumplido las condiciones para ello y entregó a los accionistas $10 más intereses “alrededor de $ 10.02” quedándose los sponsors con los 32 millones. Ahora hay un pleito interpuesto por los accionistas. Hay más casos, como el de Pioneer Merger Corp o el de Concord Acquisition Corp que recoge Matt Levine en su columna.

¿Qué dicen los contratos de SPAC? Pues que los accionistas que ejercen su derecho de separación por no completamiento de la fusión tienen derecho sólo a la devolución de su aportación más los intereses que hayan producido las aportaciones debidamente invertidas de forma segura por los administradores sociales.

¿Qué solución se aplicaría en Derecho español? A mi juicio, si en los estatutos se regula el derecho de separación de los accionistas y se prevé que los que lo ejerzan recibirán lo mismo que aportaron – o menos si ha habido pérdidas –, los accionistas que ejerzan el derecho de separación no tienen derecho a más. Habría que entender que los estatutos sociales regulan la cuantía de la cuota de liquidación de estos accionistas cuando ejercitan su derecho de separación. Dado que la regla del valor real o razonable no es imperativa y que la regulación del derecho en esos términos se encontraba incluida en los estatutos en el momento de la entrada de estos accionistas en el capital en la correspondiente oferta pública, la regulación estatutaria es válida y los accionistas que se separan no tienen derecho a más.

Claro, los accionistas que decidan quedarse, tendrán derecho a que se incluya en su cuota de liquidación la parte correspondiente de esa break up fee salvo que se entienda que la regulación estatutaria alcanza no sólo al derecho de separación sino a la cuota de liquidación y que prevé un privilegio en materia de liquidación para los sponsors. Algo así como lo siguiente: si no se verifica la fusión y se procede a liquidar la SPAC, bien vía ejercicio del derecho de separación, bien vía disolución (que, en caso de no fusión pueden decidirlo los sponsors sin contar con la voluntad de los accionistas dispersos) y liquidación, las acciones de los sponsors tendrán un privilegio económico consistente en el derecho a retener las ganancias que se hubieran generado en el patrimonio social una vez que se haya pagado a los accionistas dispersos el valor de sus acciones determinado por su valor nominal más los intereses.

Las tres reglas del cumplimiento específico (ar. 1096 CC) y la aplicación a los pactos parasociales

 


Primera regla “La determinación o especificidad de los bienes objeto de entrega es relevante para el cumplimiento específico porque, en ese caso, la ejecución de la condena es más sencilla, y suele entenderse que el acreedor que debe recibirla debe gozar de una protección especial, de cuasi-propietario…

En los sistemas (jurídicos en los que la propiedad de la cosa se transmite por el mero consenso…)… el dominio se transmite al celebrarse el contrato, pero en las obligaciones genéricas se produce con la identificación de la cosa, y la obligación de dar cosa específica se cumplirá al identificarse la cosa…

En Derecho español, la especificación de la cosa del conjunto en que se encuentra es relevante para la transmisión del riesgo y la propiedad o derechos reales. El propietario y el acreedor de cosa específica están protegidos por el mismo mecanismo procesal de ejecución, la entrega de cosas específica, con un régimen especial para la entrega de bienes inmuebles donde no se distingue si la entrega se hace a título de propietario, acreedor, u otra cosa. La diferencia entre acreedor y propietario relevante en sede concursal, lo es menos si el deudor es solvente.

Segunda regla: la sustituibilidad; la cosa fungible, obligación genérica: “La fungibilidad es un elemento objetivo de la cosa, que depende de su naturaleza… la genericidad es un elemento subjetivo de la obligación… el objeto típico de las obligaciones genéricas serán las cosas fungibles, aunque cabrían las obligaciones específicas sobre cosas fungibles y obligaciones genéricas sobre cosas infungibles. Lo primero: compraventa de carbón en una serie de vagones, de treinta primeras toneladas de hierro que salen de una mina. Lo segundo: compraventa de un caballo que pueda ser ensillado, o tres dibujos de un determinado pintor…

… La lógica de la (in)sustituibilidad puede extenderse a las obligaciones de hacer y de no hacer. La máxima nemo potest praecise cogi ad factum no se sostiene… Los casos donde habría un límite absoluto al cumplimiento específico son muy limitados. Sin embargo, el cumplimiento específico, aunque no atente contra los derechos fundamentales del deudor, puede suponer un importante gravamen o coste para éste… Los artículos 1098 y 199 CC… (establecen que)… ante la negativa del deudor de la obligación de hacer o no hacer ‘se mandará ejecutar a su costa’. Ello presume la sustituibilidad de la prestación, de modo que si no fuese sustituible, no debería ejecutarse ‘a costa de’ el deudor, sino por el deudor mismo. Lo anterior es coherente con los artículos de la LEC que regulan la ejecución específica no dineraria y que (1) prevén un régimen distinto para las condenas a entregar cosa específica y genérica, y para las condenas a hacer no personalísimo y personalísimo (2) promoviendo la ejecución específica para las cosas determinadas y obligaciones personalísimas y facilitando la sustitutiva para los bienes genéricos y el hacer no personalísimo”

Tercera regla: “la dificultad de ejecución, derivada de la indeterminación de la obligación, puede ser un elemento relevante para ordenar su cumplimiento específico”… por ello, los tribunales (ingleses de equity)… denegaban el cumplimiento específico de las obligaciones de tracto sucesivo (porque su ejecución por el deudor era difícil de supervisar)… Bártolo prefería la compensación pecuniaria porque en las obligaciones de hacer, importa que la obligación se cumpla en el modo y plazo previsto, y la prestación es un acto incertum, que no existe hasta que se ejecuta, mientras que en las obligaciones de dare se debe algo cierto. Es decir, frente a la idea extendida de que lo relevante es el ‘cogi’ o compulsión, y la libertad del deudor, la clave parece estar en el ‘praecise’ o especificidad, y no como objeción absoluta, sino como principio rector… La LEC contempla la relación entre ejecución in natura y sustitutiva de manera flexible, y así parecen entenderlo los tribunales españoles, en sentencias que aceptan condenas a realizar determinadas obras o, en su defecto (ante el previsible incumplimiento) al pago de daños”.

…. Los contratos de suministro se celebran, típicamente, sobre bienes definidos de manera genérica y, sin embargo, la prestación puede ser difícilmente sustituiblelo que debe favorecer su cumplimiento específico… (cuando el sentido del contrato es)… asegurar un suministro estable en casos donde (encontrar un proveedor alternativo de la cosa) es difícil y el daño puede ser muy serio y difícil de estimar

… Aunque las acciones y participaciones sociales pueden ser fungibles, y definirse de manera genérica, en muchos casos, la prestación puede ser insustituible… Si hay un mercado que permita la valoración y cobertura se suele denegar el cumplimiento… el cumplimiento específico será habitual en caso de sociedades no cotizadas… (por ser)… más difícil la valoración y la cobertura. El cumplimiento específico será más probable si… la transmisión de las acciones… es… un medio para transferir un activo (ej., el inmueble que constituye el activo fundamental del patrimonio social) o una empresa (cuando se vende el 100 % del capital social o una participación de control) que suele considerarse insustituible… El control de la sociedad… no es fácil de compensar mediante indemnización… En Dudziak v. Dudziak, 1975 WL 1251 (Del.Ch.) (1975) dos hermanos habían fundado una sociedad de servicios de seguridad con un 50 % cada uno. Tras… desavenencias, acordaron que uno (William) adquiriría las acciones del otro (John), pero el conflicto continuó y un árbitro ordenó el cumplimiento específico, debido a la dificultad de estimar los daños y la imposibilidad de una transacción de reemplazo”…. La jurisprudencia española… es proclive a otorgar el cumplimiento específico, tanto si se adquiría el control como si el accionista pretendía conservar el porcentaje de control que ya tenía, o incluso en caso de venta de participación minoritaria con alguna excepción… La posibilidad de ordenar el cumplimiento específico de obligaciones de hacer consistentes en obras y reparaciones no se discute… … las obligaciones de hacer consistentes en obras sobre bienes muebles también son susceptibles de cumplimiento específico…

El cumplimiento de un pacto de no competencia puede ser esencial para que se transmita efectivamente un negocio y, por tanto, insustituible. Igualmente, en los pactos parasociales de atribución, las obligaciones negativas, como la de no competencia se pueden considerar como difícilmente sustituibles… la jurisprudencia es variada. La… arbitral incluye pronunciamientos favorables al cumplimiento específico como Young vs. Deschler donde… (las partes)… acordaron que Deschler transmitiría su negocio… y suspendería la actividad competidora durante cinco años, (y)… el tribunal ordenó el cumplimiento específico… No es posible ordenar el cumplimiento específico de los pactos de no competencia laborales pero sí de los empresariales

Los tribunales… han reconocido el cumplimiento específico de obligaciones en pactos (parasociales) que reconocían derechos a favor de alguno de los socios, o donde los socios regulaban los repartos de dividendos o de los bienes de la sociedad en caso de liquidación…

En el caso de pactos de atribución con deberes de financiación, es difícil sustituir la financiación de los socios en el mercado, debido a la asimetría de información entre ‘insiders’ y financiadores externos. No obstante el cumplimiento del pacto puede ser complejo para un tribunal y la agilidad en la ejecución es esencial… por lo que… partes sofisticadas a menudo pactarán un remedio (particular): una penalización, la adquisición forzosa a precio reducido de las acciones del incumplidor…

Los más problemáticos son los pactos de organización (voto… bloqueo). En Derecho comparado, los tribunales tienen presente la insustituibilidad de la prestación… y son proclives al cumplimiento específico, en Canadá, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos sobre derechos de adquisición preferente… y en Inglaterra, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos para mantener la estructura societaria intacta (… el tribunal ordenó a los demandados… abstenerse de… sacar la sociedad – un banco búlgaro – a bolsa… En el pacto… los socios se comprometían a evitar que la compañía modificase su estructura societaria lo que se entendió incluía cotizar en bolsa…)…

Existe una tensión entre la insustituibilidad de la prestación, que favorece el cumplimiento específico y la ejecutoriedad de la condena… un tribunal… debe responder a dos preguntas… en qué consiste el cumplimiento específico de un pacto de organización y cómo puede ordenarse el cumplimiento contractual sin interferir con la esfera societaria. Ambas preguntas se plantean si, por ejemplo, el acto contrario al pacto ya se ha producido y se trata de deshacer lo mal hecho, y/o si la actuación acorde con el pacto requiere la adopción de acuerdos sociales en la junta o el consejo. La postura es proclive al cumplimiento específico aunque interfiera con la esfera societaria, en Canadá, de acuerdos sobre la composición del órgano de administración. En EEUU la postura es proclive al cumplimiento específico. En el caso Ringling Bros, los tribunales de Delaware admitieron la validez del pacto de dos socios para el nombramiento de un consejero pero el remedio consistió en prohibir al socio votar en contravención del pacto, en lugar de ordenar el cumplimiento específico, para que votase acorde al pacto o autorizar al otro… para votar en nombre de la parte renuente. Esta última solución se siguió en otros casos pero suponía que el juez inventase un remedio no previsto por las partes. De este ensayo y error se pasó a aceptar generalizadamente el cumplimiento específico. En Weil v. Beresh, donde cuatro socios se habían obligado mediante un pacto a mantenerse en un consejo de administración de cuatro personas, y a no modificar los estatutos en un sentido distinto, el tribunal ordenó a los socios incumplidores (que habían creado un consejo de ¨5) promover una nueva votación que reinstaurase los anteriores estatutos…. en Cook vs. Mishkin… un grupo de socios (los Mishkin) se oponía a que su apoderado firmase cheques que requerían firma mancomunada, el tribunal arbitral ordenó el cumplimiento específico de la obligación de firma y, en su defecto, prohibió a los Mishkin que objetaran a la ausencia de (la firma de su apoderado)… como excepción al pago de los cheques”… En Russell vs Northern Bank [1992] 1 W.L.R. 588, la Cámara de los Lores declaró un pacto que exigía el consentimiento escrito unánime para ampliar capital ineficaz frente a la sociedad pero eficaz frente a los socios y declinó considerar el cumplimiento específico por entender que el demandante sólo había solicitado una declaración de validez.

(Respecto a la jurisprudencia española que hace inoponibles a la sociedad los pactos parasociales incluso los omnilaterales)… Estimamos que los tribunales… podrían salir del corsé que se han impuesto si admitiesen abiertamente que la ejecución de las obligaciones parasociales pueden trascender a la esfera societaria pero que la clave estará en el remedio. Si el cumplimiento específico adquiere un nuevo protagonismo, los tribunales podrían ponderar (i) la incidencia en la libertad del socio y (ii) la insustituibilidad del cumplimiento junto con (iii) la determinabilidad de la condena específica y (iv) el interés social


David Ramos Muñoz, Remedios Contractuales, Cumplimiento, Conservación y Adaptación del Contrato, 2022 p 169 ss. 


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jueves, 23 de febrero de 2023

Moreso sobre las colas y la regla prior tempore, potior iure

Moreso se plantea muchas preguntas sobre las colas pero aquí solo interesan las relativas a su carácter de modo de coordinación de un grupo de individuos de acuerdo con una regla:

La práctica de guardar la cola es una práctica muy difundida, se trata de una convención que sirve para coordinarnos cuando somos varios los que deseamos acceder a algún recurso escaso

Entre esas preguntas está  

la dimensión psico-social de las colas, ¿cuáles son las reacciones de los seres humanos en dicha práctica, se comportan de modo cooperativo o más bien egoísta?, ¿de qué depende que la práctica sea seguida?, ¿por qué razón algunas veces se abandona la práctica y se genera una situación caótica?

Como Grossi explicaba (v. esta entrada en la que resumo y comento sus reflexiones sobre este asunto) y como explican Binmore y Basu, los humanos tenemos una enorme capacidad para coordinarnos y aumentar la producción aprovechando las economías de escala. Y también para reducir los riesgos que nos acechan en el entorno en el que vivimos asegurándonos recíprocamente. Tenemos esa capacidad porque la psicología humana modelada por la evolución es la de la interdependencia, la de la reciprocidad y la elevada conciencia de que el florecimiento del grupo es decisivo para la supervivencia individual. El lenguaje potencia extraordinariamente las posibilidades de coordinación y cooperación. 

La coordinación puede lograrse a través de la genética, a través de reglas o a través de los precios. La adopción de reglas o convenciones sociales es decisiva históricamente. Las reglas – prior tempore, potior iure, en este caso – actúan como punto focal que elimina las necesidades de comunicación entre los miembros del grupo. En el caso de las colas, de los interesados en obtener el bien o servicio de que se trate y evita el conflicto violento por el acceso. Por eso es decisivo que no se trate de un bien o servicio escaso en términos absolutos ya que si lo es y resulta necesario para la subsistencia, no se formará una cola sino un tumulto (por eso los pánicos bancarios o los saqueos o pillajes).

Hacer cola para acceder al bien o servicio significa cumplir la regla de que el bien o servicio se proporcionará primero al que llegó antes al lugar donde se distribuye el bien o servicio. El bien o servicio no tienen por qué ser escasos en sentido estricto. Lo que es escaso es el tiempo de los que proporcionan el bien o servicio y el de los que lo adquieren o reciben su prestación. Y la regla es eficiente porque minimiza el tiempo de espera de los que guardan la cola. Suponiendo que el tiempo en atender a un cliente es idéntico al de atender a otro, guardar cola garantiza que nadie será atendido después de otro que llegó después que él y, por tanto, que lleva menos tiempo esperando que él. Cualquier otra regla supondría tratar desigualmente a los que solicitan el bien o servicio. Ya sé que el que llegó en primer lugar puede no tener que esperar nada y que el tiempo de espera se alarga conforme se alarga la cola (por las mismas razones que se produce un embotellamiento o que un embudo rebosa (entra más caudal del que sale). Pero eso no desmiente la conclusión: nadie que haya llegado más tarde que otro espera menos tiempo que éste para ser atendido.

La regla es, pues, fácilmente aceptable por cada uno de los miembros del grupo sin necesidad de comunicación y 'discusión' explícita. Todos pueden pensar, para sí, que es una buena solución al problema de la coordinación y que los demás pensarán igual. Es decir, el carácter ‘eficiente’ e ‘igualitario’ de la regla de guardar cola es lo que la convierte fácilmente en ‘focal point’. Todos conocen la regla y todos saben que los demás saben que esa es la regla y esperan que los demás cumplan la regla entre otras razones porque el contenido de la regla es 'justo'. Si se dan esos requisitos, la regla es ‘self-enforcing’ y no se necesita emplear ninguna coacción ni elemento externo para asegurar su cumplimiento.

Moreso se plantea otras cuestiones

... como se trata de una práctica convencional, no está escrito que todos los conflictos que pueden plantearse en lo que concierne a guardar la cola tengan una clara y unívoca solución en una regla tan simple. Pensemos en la cuestión siguiente: ¿puede venderse, a cambio de dinero o especie, la posición en la cola?

Parece razonable pensar (en la)… solución que encaje mejor con el sentido que asignemos a la práctica de guardar la cola. Si se nos permite la frivolidad, podríamos decir que hay, al menos, dos enfoques posibles que atribuyen sentido a la práctica de guardar la cola, un enfoque liberal y un enfoque republicano.

Para el enfoque liberal, la práctica tiene sentido en cuanto nos permite razonablemente la coordinación en aquellas actividades en las que somos muchos los que queremos disfrutar de algún recurso escaso y dicha coordinación satisface nuestros intereses individuales. Eso es todo. Para este enfoque no hay problema alguno en permitir la compraventa de la posición en la cola, puesto que ningún interés individual es afectado por esta compraventa.

Para el enfoque republicano, en cambio, la práctica tiene sentido porque otorgando el derecho por turnos como consecuencia de la espera, nos reconocemos unos a otros como iguales, como miembros del mismo grupo, y aceptar la compraventa, representaría corromper este reconocimiento recíproco, puesto que alguien podría alcanzar su turno sólo por disponer de más dinero.

Si a alguien le parece ilusa la concepción republicana, que piense en una lista de espera para un trasplante de riñón y considere entonces cuán razonable le parecería admitir la compraventa del lugar en la lista. Para el enfoque republicano, como es obvio, la compraventa del puesto en la cola está prohibida.

Creo que Moreso no plantea del todo correctamente el ‘dilema’.

La práctica de guardar cola es, originalmente, una regla ‘técnica’ (como una receta de cocina, o un algoritmo) No es una regla que tenga un contenido moral. Y como regla técnica para resolver un problema de coordinación (no se puede atender a todos al mismo tiempo) necesita, para ser acatada, que los sujetos a la regla reconozcan su bondad – en sentido técnico – y crean que será la que los demás acatarán. Es inevitable, sin embargo, entre los humanos, que las reglas técnicas se moralicen. Porque son eficientes, porque resuelven a bajo coste el problema, son también “buenas”. 

En general, además, el Derecho acaba teniendo siempre contenido moral porque, dado su carácter general, se basan en la igual consideración de los individuos. Es decir, una regla general se aplica a todos como si todos fuéramos iguales. De manera que el paso de una regla técnica (entre los catalanes del Ampurdán, el arroz se guisa de esta manera) a una regla moral (los catalanes del Ampurdán siempre acogen a los forasteros que llegan a la hora de comer a la puerta de sus casas) es, casi, inevitable aunque sólo sea por el componente de generalidad de las reglas (esto es esencial para explicar por qué el Derecho tiende a ser ‘justo’ y por qué es posible imaginar un Derecho Natural y por qué hemos asistido en 2000 años – al menos – a una evolución del Derecho como la que se ha vivido en Occidente desde el Derecho Romano – al menos –).

La regla prior tempore, potior iure es completa. Significa que se atiende al que llegó primero. La cuestión de si la posición en la cola debe ser o no transmisible (enajenable o intercambiable) no es una cuestión que afecte a la regla. Es una cuestión que debe decidirse en función del bien o servicio para cuya ordenada distribución se utiliza la regla. De manera que la respuesta a la pregunta de Moreso a sus alumnos no es sí o no. Es un “depende”. 

Si es una “cola” para recibir un transplante no es lo mismo que si es una cola para comprar carne o para que nos atiendan en la oficina de renovación del DNI. ¿Dónde está la diferencia? 

En que el bien o servicio que se distribuye en el primer caso no puede ser objeto de intercambios económicos (es una transacción repugnante) porque no queremos distribuir los órganos disponibles para transplante en función de criterios como la disposición a pagar y la riqueza del demandante. Pero, cuando se trata de bienes y servicios disponibles en el mercado y que se obtienen a cambio de dinero, prohibir la “venta” de la posición en la cola es poner puertas al campo: el que ha guardado la cola, simplemente, transmitirá al que no quiere esperar en ella, no su posición en la cola - que está prohibido - sino el bien o servicio que se esté distribuyendo una vez que es atendido el 'vendedor'. 

Y el mismo razonamiento sirve para resolver la cuestión de las colas para realizar conductas repugnantes (el ejemplo de Moreso, que parece sacado de La Vida de Brian es una cola para participar en una lapidación, pero uno mejor es una cola para lanzar enanos). El problema jurídico y filosófico no está en hacer cola. Está en lanzar enanos o en lapidar. Así que el problema es relativamente sencillo si se enfoca adecuadamente. Al fin y al cabo, una cola no es más que una cola. 

José Juan Moreso, La práctica de guardar la cola: El método filosófico en la investigación jurídica, 2023

martes, 21 de febrero de 2023

Lo que estimula la mejora de la calidad es tener clientes exigentes y para que los clientes puedan ser exigentes, tienen que ser informados de la calidad de cada proveedor

Viñeta: @thefromthetree

Tim Hartford escribió hace años una columna sobre qué tipo de medidas estimulan a los que prestan servicios públicos (por ejemplo, hospitales) a aumentar la calidad de los servicios que prestan. Y, haciendo referencia a este estudio, concluía que, dados los incentivos de los funcionarios, la reputación parece ser la forma más eficaz de estimular las mejoras de calidad. El resumen del estudio que cita Hartford es el siguiente:

Este estudio se basa en un trabajo anterior y evalúa el impacto que, en el largo plazo, tiene la publicación de los estudios sobre el nivel de calidad de los hospitales públicos y sobre los consumidores. De este modo, puede valorarse qué política pública es preferible para estimular las mejoras de la calidad. Los resultados del estudio indican que publicar los resultados comparativos de la prestación de los servicios por los distintos hospitales se traduce en mejoras de la calidad. Según un estudio anterior, parece que los hospitales incluidos en la información que se hace pública consideraban que tal publicación podría afectar a su imagen pública y, de hecho, encuestas realizadas a los usuarios sugieren que la aparición en esos rankings afectó a la reputación de los hospitales.

En España se hacen pocos ranking de este tipo y se publican todavía menos. Es más, la publicación de los resultados en pruebas externas en los colegios y escuelas ha venido rodeada de polémica (en Madrid, que fue pionera en esta publicación). La izquierda siempre se ha opuesto a tales publicaciones. Hay argumentos en contra de la publicación: que los afectados pongan sus esfuerzos en mejorar en los aspectos de su actuación que son objeto de medición y que éstos no reflejen bien la calidad del servicio. Pero estudios como el que hemos citado demuestran que son efectivos (“name and shame”). Dice Hartford que

“Señalar con el dedo y avergonzar” funciona, no porque la publicación de los indicadores de calidad informen a los directivos acerca de cómo están haciendo su trabajo ni porque ayuden a los consumidores a elegir al mejor prestador, sino, simplemente, porque nadie quiere pasar la vergüenza de ser señalado con el dedo en forma de figurar en los puestos de cola de una lista”

Y es que, a diferencia del sector privado en  los funcionarios públicos tienen pocos incentivos para mejorar la calidad de los servicios que prestan ya que no los prestan en competencia y, por tanto, no pierden su puesto de trabajo ni ven aumentado su sueldo, por desgracia, si consiguen mejorar la calidad de los servicios públicos que le son asignados. Con estos incentivos, la importancia de la reputación, crece. Si un colegio o un hospital público es percibido como de mayor calidad que otro, los padres, los pacientes llevarán a sus hijos o querrán ser atendidos en el hospital de más calidad y los médicos y demás personal sanitario de mejor formación y más dispuestos a trabajar preferirán trabajar en ellos. Se genera así un “círculo virtuoso” o una “carrera hacia la calidad”. En el caso de los colegios, porque podrán seleccionar a los alumnos más brillantes o más esforzados y a los profesores más dedicados y de mayor talento. Además, estar en un entorno en el que todo el mundo cumple de la mejor manera posible (un grupo en el que predominan los “cooperadores” frente a los “gorrones”) eleva la calidad de la prestación del conjunto.

En un país como Alemania o Francia donde la Administración funciona razonablemente bien, la presión de los “clientes” puede ser menos relevante. Pero en países como España, es la única forma de asegurar mejoras de la calidad en la prestación de servicios públicos. El sistema autonómico debería facilitar la comparación (¿hay grandes diferencias entre los servicios de empleo en Cataluña y Andalucía? ¿qué parques naturales están mejor conservados y explotados a menor coste?, ¿los de Canarias o los de Galicia?) y la extensión de las buenas prácticas. No ocurre así porque no se publican las comparaciones.

A mi juicio, además, es imprescindible estimular a los individuos dentro de los servicios públicos para que puedan mejorar sus prestaciones. Y eso exige desburocratizar dicha prestación que no es sino dar más libertad individual a los funcionarios para llevar a cabo los procesos que se les asignan limitando la regulación a los resultados que han de alcanzarse.

Por ejemplo, si un empleado de una universidad tiene que gestionar los trabajos de fin de grado, asegurándose que cada alumno tiene un profesor tutor, que ambos han acordado un tema y que el segundo está de acuerdo respecto al enfoque que quiere darle el primero, los procedimientos administrativos deberían indicar al funcionario, exclusivamente, el resultado que ha de lograr y permitirle admitir cualquier forma de llevar a cabo el procedimiento que asegure la consecución del resultado. Desde un e-mail del profesor en el que se indique el nombre del alumno y el tema elegido a un escrito de cuatro páginas en el que se resume el contenido del trabajo que se realizará firmado – con firmas originales – por profesor y alumno y que ha de entregarse en mano – el original – en la secretaría de la facultad. Calcúlese el número de horas que alumno y profesor deben emplear en uno y otro caso. 

El antinacionalismo del Derecho

 

Es observación corriente que los pueblos nacidos de la amalgama de elementos nacionales diferentes se caracterizan por su tenaz energía, como el pueblo romano y hoy el inglés, el que más se le parece. Pero la razón no es que su nacimiento y formación fueron muy dolorosos para triunfar sobre las diferencias y que esta fuerza y tenacidad haya quedado impresa en su carácter, sino que al fundirse las razas, sólo permanecen las partes más fuertes, cuyo vigor y resistencia invencible quedan conservados en la nueva nacionalidad. El carácter del pueblo gana energía, seriedad, firmeza y prudencia lo que pierde de sencillez, ingenuidad y alegría. Un carácter semejante está hecho para dominar al mundo, no para seducirlo. Deja a los demás los productos de la imaginación y, en cambio, les da sus instituciones y sus leyes.

Este triunfo del Estado sobre la diversidad de razas en Roma es la victoria del principio del Estado y del derecho sobre el principio de nacionalidad. Esta idea designa la misión peculiar de Roma en la historia universal. No hay nombre que, como el de Roma, despierte tan claramente la idea del contraste entre la nacionalidad y las tendencias supranacionales de universalidad. La sustancia espiritual que encierra Roma, al ponerse en contacto con el organismo viviente de una nacionalidad, lo descompone y disuelve. La historia de Roma comienza por una victoria sobre su propia nacionalidad y cuando llega a su cima, tiene a sus pies, rotos y pulverizados, los pueblos de su época. Al derrumbarse esta dominación universal, se levanta en el mismo sitio el imperio universal de la Iglesia, y más tarde, la fuerza centralizadora del espíritu romano vuelve a despertar en el imperio universal del Derecho Romano. Pero si se piensa que la historia no quiere la separación y el aislamiento y que la universalidad no destruye la individualidad d los individuos y de los pueblos, sino que la ennoblece y eleva, entonces ya no se verá en Roma el ángel exterminador de las nacionalidades, el espíritu de negación, sino el paladín y representante de la idea de universalidad opuesta al imperio limitado y parcial del principio de las nacionalidades… Un pueblo que, como el romano o el inglés, abandona difícilmente el pasado y no cede a las innovaciones sino cuando la resistencia resulta imposible, conserva las innovaciones con tanta firmeza como la que tuvo para admitirlas y desplegó para rechazarlas”.

Rudolph Ihering, El espíritu del Derecho Romano

The Cut sobre normas de comportamiento cortés en el trabajo

 The Cut


lunes, 20 de febrero de 2023

Más interferencia del Registro en la vida interna de las sociedades con daño para la Economía y ningún beneficio para nadie


Es la RDGSJFP de 30 de enero de 2023

Tal como se ha indicado en los «Hechos», en la diligencia extendida por la notario en la correspondiente acta consta la asistencia de los socios que representan la totalidad del capital social; sin embargo, no queda reflejada en ella una secuencia específica donde los concurrentes hubieran aceptado por unanimidad conceder al cónclave el carácter de junta universal y acordado los puntos del orden del día de la sesión, y figura, por el contrario, la intervención de uno de los socios en la que denuncia irregularidades en la convocatoria, interesa que se deje sin efecto la asamblea y se proceda a un nuevo emplazamiento. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el defecto impugnado

Uno no sabe ya por dónde empezar.

Dice la DG que constaba en el acta notarial la denuncia de uno de los socios concurrentes sobre “irregularidades en la convocatoria”. O sea, que hubo convocatoria. O sea, que el problema no es de si se trataba de una junta universal o no, puesto que una junta universal es, por definición, una junta no convocada. Esta junta fue convocada pero, a juicio de uno de los socios, la convocatoria tenía irregularidades por lo que pidió que se volviera a convocar aunque su presencia en la junta demostraría que la convocatoria cumplió con la finalidad para la que la Ley obliga a que las juntas de sociedades se convoquen, esto es, para que los socios tengan noticia de su celebración y puedan asistir. La DG no nos dice nada de todo eso. La DG no valora nunca el interés de las sociedades en que la toma de decisiones en su seno sea poco costosa. La DG no valora nunca el interés de los demás socios en que se tomen las decisiones correspondientes. La DG nunca valora la posibilidad de que el socio discrepante sea un alborotador desleal. Siempre se inclina por la respuesta administrativa más gravosa para el tráfico jurídico.

Porque cualquiera aprecia inmediatamente que inscribir los acuerdos adoptados en una junta en la que hayan podido existir irregularidades en la convocatoria o en el contenido de los acuerdos sociales no afecta a la función de la inscripción registral. El tráfico no se ve alterado. La DG no debe proteger los intereses de los socios minoritarios. No es esa su función y el procedimiento registral no está diseñado para que el Registro pueda cumplir tal función. El minoritario no participa en el procedimiento registral. La ley asigna la protección de los derechos del minoritario al propio minoritario (es su derecho y puede disponer libremente de él) y a la tutela judicial.

La DG sigue haciendo más costoso vivir en la legalidad a millones de sociedades anónimas y limitadas al poner trabas a la inscripción – y depósito de cuentas – de los acuerdos sociales ‘irregulares’. Sin beneficio para nadie. Ni siquiera para el Registrador Mercantil.

viernes, 17 de febrero de 2023

Deducibilidad fiscal de la retribución de los administradores


Cuong Nguyen

Por Marta Soto-Yarritu

Son las Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de enero de 2023 (recurso 548/2019)

El TEAC sostiene que para que puedan deducirse como gastos las retribuciones de los administradores de la entidad es necesario que concurran dos requisitos: "que la posibilidad de retribuciones esté expresamente prevista en los estatutos sociales y que esa previsión permita conocer el importe a satisfacer con certeza". En este caso, los Estatutos Sociales preveían en relación con la retribución de los administradores que

La Junta determinará su forma de distribución y la cuantía total que sumados todos los conceptos no podrá exceder del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio o de los límites que legalmente se hayan establecido en aplicación de las disposiciones que regulan la materia y con especial observancia de los dispuesto en la ley aplicable". 

El TEAC concluye que

aunque pudiera entenderse que se establece como obligatorio satisfacerles alguna cantidad, no recoge una concreta modalidad de retribución, sino que únicamente prevé un límite cuantitativo máximo de la misma para cuando se de tal eventualidad...límite máximo que.....no es suficiente a los efectos de permitir la deducibilidad de la remuneración de los miembros del Consejo de Administración

Por tanto, rechaza la deducibilidad de este gasto porque los estatutos no han establecido la cuantía de una forma " determinada o perfectamente determinable".

Según la AN, la Administración está aplicando la denominada "doctrina del milímetro", exigiendo que el porcentaje concreto o la cantidad concreta este especificada en los estatutos, de forma que la Junta, de facto, no tenga margen de decisión alguno o lo tenga muy limitado. Sin embargo, la tesis de la AN es que  la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad. De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible.

Advierte que lo que no sería admisible es que no se fijase en los estatutos sistema de retribución alguno. Pero sí sería válida la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada. No es preciso por lo tanto que los estatutos especifiquen una cuantía concreta y, por lo misma razón, no es preciso que especifiquen un porcentaje concreto, siendo válido, sin embargo, que fijen un límite máximo a la Junta. Y concluye: 

En nuestra opinión, si partimos de los estatutos y de una lectura de los mismos acordes con la finalidad buscada por la norma, nos parece que la Administración incurre en una interpretación en exceso rígida. En efecto, el sistema retributivo se encuentra definido en los estatutos, se establece un límite máximo y se deja la cuantificación a la Junta en cada ejercicio, la Junta ha aprobado y cuantificado las concretas retribuciones y consta que se ha procedido a una retribución notablemente inferior al 10% máximo permitido. No vemos pues que se hayan menoscabado las garantías de los socios, ni que haya existido impugnación alguna de los acuerdos de la Junta.

La transmisión de inmuebles realizada directamente por entidades financieras que los hayan adquirido como consecuencia de ejecuciones hipotecarias tributa por IAE conforme al epígrafe propio de su actividad financiera (no conforme al epígrafe separado de promoción de edificaciones)



Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 11/2023, de 11 de enero 2023

Se discutía en este caso si, cuando las entidades financieras transmiten directamente un inmueble que han adquirido previamente como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria sobre un crédito concedido al amparo de su actividad financiera, esto debe tributar conforme al epígrafe 833.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) (promoción de edificaciones), de manera separada e independiente a su actividad financiera o, por el contrario, debe considerarse una actividad inherente a su actividad financiera (y, por tanto, queda ya incluida en las actividades del grupo 811 (banca) del IAE).

El TS fija doctrina casacional en esta sentencia y establece que se trata de una actividad que debe tributar conforme al epígrafe 811 (banca) y no por el epígrafe 833 (promoción de edificaciones), puesto que no se reconoce la existencia de una actividad separada e independiente de su propia actividad financiera:

“Cuando se realizan varias actividades clasificadas de forma independiente, se está obligado a matricularse en cada una de ellas. Pero, como se ha visto, este no es el caso. En el supuesto enjuiciado, sólo es reconocible una actividad eminentemente bancaria, esto es financiera, que se traduce, entre otras, en una amplia diversidad de materias, que poseen en común la de constituir el normal desenvolvimiento de dicha actividad bancaria, y, en este caso, en concreto, en "Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales", correspondiendo las operaciones de adquisición y transmisión inmobiliaria, en este caso tan esporádico como dos, en las necesarias para la realización del crédito hipotecario, son operaciones de carácter residual, subordinado y no habitual dentro de la actividad financiera y para la realización de una concreta operación de tal carácter financiero. Solo cuando se descubra otra finalidad en la realización de las citadas operaciones, exteriorizada en la organización de medios materiales y humanos para actuar en el tráfico inmobiliario, procedería la clasificación que pretende la parte recurrente.”

Cabe destacar que esta sentencia se refiere al caso de transmisiones realizadas directamente por las entidades financieras, y no por filiales de éstas cuyo objeto exclusivo sea la gestión y venta del patrimonio obtenido por las entidades financieras en los procedimientos de ejecución de garantías. En este segundo escenario, el TS ya ha reconocido que debe tributarse por IAE conforme al epígrafe separado 833.2 de promoción de edificaciones.

jueves, 16 de febrero de 2023

Cuando creías que te habías comprado una casa en una urbanización nudista, pero no


Es la Sentencia del Tribunal Supremo 217/2023, de 13 de febrero

Como hemos visto el recurso se fundamenta en la infracción de los derechos fundamentales de los actores por actos y carteles por los que se les veda el uso de los elementos comunes del inmueble (piscina, jardines), siempre que no practiquen el nudismo. 

En la Ley de Propiedad Horizontal confluye el derecho singular y exclusivo de cada propietario sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, conjuntamente con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con la fijación de una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, que opera de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad (art. 3 LPH y 396 CC). 

Este complejo régimen jurídico determina un haz de relaciones del que dimanan una serie de derechos y obligaciones que, en caso de ser desconocidos, engendran el planteamiento legítimo de acciones judiciales. En esta ocasión, los demandantes se quejan de que no se les permite el disfrute de los elementos comunes de los que son cotitulares, que no se les deja acceder a ellos, con lo que se vulnera el derecho de igualdad (art. 14 CE), así como supone una discriminación por razón de sus ideas y pensamientos (art. 16 CE), atenta a su libertad de movimientos (art. 17 CE) y a su derecho a la intimidad (art. 18 CE).  

Se aportaron como prueba documental carteles de prohibición de paso y consta la contratación de empleados de seguridad por la demandada a los efectos de impedir el acceso a dichos elementos. Una cosa es una sentencia absolutoria penal, en un ámbito jurisdiccional en el que rigen criterios divergentes de valoración probatoria, y otra cosa la correspondiente a la esfera civil. En cualquier caso, en las resoluciones penales se parte de la base de que se impidió el paso a bañistas, con lo que tal circunstancia conectada con los carteles y posición de la entidad demandada permite fácilmente concluir que a los demandantes se les ha impedido el acceso a servicios comunes como vienen sosteniendo.  

Así lo entendió, además, el juez de primera instancia cuando hace constar: «Dicho lo cual, es cierto, y así se acredita, y lo que es más importante, no se niega por la parte demandada, que ésta niega o dificulta a los integrantes de la Comunidad de propietarios textil, de la que la forman parte los demandantes, el uso de elementos comunes, como la piscina, si hacen uso de prendas de vestir, como son los bañadores» (fundamento de derecho tercero de su sentencia). Valoración probatoria que no refuta la Audiencia, ni fue motivo de apelación. 

Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario. En efecto, la simple lectura de las actas de la comunidad demuestra con evidencia que dichos estatutos no fueron aprobados, y las sentencias invocadas delimitaron su objeto de la manera antes reseñada, sin decretar la validez y vigencia de aquéllos, lo que ni tan siquiera era objeto de debate.  

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello.  

Y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios sufridos, constatada la vulneración de tales derechos fundamentales, mediante actos de imposición, fundados en unos estatutos no aprobados, determina un evidente daño moral, considerándose que la cantidad postulada por tal concepto entra en el marco de un prudente resarcimiento. 

Se entiende, por otra parte, que la interpelación a la demandada D.ª Manuela lo es como presidenta de la comunidad demandada, y no a título singular, así se deduce además del fallo de la sentencia de primera instancia, que no hace referencia a su persona, y no fue recurrida en tal aspecto.

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