Responsabilidad de administradores por deudas sociales en ejercicio de la “acción individual”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2010 analiza la eventual responsabilidad por una deuda de la sociedad de los administradores con dos fundamentos posibles: la responsabilidad derivada de no proceder a la disolución de la sociedad y la llamada acción individual. Revocando la sentencia de instancia, respecto de la primera dice que no procede su declaración porque no se ha acreditado con precisión que los administradores lo fueran dos meses después de que la sociedad se encontrara en causa de disolución:

Los presupuestos determinantes de la responsabilidad de los administradores en base al régimen en que aquí se acciona – art. 105 LSRL y 262.5 LSA - aparecen claramente delimitados en la norma, debiendo quedar nítidamente determinados para que aquella pueda ser declarada, en correspondencia con el carácter particularmente riguroso (respecto de los eventualmente responsables) de la misma, pues, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2010 (sólo por citar una de las últimas) "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo

A continuación, sigue un detallado análisis de la concurrencia de los elementos del supuesto de hecho del art. 1902 CC, es decir, si el daño sufrido por el acreedor social que vio impagado su crédito fue causado por la conducta de los administradores (acción, daño, nexo causal e imputación objetiva). Niega la existencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y la imposibilidad de pagar la deuda al acreedor por parte de la sociedad. Las conductas de los administradores que habrían causado el daño/impago serían las siguientes

(1) aumento de las deudas de la sociedad siendo conscientes de la mala situación de la sociedad durante el ejercicio 2003 y que se arrastraba de ejercicios anteriores; (2) contratación de un importante volumen de operaciones con la demandante pese a ser conscientes de que no se iba a poder satisfacer la deuda contraída, dada la "caótica" situación económica de la sociedad administrada desde 2001; (3) defectuosa llevanza de la contabilidad; y (4) pasividad en cuanto a la adopción de las medidas adecuadas para evitar la situación de endeudamiento.

Se descarta que la defectuosa llevanza de la contabilidad pudiera haber afectado a la capacidad de pago de la sociedad y respecto del sobreendeudamiento, éste no se había verificado en dicho ejercicio y su conducta no fue calificada como culposa en el expediente de suspensión de pagos abierto con posterioridad. Por último, en cuanto a la contratación de un alto volumen de operaciones con la demandante en la conciencia de que no podrían pagar, la Audiencia dice que eso sí justificaría la responsabilidad (el impago estaría conectado causalmente a una conducta culposa de los demandados pero “No se aprecia en autos, sin embargo, elemento alguno en que sustentar tal apreciación, lo que determina finalmente, también en este caso, la imposibilidad de acoger las pretensiones de la demanda”.

SAP Alicante 25-VI-2010: responsabilidad de un banco por inducir a un cliente a entregar cantidades a cuenta a un promotor confiando en la validez de un aval

Entregar un aval a la compradora de una vivienda que no reúne los requisitos de la Ley sobre la entrega de cantidades a cuenta del precio de una vivienda hace responsable al banco si el contrato de compraventa resulta incumplido por el promotor y la compradora reclama la devolución de lo pagado anticipadamente. El banco está obligado a informar a la compradora de que ese aval es inútil (caducaba mucho antes de la fecha prevista para la entrega del inmueble) antes de que la compradora entregara cantidades adicionales al promotor:

En consecuencia, la entidad codemandada es responsable, como mínimo por negligencia,un aval inútil para su finalidad, que nunca debió conceder o, en todo caso, hacerlo previa información clara y suficiente a la beneficiaria del alcance de la garantía concedida, que le permitiese decidir con conocimiento suficiente de causa sobre la conveniencia de transferir a la promotora cantidades anticipadas. Y sin que como equivocadamente entiende la resolución instancia, sea admisible atribuir a la consumidora beneficiaria, profana en la materia, culpa alguna por la propia inutilidad del aval recibido, cuando la misma es quien directa y confiadamente lo recibe de un profesional del sector, que es quien debe cuidar y garantizar la efectividad de los servicios prestados.

Fiadores en un leasing SAP Cáceres 30-VI-2010

Se trata de un contrato de leasing de un camión. El usuario deja de pagar, la sociedad de leasing resuelve y el usuario tarda cinco meses en devolver el coche. La sociedad de leasing demanda al usuario y a los fiadores de éste, que

CUARTO.- La problemática suscitada por los apelantes, es que ellos, en su condición de fiadores, entienden que no están obligados a abonar cantidad alguna con posterioridad a la resolución del contrato, y por tanto, que no les vincula la obligación de indemnizar estipulada para el supuesto de demora en la devolución del camión, sin embargo, el contrato en su integridad es firmado por la arrendataria y todos los fiadores, que se obligan con carácter solidario. Asiste razón a la juzgadora de instancia cuando afirma que las contratantes estipularon una forma de indemnizar en los supuestos de incumplimiento de la obligación de restituir el bien, una vez expirado el plazo de cesión del uso, que puede llegar a la finalización del contrato o cuando se resuelva por incumplimiento de alguna de las partes…

En nuestro caso, a la hora de determinar la posición jurídica de los fiadores demandados, hemos de partir necesariamente del documento de garantía en el que asumieron, como fiadores de la arrendataria, con carácter solidario, la obligación de afianzar al arrendador el cumplimiento de todas las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento y a cargo de la garantizada. En consecuencia, … es obvio que los avalistas deben abonar tanto las cuotas de renta dejadas de abonar por la sociedad arrendataria hasta el mes de mayo de 2.008, en que se procede a resolver el contrato por incumplimiento de la arrendataria, como la indemnización pactada por incumplir la obligación de devolver el camión en la fecha de extinción del contrato, y en la cuantía acordada, por ser una de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento financiero,

La sentencia de 1ª instancia es de 18 de marzo de 2010 y la de Apelación, sólo de tres meses más tarde. Eso es celeridad.

Puede verse también, – ejercicio de la acción de regreso por el fiador que paga a la entidad de leasing contra el usuario– la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 22 de junio de 2010 que contiene una “moderna” calificación del contrato de leasing. El usuario alegó defectos en la cosa dada en leasing. Pero la Audiencia da la razón al fiador.

Sentencia que aplica la Ley de Morosidad: SAP Valladolid 6-VII-2010: la nulidad ex art. 9 no se aprecia de oficio; la mora es automática

   Vemos así que la sentencia de instancia, tras considerar acreditado, tal y como mantenía la parte demandada, la existencia de un contrato privado para la ejecución de la obra suscrito entre ambas partes así como una estipulación en el mismo (cláusulas 5.4) por la que se pactaba, con total claridad y precisión, la forma y momento en que debía ser hechos los pagos, sin embargo considera que dicha cláusula es nula e inaplicable por tener contenido abusivo en perjuicio del acreedor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 4/ 2003 de 29 de diciembre.

No comparte la Sala esta apreciación del Juzgador. Basta leer el citado precepto en su totalidad para advertir que la facultad anulatoria que a tal efecto confiere al juzgador, no es de carácter absoluto o de aplicación automàtica u "ope legis" sino que exige ,como dice el propio precepto, tener en cuenta " todas las circunstancias del caso" y entre ellas, "la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio ", ".. si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago..." (establecido como supletorio legalmente aunque, tras la modificación de la Ley de Morosidad es imperativo el plazo de 60 días) ".. si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor..". Es decir, requiere del Juzgador la valoración de una serie de presupuestos o premisas fácticas cuya alegación y en su caso probanza, no corresponde "ex oficio" al tribunal, sino a la parte que estuviera interesada en obtener la nulidad o invalidez de la cláusula contractual, que en este caso, era la demandante.

Esta a pesar de ser perfectamente conocedora de esta cláusula, en su demanda se limitó a solicitar se condenara a la demandada al pago de unos intereses moratorios que se habían devengado y liquidado de conformidad con un supuesto acuerdo verbal habido entre las partes. Nada alegó ni pidió sobre la eventual nulidad del mencionado pacto contractual … por consiguiente, difícilmente pudo la parte demandada- recurrida, formular alegaciones y pruebas en defensa de la validez de la misma.

… este pacto verbal alegado por la actora sobre el momento en que debía hacerse el pago no ha quedado debidamente acreditado por lo que únicamente se puede considerar plenamente probada la determinación del vencimiento pactada por escrito en el documento contractual de 10 de noviembre de 2006. Debe en consecuencia aplicarse la cláusula 5.4 del referido contrato, ya que por lo antes dicho, contiene un acuerdo contractual valido y expreso entre contratista y comitente en el que establece un plazo y forma de pago concreta y precisa. Y es por consiguiente este plazo y no el general de vencimiento -30 días- previsto en el artículo 4.2 de la Ley 4/2003 antes citada el que debe estarse primordialmente, " en defecto de pacto entre las partes", como claramente resulta de lo dispuesto en el referido artículo y la exposición de motivos de la mencionada ley.

… el artículo 5 de la ley especial tanto veces citada… sanciona la mora automática del deudor… Sigue existiendo por lo tanto una demora en el pago de cada una de tales facturas que justifica el que se mantenga una sentencia condenatoria para la demandada si bien, minorando la suma a pagar a la actora, en aquella que resulte de aplicar a cada uno de los mencionados periodos de demora ,el tipo de interés previsto en el articulo 7 de la tan citada Ley 3/04 . ("... suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su mas reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate mas siete puntos porcentuales" ) para lo cual y como bien señala la demandante en su escrito de demanda, debe estarse a las Resoluciones dictadas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera por las que hace publico el tipo legal de interés de demora para cada uno de los trimestres computables.

Los incentivos son lo importante

Esta es la historia que cuenta Tabarrok a sus alumnos el primer día de clase: vía NPR

Back in the 1700s, the British government paid sea captains to take felons to Australia. At first, it didn't work so well, Tabarrok says:

About a third of the males on one particularly horrific voyage died. The rest arrived beaten, starved, and sick. I mean, they were hobbling off, those who were lucky enough to survive.

This was a scandal back in England, so the government tried to fix it with all different kinds of rules. Force the captains to bring a doctor along. Require them to bring lemons to prevent scurvy. Have inspections. Raise captains’ salaries. None of it worked.

The clergy begged the captains, for humanity’s sake, to take better care of the prisoners. No dice.

Finally, an economist (who else?) had a new idea.

Instead of paying for each prisoner that walked on the ship in Great Britain, the government should only pay for each prisoner that walked off the ship in Australia. And in fact, this was the suggestion which in 1793 was adopted and implemented. And immediately, the survival rate shot up to 99%.

Here is the first, fundamental lesson of economics: Incentives matter.

La valoración de empresas ante los juzgados

Pablo Fernández es uno de los peritos estrella en pleitos donde se discute la valoración de una empresa. Es, además, uno de los autores más “daunlodeados” de SSRN. Y es profesor de Finanzas.

Ha colgado en SSRN un artículo en el que pone muy mal a los Jueces cuando éstos se enfrentan a pleitos sobre valoración de empresas (derechos de adquisición preferente o exclusión o separación de socios).

Es cierto que los jueces han cometido errores en esta materia de cierta envergadura y que hay jueces que dicen cosas disparatadas no solo cuando se enfrentan a la valoración de un dictamen pericial, sino cuando se enfrentan a la determinación de si ha existido un contrato o de si una cosa tenía vicios ocultos. Podemos hacer una antología del disparate judicial y convendría hacerla. Yo me he ocupado de los problemas de valoración de empresas, desde una perspectiva jurídica, en algunos de mis trabajos y en todas partes cuecen habas. También los jueces alemanes dicen disparates al respecto. Y los franceses y los italianos...

Lo que me sorprende es la sorpresa de Fernández frente a los errores de los Jueces. Los Jueces, en todos los casos que narra Fernández, hacen caso a un profesor de Finanzas o a un catedrático de Economía Financiera o de Contabilidad que fundamentan en su lex artis el pretendido garrafal error del Juez.

No es el Juez el que dice que el valor razonable es el valor contable (No hay relación necesaria alguna entre el valor real de una empresa y su valor contable por lo que no solo es una barbaridad decir que el valor contable es el valor razonable sino que también es arbitrario decir que una determinada valoración sólo es 2,4 veces el valor contable y que eso es una garantía de aproximación de la valoración al valor real de la empresa). 

No es el Juez el que dice que el valor real no puede determinarse de acuerdo con el criterio de flujos de caja descontados (es el método más aceptado pero presenta inconvenientes que, en determinados contextos, lo hacen insuficiente. Por ejemplo, los expertos lo combinan, si pueden, con la comparación con transacciones de empresas comparables a la que ha de ser valorada realizadas en el mercado en la misma época o con el valor de cotización de una empresa semejante que cotice en Bolsa). Es un perito que tiene la categoría más alta del escalafón universitario español el que lo dice. Y el Juez, que sabe Derecho, no Finanzas, dice lo que le parece respecto de lo que dice el perito. Que un modesto Juez de lo Mercantil reaccione frente a dos peritos que dicen que una empresa vale 15 y 30 respectivamente no creyendo a ninguno de los dos es razonable. Son los expertos en Finanzas y Contabilidad los que tienen que hacer examen de conciencia respecto a los dictámenes periciales que presentan. Porque discrepancias semejantes sólo se ven en pericias de este tipo (y en las “pericias jurídicas”, pero ahí el juez es el verdadero perito y, por tanto, puede defenderse). Y el descrédito de las valoraciones de empresas está plenamente justificado. Es una técnica muy poco científica en cuanto que requiere proyecciones sobre lo que puede suceder en el futuro y en cuanto que pequeñas variaciones en las presuposiciones provocan grandes variaciones en la valoración. De ahí que partes expertas suelan pactar mecanismos que eviten que la valoración de la empresa se convierta en una suerte de lotería para el que ha de pagar el precio que determina el que realiza la valoración o para el que ha de cobrarlo. Y, probablemente, la única forma segura de evitar disparates es reproducir lo que hacen contratantes expertos: encargar dos valoraciones y dejar que un tercero decida cuál es la más correcta, pagando el precio fijado por la declarada más correcta para generar los incentivos correctos en el valorador etc. En el ámbito de un proceso, designando judicialmente al perito.

Además, los Jueces tienen que fijar un precio-valor. No pueden decir que las acciones valen entre 45 y 54 euros. Porque no pueden condenar a pagar 45 euros (aunque sea el valor mínimo) sino que han de condenar a pagar el valor razonable.

En fin, Fernández reproduce la afirmación de un Juez (“La Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es la de un árbitro sino la de un arbitrador”) acompañándola de una nota al pie que dice “Según el diccionario de la RAE, arbitrador significa 1) que arbitra; y 2. juez arbitrador. Árbitro significa persona que arbitra en un conflicto entre partes, y juez arbitrador”. Véase que, a la más pequeña incursión de un profesor de Finanzas en un tema jurídico, va y mete la pata. La Sala también, porque el auditor que ha de valorar una empresa no es ni árbitro ni arbitrador, es dictaminador arbitral. Pero arbitrador tiene un significado jurídico preciso que no coincide con el del diccionario de la RAE. Y es que todos nos equivocamos.

Un buen resumen de la doctrina sobre las arras: SAP Soria, 13-VII-2010

Las arras no son sino un pacto accesorio de un contrato normalmente de compraventa, mediante el cual las partes confirman la celebración de un contrato, -arras confirmatorias- o prevén la posibilidad de desistimiento -arras penitenciales- o cuantifican de antemano la pena a abonar a la otra parte en caso de incumplimiento -arras penales-.

En el presente caso la fijación de una cantidad de dinero 12.000 euros, que resulta entregada a la firma del contrato de compraventa, estableciendo que el resto se pagará a la fecha de otorgamiento de la
escritura, -sin que se hiciera mención alguna en dicha cláusula de la facultad de desistimiento del contrato, o que en caso de resolución del mismo se procedería a la devolución de dicha cantidad-, determina bien a las claras que nos encontramos ante la figura de las denominadas arras confirmatorias y no penales ni penitenciales.

En este sentido hemos de traer a colación el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009, recurso 315/05 , donde viene a señalar que "el contenido de la cláusula es clara y no deja lugar a dudas en cuanto a que la cantidad entregada en el acto de la firma del documento lo fue a cuenta del precio, (y no como pena que permitiera al vendedor liberarse de sus obligaciones con devolución de lo
percibido o al comprador entregado lo percibido doblado), ya que la suma restante, quedó, por voluntad expresa de las partes, aplazada hasta la fecha del otorgamiento de la escritura". Y porque, además, no figura en dicha cláusula ni en ninguna otra la posibilidad de desistir del contrato por la parte vendedora o compradora, devolviendo la cantidad de 12.000 por duplicado.

En cualquier caso, la naturaleza del artícuo 1454 del CC , determina que las arras penitenciales, en su característica, permite a las pares desistir del contrato satisfaciendo la pena, que en el caso del comprador se traduce en la pérdida de lo entregado y en el del vendedor, en la devolución de lo percibido por duplicado. Siendo lo cierto que en el caso de autos nos encontramos ante la figura de las arras confirmatorias que tienen como objeto reforzar la existencia del contrato, constituyendo una prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. Diferenciándolas de las arras penales, que suponen una garantía del cumplimiento del contrato mediante la pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento - desistimiento que ni tan siquiera se menciona en la cláusula- Diferenciándolas a su vez, de las arras penitenciales, que simplemente suponen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.

Facultad de desistir, o restituir que ni siquiera aparecen mencionados en el contrato. Las arras o señal que como garantía permite el artículo 1454 del CC , tiene un carácter excepcional que requiere una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. Debiendo entenderse que en caso contrario que se trata de un anticipo o cuanta del precio que sirve, para confirmar el contrato celebrado.

Añadiendo que el contenido del artículo 1454 del CC , no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

De manera que si no existe dicha expresión incluida en el contrato, éste habrá de calificarse como de arras confirmatorias. Puesto que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio final pactado. Por lo que la
primera de las alegaciones del escrito de recurso, y del suplico de la demanda ha de ser desestimado.

Sólo un comentario: si las arras son, presuntivamente, confirmatorias, ¿por qué las partes en un sistema consensualista como el español (“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan…” art. 1258 CC) recurren a las arras o entrega de una señal a cuenta del precio para “confirmar” la celebración del contrato?

La respuesta: porque si no hay celebración formal del contrato, la ejecución parcial por parte del comprador entregando una parte del precio permite “corporeizar” a bajo coste el hecho - “inmaterial” – de la celebración del contrato. Proporciona una fecha – en el recibo de la cantidad entregada a cuenta y desincentiva al vendedor para seguir buscando compradores.

La SAP Madrid 23 de junio de 2010 contiene una buena discusión de la naturaleza jurídica de un “contrato de arras” que califica como precontrato de compraventa.

Las “comunidades de bienes” constituidas para explotar un negocio: SAP Valencia 28-VI-2010

El caso enjuiciado en esta sentencia tiene interés porque estamos ante una sociedad colectiva irregular bajo la forma de una “comunidad de bienes”. Como se ha dicho gráficamente, las comunidades de bienes constituidas para la explotación de un negocio mercantil son un “monstruum” jurídico. Su calificación correcta es la de una sociedad colectiva y, por tanto, la aplicación de las normas del Código de Comercio y no de las reglas del Código civil para la comunidad de bienes. En buena parte de los pleitos, esta calificación no es relevante porque la solución es idéntica. En el caso, una de las socias, que había pagado de su bolsillo las indemnizaciones por despido de los trabajadores, reclama a la otra el pago de la mitad de lo desembolsado.

PRIMERO. La representación procesal de doña Marisol formuló demanda de juicio ordinario contra doña Candida reclamando el pago de 15.064,78 #. Sustenta su pretensión en que el día 31 de enero de 2001 constituyeron una comunidad de bienes para la explotación de una Residencia de la Tercer Edad, pero debido a la falta de acuerdo, decidieron finalizar la actividad y despedir a la plantilla de trabajadores. Éstos presentaron diversas demandas contra la Comunidad de Propietarios y sus comuneras que fueron estimadas por el Juzgado de lo social correspondiente, por lo que se condenó a la comunidad de bienes y a sus comuneras de forma conjunta y solidaria a pagar las cantidades reclamadas. La hoy actora ha satisfecho la totalidad de la deuda que se reclamaba en tales procedimientos, por lo que pide a la demandada el pago de la mitad de la deuda, en base a los artículos 392 y ss y 1255 del Código Civil

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que la Comunidad de Bienes no ha sido liquidada, y que si la demandante compareció en el proceso laboral fue en nombre propio. Añade que mientras no se liquide la comunidad no es posible determinar ningún saldo acreedor a favor de la actora

Si fuera una sociedad colectiva, el problema se plantearía en los siguientes términos: los socios colectivos responden de las deudas sociales. El acreedor social puede dirigirse – subsidiariamente – contra ellos si la sociedad no tiene medios para pagar. En el caso, el problema añadido es que el Juez de lo social condenó solidariamente a las socias a pagar las indemnizaciones. Pero la doctrina está de acuerdo en que el socio colectivo que paga una deuda de la sociedad puede repetir inmediatamente, por su parte, contra los demás socios colectivos, sin necesidad de esperar a la disolución y liquidación de la sociedad, contra la que también puede dirigirse (naturalmente, sin sentido, porque si ha pagado el socio es porque la sociedad carece de patrimonio para pagar). De modo que la solución es la correcta.

Suspensión de juicio cambiario por prejudicialidad penal: también procede cuando el tenedor del pagaré es un tercero (banco) respecto de la querella

Lo interesante de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2010 es que considera que el juicio cambiario instado por un banco (que había adquirido los pagarés por descuento) para cobrarse unos pagarés ha de suspenderse porque los deudores/libradores de los pagarés habían puesto una querella contra los tenedores de los mismos. El caso es interesante porque muchos promotores se han encontrado con que han tenido que hacer frente a los pagarés emitidos (por ellos) para pagar a las constructoras que, a su vez, han incumplido los contratos (abandonando la obra en algunos casos) y, por tanto, no tenían derecho al cobro de las cantidades documentadas en los pagarés pero que habían cedido (las constructoras) a bancos que, a su vez, también eran acreedores de la constructora y que pretenden recuperar su crédito ejecutando los pagarés contra los que los libraron (los promotores). Añádase que, a menudo, esos pagarés se renuevan (y se sustituyen) y tenemos el lío que existe siempre que, en una relación trilateral (emisor del pagaré, tenedor y banco), hay dos “buenas personas” y un “malo”. El “malo”, como decía Faulkner, no paga y hay que decidir a cuál de las dos buenas personas le pasamos la factura. Hay que decir que la transcripción de la sentencia la hace casi incomprensible, pero parece que la Audiencia no ve clara la limpieza de comportamiento de la entidad bancaria:

por utilizar indebidamente los pagarés que había sido objeto de ejecución en este procedimiento y la entidad bancaria de la documental que aporta acredita que los pagarés no son pagados por esta a Alcasons S.L., como dicen su demanda que no son aplicados a una cuenta de descuento de papel abierta por esta en fecha 28 de mayo del 2004, póliza que tiene como límite de 30.000 # y que se amplió a 150.000 # y se aplica por importe de 180.000 #, y que dicha cuenta no tiene movimiento salvo descuento del papel de los pagarés objeto de ejecución, y que la citada entidad estaba una situación de concurso y Banesto era acreedor de esta por las mismas cantidades que son objeto de ejecución y los reclama en el juzgado de lo mercantil 4 de Ciudad Real como comunicó ser tenedora de los pagarés y sabía la situación y tomó papel por un importe superior al límite y se queda con el papel para intentar aminorar la deuda, la certifica y reclama el saldo reclamando pagaré que son exactamente el saldo que certifica , pese a que consta que ésta no debe nada es decir la Entidad Diseños Urbanos de Aquitectura y Urbanismo a Alcasons Sociedad limitada.

En el presente procedimiento la resolución recurrida al respecto manifiesta expresamente que la desestima ,en el fundamento de derecho segundo en relación a que existe otro procedimiento cuya tramitación está suspendida por las mismas causas que en este procedimiento, manifiesta que no es menos cierto que no intervienen las mismas partes dado que demanda la liberadora de los pagarés contra la entidad a cuyo favor se libran, que en este es un tercero en la entidad Banesto que por descuento es tenedor de tres pagarés que nada tienen que ver con las dos remesas de pagaré objeto de que respecto de cuyos tres nada se dice ni se desprende la menor relevancia penal de estafa o intención de perjudicar a la liberadora que en principio se imputa a la referida entidad de crédito ni mucho menos que el resolución penal que en su día pueda recaer efecto decisivo como exige el artículo 40. Dos de la ley de enjuiciamiento civil ya que los pagarés en cuestión fueron descontados y abonados en una cuenta especial asociada a la póliza de descuento.

Baste simplemente remitir a la propia lectura de la querella que obran las actuaciones y la referencia que se hace de los pagarés que hoy son objeto de la demanda, … para entender que sí existe una relación o posible relación directa o al menos una influencia posible de la resolución en el procedimiento penal pueda decirse al respecto y directamente esto porque sino son las mismas partes, sí hay una relación directa y absoluta de esta parte con el procedimiento, precisamente tanto la propia contestación a la presente demanda se parte y se ratifica en todo momento que existen sucesivas renovaciones que da lugar a emitirse finalmente unos pagarés que son consecuencia de renovaciones que otros anteriores, pero que no se cumplió el citado acuerdo y teniendo en su poder remesas distintas que obedecen a un mismo objeto y consecuencia, se presenta a un juicio su abono cuando estaba se manifiesta anulados (sic, “cuando estaban manifiestamente anulados”)  porque habían sido objeto de una renovación, y por tanto se discute (en) un proceso penal la utilización ilegítima de esos pagares. La querella va dirigida contra los administradores y cualquier otra persona que pueda ser imputada en estos hechos a lo largo de la instrucción de la causa, existiendo una relación que es indiscutible su enjuiciamiento valoración y resolución preferente para poder continuar con el presente procedimiento…

Descuentos retroactivos como abuso de posición de dominio

La Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010 aplica al caso Tomra la jurisprudencia sobre el otorgamiento de descuentos retroactivos a los clientes por parte de una empresa dominante como abuso excluyente. El dominante ofrece unos precios determinados a sus clientes y les promete una rebaja de dichos precios si sus pedidos superan un determinado umbral (que se fija de forma que cubra todas o casi todas las necesidades del cliente). Para “fidelizar” al cliente, esto es, para que cubra todas sus necesidades con el dominante, éste le ofrece un descuento en el precio si supera dicho umbral – con lo que el cliente tiene incentivos para concentrar sus pedidos en dicho proveedor – y, además, le promete aplicar el descuento “extra” a todos sus pedidos, y no solo a los que realice una vez alcanzado el umbral lo que exacerba los incentivos del cliente para contratar en exclusiva con el dominante en perjuicio de los proveedores competidores de éste (descuento retroactivo).

260    En primer lugar, la Decisión impugnada aprecia que la incitación a proveerse exclusiva o casi exclusivamente de las demandantes es particularmente intensa cuando los umbrales, como los aplicados por éstas, se combinan con un sistema en virtud del cual el beneficio ligado a la superación, según el caso, del umbral de bonificación o de un umbral más ventajoso repercute en todas las compras realizadas por el cliente durante el período considerado, y no sólo en el volumen de compras que supera el umbral del que se trata (véanse los considerandos 132, 297 y 316 de la Decisión impugnada).

Las afirmaciones más interesantes de la Sentencia – en nuestra opinión – son las siguientes:

Lo relevante es el efecto de vinculación en exclusiva con el proveedor dominante, no el medio utilizado

208    Debe recordarse que, para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores –aunque sea a instancia de éstos– mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más, como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades exclusivamente en la empresa que está en posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citada, apartado 89).

El dominante tiene que explicar el sentido eficientista de su conducta si pretende que una práctica que ha sido considerada como abusiva por exclusión no lo es en el caso

224    Por último, se ha de señalar, como ha hecho la Comisión, que las demandantes han tenido plena posibilidad de exponer una justificación económica de sus prácticas objetiva y respetuosa de la competencia. Habrían podido explicar las ganancias en eficiencia que esperaban obtener de los acuerdos de exclusividad, de los compromisos cuantitativos y de los sistemas de descuentos individualizados que practicaban. No obstante, las demandantes no han alegado ante el Tribunal que su comportamiento haya generado la menor ganancia de eficiencia discernible, que estuviera justificado por otra causa o que haya llevado a una baja de los precios o a otra ventaja para los consumidores

Basta con que se cierre una parte significativa del mercado a los competidores

241    En efecto, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa no puede justificarse demostrando que la parte del mercado que puede conseguirse es aún suficiente para permitir un número limitado de competidores. En efecto, por una parte los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste. Por otra parte, la función de la empresa dominante no es determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda que aún puede conseguirse.

243    En particular, hay que señalar en primer lugar que las prácticas de las demandantes cerraban a la competencia, como promedio, una proporción importante, dos quintas partes, de la demanda total durante el período y en los países examinados. Por tanto, aun si se acogiera la tesis de las demandantes de que el cierre a la competencia de una parte pequeña de la demanda carecería de relevancia, la citada proporción distaba de ser pequeña en el presente caso.

El valor de las pericias

Bien dicho en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de julio de 2010 (lo del “alejamiento al interés de la partes” me gusta especialmente):

A su vez la citada pericia, que en estos casos, se muestra como una prueba de significada relevancia al respecto, adquiere sin duda en éste, mayor trascendencia y eficacia probatoria, máxime porque ninguna otra elaborada a instancia de parte, se ha aportado al proceso a los efectos de justificar la pretensión objeto de la demanda. Téngase en cuenta, como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia Provincial siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto, entre otras, en las Sentencias de 11 de Mayo de 1981 y 28 de Noviembre de 1992 , que: "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".

La falta de legitimación activa para impugnar acuerdos del consejo de administración se aprecia de oficio: el socio que es, a la vez, distribuidor de los productos de la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2010

"La falta de legitimación activa ad causam (para el proceso) es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido)" (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004, 27 de junio y 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio de 2008 ). La consecuencia de la apreciación de la falta de legitimación ("ad causam"), según esa misma línea jurisprudencial, no puede ser otra que una resolución desestimatoria de la pretensión deducida. Siguiendo la doctrina expuesta, el hecho de que la sentencia de primera instancia no acogiese la excepción de falta de legitimación activa formulada por la parte demandada, sin que la cuestión se haya reproducido en esta instancia, no puede constituir obstáculo para que, disintiendo del criterio expresado en aquella, estimemos, como lo hacemos, la falta de legitimación de DISTRIBUCIONES FUENTES, S.L. para el ejercicio de la acción impugnatoria del acuerdo adoptado por el consejo de administración de DISEUR EURODIS, S.L. que constituye el objeto de la presente litis, habida cuenta que el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada atribuye legitimación para la impugnación de ese tipo de acuerdos exclusivamente a los administradores y a los socios que representen el cinco por ciento del capital social, no reuniendo la mercantil demandante ninguna de estas condiciones. El resultado de ello es la desestimación de las pretensiones deducidas por esta parte

Duda: ¿cómo pudo el Juez de Instancia admitir la impugnación de un acuerdo de un consejo de administración de una SL por parte de una sociedad que no era ni socia ni administradora por el hecho de que el acuerdo versase sobre un contrato del que era parte?

Porque el fondo del asunto es el siguiente: A – principal - celebra un contrato de distribución con B – distribuidor - y B, a la vez, se hace socio de A, de manera que B es socio de A y contraparte en un contrato de distribución. En un momento dado A termina el contrato de distribución con B y B utiliza la vía societaria en lugar de la vía contractual (por ejemplo, pidiendo compensación por clientela o cualquier indemnización de daños) e impugna el acuerdo del consejo de administración de A personalmente – como socio de A – y a través de la sociedad distribuidora que había creado para contratar con A.

El demandante – apelante dijo que la terminación del contrato por A suponía prácticamente su “exclusión” de la sociedad. Lo que es, cuando menos, poco técnico. Pero plantea la cuestión acerca de si B tendría derecho a separarse de la sociedad una vez que ésta termina el contrato de distribución. Si B quería asegurarse la distribución de los productos de A (este era probablemente su medio de vida) y aceptó hacerse socio de A a cambio de conseguir que le encargaran dicha distribución (lo que no sabemos), lo aconsejable habría sido configurar esta actividad como una prestación accesoria a su cargo, previendo que la terminación del contrato de distribución – extinción de la prestación accesoria – le hubiese dado derecho a separarse de la sociedad (v., art. 346 y 347 LSC, el primero prevé el derecho de separación, lógicamente, sólo para el caso de “extinción anticipada”, de la cual no puede hablarse en un contrato de duración indefinida).

Primeras Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón: obligación de recuperar ayudas públicas ilícitas

Se trata de un Asunto de incumplimiento de una Decisión de recuperación de una ayuda pública otorgada por el Gobierno Eslovaco a una empresa

36.      La primera cuestión a resolver es la identificación de la obligación incumplida. … lo cierto es que, a la vista de la normativa aplicable y de la jurisprudencia constante en la materia, las autoridades eslovacas no podían ignorar qué era lo que en realidad se les demandaba. Por tanto, no ha de enjuiciarse ahora si se cumplió o no con la obligación de hacer lo necesario para recuperar la ayuda, sino si ésta se ha recuperado efectivamente, pues tal era el contenido de la obligación exigida. Cosa distinta es la relativa a si, caso de no recuperarse finalmente la ayuda ilícita, el hecho de que el Estado concernido hubiese adoptado todas las medidas necesarias a ese propósito pudiera exonerarle de la responsabilidad por incumplimiento si se acredita la imposibilidad absoluta de ejecutar la Decisión (por todas, sentencia de 26 de junio de 2003, Comisión/España, citada, apartados 45 a 47), pero quedando claro que la obligación primera siempre ha sido la de la recuperación efectiva, y no sólo la de arbitrar los medios para lograrla. Se trata, en definitiva, de una típica obligación de resultado, que no es otro que el restablecimiento del equilibrio de las condiciones de mercado quebrantadas con la ayuda ilícita concedida a uno de sus actores (sentencia Comisión/Francia, citada, apartado 47). Veremos después, en cualquier caso, que el fin pretendido no es algo que venga exigido a cualquier precio y, en particular, con el sacrificio de principios que son inherentes al Estado de Derecho y, como tales, asumidos constitutivamente por la Unión.

En el caso, la empresa receptora de la ayuda había entrado en concurso que había terminado por convenio homologado judicialmente, en el marco del cual, el Estado condonó la deuda

si la concurrencia en el caso de una resolución judicial nacional dotada de fuerza de cosa juzgada constituye razón suficiente para, pura y simplemente, excusar incluso la obligación de seguir procedimiento alguno.

Lo que proporciona una oportunidad para examinar cómo juega el principio de supremacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional cuando de una decisión judicial nacional se trata

43.      El presente asunto ofrece, así, la oportunidad de introducir alguna puntualización, desde una determinada perspectiva, en la definición del régimen de articulación entre el Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados. En efecto, si el principio de primacía se encuentra asentado con suficiente solidez tanto en sí misma como en la lógica de sus efectos, (20) es algo menos lo que ha podido avanzarse en relación con el alcance de dicho principio cuando la autoridad implicada en un eventual conflicto entre los Derechos nacionales y comunitario es el Poder Judicial de un Estado.

Y las decisiones judiciales no son, en este punto, iguales a las decisiones administrativas o legislativas de un Estado:

45.      La sencillez del anterior enunciado es, sin embargo, engañosa. Por varias razones: a) En primer lugar, porque el Poder Judicial del Estado miembro es también, funcionalmente, Poder Judicial de la Unión, por lo que la articulación a la que sirven aquellos principios no opera ya respecto de sistemas normativos y de autoridad separados y distintos, sino en relación con un poder en cuyos actos se reducen a unidad las normas de aquellos sistemas concurrentes. b) En segundo término, y de manera más relevante, porque, por razón de su independencia institucional y funcional, los Tribunales escapan a toda posibilidad de intervención e influencia por parte de los Gobiernos, esto es, de quienes ejercen la representación del Estado en sus relaciones con la Unión y quedan inmediatamente comprometidos ante ésta en punto a la adopción de las medidas nacionales pertinentes para el debido cumplimiento de sus obligaciones comunitarias. Un compromiso que, pudiendo indirectamente comprender incluso al Poder legislativo en la medida en que los sistemas democráticos parlamentarios de los Estados miembros aseguran siempre la coincidencia de la voluntad del Gobierno con la de la mayoría legislativa, es absolutamente ajeno, por principio, a la voluntad de los Jueces y Tribunales. Y, en fin, c) porque los principios de seguridad y certeza a los que sirve la institución de la cosa juzgada no son en absoluto ajenos al Derecho de la Unión, constituyendo, por el contrario, principios fundamentales e irrenunciables del mismo.

Y, en relación con el respeto a la cosa juzgada

el Tribunal ha llegado al punto de admitir que los Estados no vienen, por principio, obligados a desatender los pronunciamientos judiciales firmes ni aun en el supuesto de que con ello se hiciera posible reparar una infracción del Derecho de la Unión (así, sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, (25) y Kapferer, citada). A los fines de esa reparación, por tanto, se impone el recurso a los procedimientos internos de revisión de la cosa juzgada eventualmente previstos en el correspondiente ordenamiento nacional (sentencia Kühne & Heitz, citada). Y en último término, de no ser ello posible, se ha preferido erigir a la resolución judicial firme en presupuesto de un ilícito susceptible de generar la responsabilidad del Estado (por todas, sentencia Köbler, citada) antes que el quebrantamiento de la cosa juzgada.

la Unión nunca ha podido pretender que la recuperación de una ayuda ilegal pueda alcanzarse mediante la infracción por el Estado de su legalidad procesal, pues en otro caso le impondría la lesión de un principio fundamental para el Estado de Derecho. Pues la Unión nunca ha hecho abstracción de determinados valores y principios, constitutivos de tradiciones constitucionales compartidas por los Estados y, por ello, asumidos por ella. Cosa distinta es que, como enseguida veremos, la Unión sí pueda exigir de los Estados que su legislación procesal, en determinados supuestos, haga posible la revisión de un pronunciamiento contrario al Derecho comunitario aun en el supuesto de que haya alcanzado firmeza de cosa juzgada. En una palabra, que imponga la remoción ordenada en Derecho, nunca la infracción ad casum

el deber de los Estados de alcanzar el resultado de recuperar las ayudas ilegalmente concedidas lleva implícito inevitablemente, y …que, en supuestos como el de autos, los Estados tengan normativamente prevista, entre las cláusulas de rescisión de la cosa juzgada normalmente contempladas en sus respectivos ordenamientos, la consistente en la ilegalidad comunitaria del acto o resolución sancionados con firmeza judicial definitiva.

Y concluye que Eslovaquia ha incumplido con la Decisión de la Comisión y que este incumplimiento no venía “obligado” por las normas nacionales sobre la cosa juzgada:

58.      Así, aun disfrutando de la fuerza de cosa juzgada, no cabe descartar que las resoluciones judiciales implicadas hubieran dejado de constituir un obstáculo a la recuperación de la ayuda si ésta se hubiera reclamado invocando como causa petendi específica y diferente de la anterior el hecho sobrevenido de la Decisión de la Comisión por la que se exigía la devolución de su importe, siendo así que el artículo 26 de la Ley 231/1999, relativa a las ayudas de Estado, prevé que, «sobre la base de una decisión de la Comisión relativa a una ayuda ilegal, el donante de la ayuda tiene la obligación de demandar el reembolso por parte del beneficiario». Tampoco es de descartar que, con anterioridad incluso de la reforma del Código de Procedimiento Civil de 2008, antes citada, el supuesto de autos tuviera ya cabida en la causa de revisión contemplada en su artículo 228.1 letra a), que establece como causa de reapertura de un procedimiento judicial la existencia de «elementos, decisiones y pruebas» que no pudieron ser utilizados en el proceso principal y que hubieran podido ser determinantes para su resultado. Y, en fin, no es en absoluto de descartar que la misma reforma de 2008, con la inclusión de una causa específica de revisión dedicada a resoluciones de la Unión, hubiera podido ser de provecho, desde el primer momento de su vigencia, para el fin de la recuperación de la ayuda. En realidad, tal parece ser, por otro lado, la fórmula considerada por el Procurador General de la República ante el requerimiento de que fue objeto por la autoridad fiscal con el fin de intentar la revisión de la sentencia firme.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales SAP Murcia 30-VI-2010

Asumir nuevas obligaciones, encontrándose la sociedad en causa de disolución por pérdidas y en la conciencia de que no se podrían pagar, genera la responsabilidad del administrador por las deudas contraídas incluso tras la modificación del art. 105 LSRL (sólo responde de las deudas contraídas tras la concurrencia de la causa de disolución)

no obstante tan deficitaria actividad de la sociedad, que su administrador concierta nuevas obligaciones y contrataciones, recibiendo la mercancía durante el primer trimestre de 2008 y difiriendo su pago mediante la entrega de pagarés a 90 días con vencimiento desde abril a julio de 2008, que resultaron impagados. La responsabilidad del administrador en el marco legal señalado, resulta incuestionable y debe responder conforme a lo dispuesto en el artº. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por cuanto esas nuevas contrataciones, generadoras de obligaciones sociales, resultan posteriores temporalmente al acaecimiento de la causa legal de disolución, que como antes señalábamos se registran a lo largo del ejercicio del año 2007, y el administrador viene obligado, por razón de su cargo, a su conocimiento en los términos antes señalados.

Conflictos intrasocietarios: Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de julio de 2010

Exponía la representación de la actora que la Sra. Julia era socia de Artes Gráficas Almagro, S.L., al haber suscrito 2.000 participaciones sociales de las 4.000 que representaban el capital social suscrito y desembolsado.

El cargo de Administrador Unico venía ejerciéndolo D. Luis Francisco. Añadía la actora que había suscrito la ampliación de capital social hasta un total de 64.000 euros y que el Sr. Luis Francisco era el único que estaba en posesión de los libros y demás documentación obligatoria y quien manejaba y disponía de las cuentas, sin dar información a la Sra. Julia . Cuando la Sra. Julia comenzó a reclamar información fue despedida como trabajadora de la mercantil demandada, habiendo reconocido el socio y administrador único, Sr. Luis Francisco , que el despido era improcedente. Según la actora, el motivo real del despido era que la Sra. Julia no pudiera acceder a las instalaciones, gestionando la empresa el Sr. Luis Francisco sin dar cuenta de su actuación. Se decía en la demanda que las cuentas correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2004 y 2005 habían sido presentadas en el Registro Mercantil de Murcia, pese a que no se habían celebrado las correspondientes Juntas Generales y Ordinarias de Socios, y que las cuentas anuales del ejercicio 2006 no habían sido depositadas en el Registro Mercantil en el plazo previsto en la Ley. Exponía la actora que la gestión que del patrimonio social realizó el Administrador Unico y socio, Sr. Luis Francisco , era irregular, traspasando cantidades sustanciales de la cuenta de la sociedad a su cuenta personal y abonando facturas en hoteles, restaurantes y empresas de joyería, ajenas al desarrollo del negocio y al objeto social de la mercantil.

La Sra. Julia instó la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria en fecha 26-6-2007 y requirió la intervención del Notario en la Junta para que levantara acta, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , a lo que el Sr. Luis Francisco contestó mediante otro requerimiento convocando para la celebración de la Junta el 18 de septiembre de 2007, sin cumplir lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que exige la celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocar la junta general.

Continuaba exponiendo la actora que a la Junta no asistió Notario alguno, por lo que se infringió el artículo 55-1 de la L.S.R.L . y que el Administrador Único denegó el derecho de asistencia de losapoderados representantes de Dª. Julia. Añadía la representación de la actora que el Administrador de Artes Gráficas Almagro, S.L., no tenía intención de celebrar Junta, lo que llevaba a la conclusión de la manifiesta imposibilidad de realizar el fin social por lo que la Sra. Julia solicitó la disolución judicial de la Sociedad Limitada, formulando demanda de Juicio Ordinario que se turnó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia y se admitió a trámite el 30 de octubre de 2007 , siguiéndose con el nº 674/07, en cuyo marco la Sra. Julia tuvo conocimiento de la celebración de una Junta General de la Sociedad demandada, en fecha 29 de octubre de 2007, ya que el Sr. Luis Francisco nunca comunicó la celebración y resultado de dicha Junta.

Decía la actora que, agotadas las relaciones de comunicación con la mercantil demandada, se había visto obligada a entablar la demanda iniciadora de este procedimiento, basándose en el art. 46 y en el art. 51 de la L.S.R.L., así como en el 71 y en el 86 y en el carácter lesivo para la sociedad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada de forma unilateral por el socio y Administrador Sr. Luis Francisco el 29-10-2007. El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando la demanda y declaró nula la Junta General celebrada el 29 de octubre de 2007 , al considerar que Dª. Julia no fue debidamente convocada, ...

…son hechos objetivos que la actora Dª. Julia no asistió a la Junta impugnada, a pesar de ser titular del 50% del capital social, y que la citación a que se refiere la mercantil apelante no se hizo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8-1 de los Estatutos Sociales, ya que el domicilio en el que tenía que haberse hecho la citación era el situado en Murcia, AVENIDA000 , EDIFICIO000 , nº NUM000 , NUM001 (folios 255 y 256).

Suponemos que la Sra. Julia tendrá éxito en su solicitud de disolución de la sociedad (V., la SAP Asturias de 30 de junio de 2010 que dice, con razón, que debe ordenarse la disolución aunque la paralización de los órganos sociales o de la actividad de la sociedad se deba a una conducta antijurídica del demandante ya que ésta dará lugar a la responsabilidad del socio pero no justifica la negativa a disolver siendo patente la existencia de la causa de disolución). La división del capital al 50 % entre dos socios obliga a considerar imposible la realización del objeto social o a admitir la paralización de los órganos sociales (art. 363.1 b y c Ley Sociedades de Capital).

La cuestión es qué hubiera pasado si la Sra. Julia hubiera ostentado un 35 % o un 25 % del capital social y don Luis Francisco se hubiera comportado como se narra en la sentencia. La Sra. Julia no podría haber alegado la existencia de una causa de disolución. Y, probablemente, los estatutos de la SL no prevén, como causa de separación del socio, el comportamiento desleal y “opresor” del socio mayoritario. En consecuencia, o aceptamos la existencia de una cláusula legal no escrita de separación por justos motivos, o condenamos a las Sras. Julias de este mundo al pleito permanente (impugnación de acuerdos sociales y responsabilidad).

Es obvio igualmente el consejo a los que redactan estatutos sociales: es asesoramiento negligente el de quien no incluye, en los estatutos sociales la posibilidad del socio minoritario de separarse (y del socio mayoritario de excluir) cuando concurran justos motivos. El art. 108.3 LSC ofrece una posibilidad añadida para incluir un derecho de separación ad nutum, esto es, un derecho a separarse sin necesidad de alegar causa alguna, haciendo intransmisibles las participaciones sociales, lo cual no supone una carga excesiva puesto que nadie compra participaciones minoritarias en sociedades limitadas. Para proteger la estabilidad en la inversión, el mayoritario puede utilizar la previsión del art. 108.4 y establecer un período mínimo inicial durante el cual no pueda ejercitarse el derecho de separación.