Rent seeking, Derecho de la Competencia y libros de texto

Elena Alfaro (sí, es mi hermana) ha promovido una iniciativa en Change.org para inducir a las Comunidades Autónomas a revisar la política sobre los libros de texto. El objetivo es que tengamos libros de texto mucho más baratos y de mayor calidad. Para ello, parece obvio que un sistema en el que los alumnos reciben los libros del colegio (como reciben el pupitre y la silla o las toallas o el jabón en los cuartos de baño) al comienzo del curso entregando una fianza para el caso de que no puedan devolverlos a final de año y el colegio los vuelve a entregar al curso siguiente a los alumnos de ese año es un sistema mucho más racional que el actual. A la vez, deberían organizarse concursos nacionales en los que jurados especializados valoraran los libros presentados por las editoriales proporcionando así información de calidad a los colegios que son los que eligen los libros que estudiarán sus alumnos y debería existir una página web en la que cualquiera pudiera llamar la atención sobre los errores y aciertos de los libros de texto. Todo ello por no hablar de la poca utilización de las posibilidades que ofrece internet en este ámbito (un servidor de Vds proporciona a sus alumnos universitarios el “libro de texto” de la asignatura en formato electrónico al principio del curso).

Estos comentarios incluidos en la página web donde está alojada la iniciativa son muy expresivos de la situación

¿Cómo es posible que un libro de matemáticas de primaria que lleva contenidos absolutamente básicos y tradicionales sea más caro que el último premio planeta o que un libro de investigación que recopilan contenidos novedosos? ¿Por qué el gobierno permite esta absoluta indecencia en el precio que ponen las editoriales a unos libros de los que además tiene el mercado asegurado? ¿Por qué no se investiga si las editoriales alcanzan acuerdos para poner el precio a los libros? ¿Por qué no se obliga a que los libros sean completamente reutilizables y puedan pasarse de unos alumnos a otros? Gracias a la persona que ha lanzado esta petición.

Mi hijo de tres años empieza este año el colegio. Tenía que comprar 2 libros (si quisiera que hiciese religión habrían sido 3). Me encuentro con que uno de ellos se compone de tres ¡¡tres!! carpetas, una para cada trimestre, cada una de ellas cuesta casi 30€. Y el otro libro, de inglés, cuesta 28€. Casi 120€ en dos libros para un niño de tres años...esto es demencial. No me quiero imaginar lo que tienen que pagar padres de niños mayores o con varios niños.

¿Es necesario que los ejercicios deban hacerse sobre el libro? ¿Es necesario que los profesores los corrijan con rotulador o bolígrafo impidiendo ser borrados y reutilizados? ¿Es necesario usar gomets, y pegatinas constantemente en los libros, para que no valgan para el hermano...porque ya no tiene pegatinas? ¿Es necesario añadir un diploma al final de algunos libros para que el diploma sea obtenido únicamente por el primogénito? 

Parece evidente que las editoriales actúan racionalmente y hacen todo lo que está en su mano para maximizar sus ingresos y, por tanto, el gasto de los padres o de la Administración pública en libros de texto. Todas estas técnicas se explican desde este objetivo. Hacen bien. Es su función como empresarios. Lo que aquí falta es “la mano invisible” del mercado que “guíe” estos intereses egoístas de las editoriales hacia el interés general. Si no sucede es porque el mercado de los libros de texto no es un mercado competitivo. El mayor problema es que los que “prescriben” los libros y los que los pagan no son los mismos. Esos mercados no funcionan bien y es muy difícil que el consumidor adopte decisiones racionales de compra. Por ejemplo, ocurre lo mismo con las residencias de ancianos – cuando no es el anciano el que elige libremente la residencia sino sus hijos o la Administración – o, en general, en cualquier relación de agencia. El director del colegio y los maestros – igual que los médicos – no tienen incentivos para elegir los mejores libros y los más baratos. Tienen incentivos para elegir aquellos que maximicen la utilidad de los directores o maestros. Si hemos prohibido que los laboratorios farmacéuticos “visiten” a los médicos, a lo mejor es hora de prohibir a las editoriales cualquier actividad de marketing en los colegios.

Canción del viernes en martes: America West side Story

Malos argumentos en defensa de la propiedad intelectual e industrial

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se otorgan por razones económicas distintas a por los que se reconoce el derecho de propiedad sobre los bienes físicos. En el primer caso, el “monopolio” y la protección frente a la imitación o la copia pretende inducir a los individuos a expresar la idea o producir el invento en primer lugar, esto es, que inviertan en la creación de los objetos de propiedad, para lo que no tendrían incentivos si cualquiera pudiera copiarlo inmediatamente. En el segundo caso, el derecho de propiedad es una forma de organizar la escasez. Si los bienes no fueran escasos, no habría necesidad de atribuir la propiedad.

No hay “comidas gratis” y el reconocimiento de derechos de propiedad en uno y otro caso tienen costes. En el caso de la propiedad intelectual o industrial, los derivados del precio supracompetitivo que podrá cargar el titular si no hay abundancia de bienes completamente sustitutivos en el mercado y, por tanto, una oferta subóptima, pero también, una reducción de la innovación llamada “incremental” porque está basada en invenciones o creaciones anteriores. En el caso de la propiedad de bienes físicos, una infrautilización de los bienes y, si su transmisión es costosa, una asignación ineficiente de los recursos si el titular del bien no es el que puede maximizar su valor.

De lo que se deduce que no deben otorgarse o reconocerse derechos de propiedad en cualquier caso. Y, en relación con la propiedad intelectual e industrial, con mayor motivo porque el “fallo de mercado” que resuelve su otorgamiento no es tan grave como el de la escasez. Se explica así, que los derechos de propiedad intelectual no se otorguen con duración indefinida. Es un reconocimiento de la pérdida de bienestar social que su existencia provocan.

Lemley analiza en este artículo los argumentos que el llama ex post (el argumento ex ante es el de incentivar la creación y la producción intelectual e industrial)para justificar los derechos de propiedad industrial e intelectual. Son dos. Por un lado, proporcionar al titular los incentivos adecuados para mejorar o desarrollar una creación o invento ya producidos y, por otro, controlar el uso excesivo de la información.

El primer argumento se formula diciendo que, al igual que sucede con la propiedad de los bienes físicos, el dueño (el que tiene derecho a todos los rendimientos que produzca el activo) tiene incentivos para invertir en el bien o producto si las inversiones incrementan el valor del activo (incrementan los rendimientos futuros). Por tanto, el titular de un invento – patente – o de una obra – propiedad intelectual – tiene incentivos para mejorar el invento o la obra porque también los rendimientos de esa mejora serán para él (es la prospect theory de E. Kitch). Este argumento es el que justificó la extensión del copyright de 50 a 70 años con efectos retroactivos (es obvio que una extensión del copyright no puede inducir a los artistas muertos a producir nuevas obras).

“lack of copyright protection . . . restrains dissemination of the work, since publishers and other users cannot risk investing in the work unless assured of exclusive rights. . . . [T]he copyright in the work represents a protection for the investment that is undertaken in the publication or production of the work.” And the D.C. Circuit offered as one justification for upholding the CTEA the idea that more works would be available if copyright terms were extended than if the works entered the public domain. The argument here is that not just preservation but production and dissemination of copies require investment that will not occur absent exclusivity.

Lemley critica, con razón, semejante argumento porque conduciría a reconocer duración perpetua a los derechos de autor e invenciones y contradice los fundamentos más básicos de la economía de mercado: la competencia genera los productos y los precios preferidos por los consumidores: “once an intellectual property right expires, many companies can compete to make the good, and they will do so only so long as they can manufacture and distribute the work for less money than people will pay to buy it”. Es decir, si hay demanda del libro o del producto o proceso patentado, y el precio que los consumidores están dispuestos a pagar supera los costes de producción, el producto saldrá al mercado aunque no haya property right alguno sobre la obra o el procedimiento de fabricación. Simplemente, los costes de producción se habrán reducido. Lo sucedido con los medicamentos genéricos es una buena prueba pero Lemley dice que hay más obras literarias publicadas de los años 20 del siglo XX (o sea, que se encuentran bajo el dominio público) que de los años 30 (que no cayeron en el dominio público por la extensión de la duración del derecho). Es más, el distribuidor o fabricante más eficiente prevalecerá y éste no será normalmente el titular del derecho de propiedad intelectual. Ni tampoco el autor o sus herederos serán los más capaces de mejorar la obra o el invento. Haciéndolo del dominio público cualquiera puede mejorarlo. De hecho, si alguien produce un disco o edita un libro cuyas obras son de dominio público, adquiere derechos de propiedad intelectual como intérprete, ejecutante o como productor o editor sobre “su” obra y si alguien inventa algo basándose en invenciones previas que han devenido de dominio público, tendrá derecho a una patente.

En cuanto al argumento de la sobreexplotación de una idea, es difícil de imaginar supuestos en los que pueda ocurrir con una obra o una invención algo parecido a lo que se define como tragedia de los comunes. Si cualquiera puede pescar en un lago, los peces se agotarán porque los pescadores no incluyen en sus costes la desaparición futura de la pesca. Pero las ideas o los inventos – la información – no se agota por su uso. Por eso son bienes públicos (no hay rivalidad en su consumo y, por tanto, no hay escasez). Porque pueden ser usados simultáneamente por muchas personas sin que la utilidad que extrae del uso cada persona se vea afectada por el uso simultáneo por otros (excepto en los bienes cuyo uso denota status social por razones muy particulares). Cuando un periodista consigue una “exclusiva”, la misma pierde su valor cuando otros periodistas acceden a la misma información. Pero eso no es malo (como no es malo que acabemos hartos de noticias sobre Ronaldo o sobre Belén Esteban). Y los periodistas tienen incentivos para averiguar información “exclusiva” porque el mercado les proporciona un monopolio temporal sin necesidad de intervención del Derecho: son los primeros en publicar la información.

Si la creación de obras derivadas – sin permiso del autor de la obra original – disminuye el valor de ésta (porque la “denigra”), tampoco hay que preocuparse si la obra original ya es de dominio público y, si no lo es, el derecho del titular cubre la posibilidad de oponerse a tales obras derivadas. En el caso de las marcas, la protección contra la dilución – no incluida en el ámbito original del derecho del titular de una marca que solo incluía la identificación del origen del producto – se ha reconocido ya para las marcas renombradas o notorias.

La conclusión es que hay muchos menos fallos de mercado de los que pretenden los que defienden la extensión temporal y objetiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial.

The genius of the competitive market is precisely that while no individual producer has the incentive to fill market demand perfectly, collectively producers will meet that demand. This is not because they capture the full social surplus from their behavior, which by definition is never true in a competitive market. It is because they have enough incentive to produce what consumers demand. The reason we can generally rely on private ordering to produce desirable outcomes is not because property has some inherently moral virtue that leads to efficient conduct, nor because individual companies can eliminate free riding, but because individual companies are constrained by the discipline of a competitive market

Las televisiones en habitaciones de hospitales también generan comunicación pública de obras protegidas

La polémica acerca de si, cuando un hotel ofrecía a sus clientes televisores en sus habitaciones venía obligado a pagar a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual por realizar actos de comunicación pública de las obras transmitidas por televisión se resolvió por el Tribunal Supremo en sentido definitivamente afirmativo (STS 17 de abril de 2007). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2012 se resuelve en idéntico sentido en relación con las habitaciones de los hospitales. La Sala no encuentra argumentos para justificar un trato distinto bajo el art. 20 LPI:

para que haya "comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición del público para que pueda acceder a ella. El carácter público de la comunicación deriva de la pluralidad de personas -número indeterminado de telespectadores potenciales- que pueden acceder, sin que sea relevante la determinación numérica de los destinatarios. Como también resulta indiferente que el público que tuviese acceso a ella fuera sucesivo y no simultáneo

Y el carácter no lucrativo de la persona jurídica titular de la clínica u hospital, el carácter de “pacientes” y no de “clientes” de los ingresados en una clínica y el hecho de que no estén allí por su gusto, no hace variar la conclusión.

Pues bien, en el caso de las televisiones instaladas en las habitaciones de un centro sanitario (clínica u hospital), como el que aquí nos ocupa, nos encontramos con que en éste se capta la señal televisiva original y luego se transmite (mediante retransmisión o radiodifusión secundaria) a los televisores instalados en las habitaciones, posibilitando la comunicación pública, que supone el acceso a la emisión originaria de un nuevo público integrado por una pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, constituida por quienes ocupan las habitaciones y por quienes sucesivamente las ocuparán y tienen la posibilidad de acceder a la señal, cualquiera que sea el medio de retransmisión.

Sociedades de capital entre cónyuges y… divorcio

La sociedad FIRICAISIN, S.L. se constituyó en 1995 por los cónyuges Dª Violeta y D. Luis María , ostentando cada uno de ellos una participación del cincuenta por ciento en el capital social, quedando designados administradores solidarios. El artículo 7º de los Estatutos sociales estableció un sistema alternativo de convocatoria de la Junta General, de manera que contemplaba la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio y añadía que, en todo caso, la convocatoria podría efectuarse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social.

Cita de tesis doctorales no publicadas

1º Las tesis doctorales no publicadas en forma de libro, son obras “divulgadas” en el sentido del art. 32.1 LPI porque se ponen a disposición del público como consecuencia de la obligación de depositar un ejemplar en la Universidad donde se obtiene el grado de Doctor.

2º Si los que citan una tesis doctoral, lo hacen en un trabajo que ha requerido investigación propia, la cita está cubierta por el art. 32.1 LPI.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2012

¿Qué hacer cuando no hay pruebas de que los derechos de propiedad intelectual o industrial incrementen la creación y la innovación?

Rudolf Peritz ha escrito un artículo (Competition within Intellectual Property Regimes - The Instance of Patent Rights) sobre los fundamentos del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual en el que,  en los términos más simples, trata de persuadirnos para abandonar la peligrosa tendencia a considerar las patentes y el copyright como derechos de propiedad y entenderlos como incentivos para innovar en los que, a cambio de revelar y hacer pública toda la información relativa a la invención, el ordenamiento otorga un derecho de exclusiva al titular, no un derecho de propiedad como el que se tiene sobre una cosa.

El autor repasa los estudios empíricos sobre la materia de los que se extraen conclusiones bastante desoladoras: ni la perspectiva de obtener una patente es un factor relevante en las decisiones empresariales de invertir en I+D (excepto para la industria farmacéutica); ni un refuerzo legal de los derechos incrementa la inversión en I + D, ni la extensión temporal del derecho de autor ha generado un aumento de las obras publicadas.

Pero un sector del Derecho con la longevidad alcanzada por el Derecho de la propiedad intelectual e industrial no va a desaparecer – como proponen Boldrin y Levine – sino, a lo más, ser modificado hacia una mayor racionalidad. Lo terrible es, sin embargo, que los cambios producidos en las últimas décadas han ido en la dirección de extender los derechos aumentando los titulares (ejecutantes, productores), alargando su vigencia (copyright de 50 a 70 años desde la muerte del autor también para los productores de obras discográficas), ampliando las patentes otorgables (ideas de negocio, patentes de software, patentes de “diseño”) o los usos de la obra protegida que generan remuneración. Esta evolución es perfectamente explicable en términos de public choice. Los defensores de potentes derechos de propiedad intelectual e industrial están bien organizados, los perjudicados – los consumidores – están dispersos y, por tanto, la capacidad y los incentivos para influir sobre los legisladores es mucho mayor para el primer grupo.

En este panorama, el autor propone estructurar los casos en términos de regla/excepción manteniendo el fundamento tradicional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, esto es, que se trata de establecer incentivos a la creación e innovación aunque reconoce que las normas vigentes no pueden explicarse (racionalizarse) utilizando ese fundamento exclusivamente.

The Constitution empowers Congress to enact copyright and patent protection for the explicit purpose of promoting “the Progress of Science and useful Arts.” So copyright and patent are not rewards, not natural rights. They are incentives – private means to a public end… the scale and scope of IP rights should be determined by the degree to which they promote economic progress. Incentive theory’s incapacity to guide such determinations results in an analytical stalemate between the exclusionary rights of IP protection and the open access of free competition, a stalemate because both produce economic growth but to indeterminable degrees… taking a fall-back position, the position that maximizing the means maximizes the ends, that greater IP protection naturally leads to more invention and thus to more progress. explains the so-called propertization of IP rights, the normative shift to a Lockean entitlement from an instrumentalist (or means-ends) evaluation…

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal refleja esta misma valoración. Consagra la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas como un principio fundamental de una economía de mercado. La regla es que no hay propiedad privada de las ideas, las creaciones, las iniciativas empresariales incluidas las innovaciones. Y, de acuerdo con su formulación, la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial en relación con la prestación o iniciativa ajena constituye una excepción al principio general. Como es sabido, esta estructura normativa (regla/excepción) permite resolver las dudas interpretativas sobre el alcance y extensión de la excepción y, por tanto, sobre el alcance y la extensión del derecho de propiedad intelectual o industrial: en caso de non liquet, debe afirmarse la legitimidad de la imitación o copia del producto o prestación. Esta estructura tiene perfecto sentido a la luz de las razones que legitiman el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual o industrial: no son derechos naturales – expresiones semejantes al derecho de propiedad sobre bienes físicos – ni son recompensas por inventar o crear. Son incentivos para promover la creación y la innovación. Y tiene, también, sentido económico. Los derechos de propiedad industrial e intelectual se reconocen porque contribuyen al progreso económico incentivando la creación y la innovación, pero la atribución de un monopolio genera costes ciertos en forma de ineficiencias estáticas y dinámicas, las propias del monopolio cuando – lo que no ocurre siempre – el derecho genera los efectos de un monopolio (reducción de la oferta disponible y infrautilización de la información). No ignoramos con ello que la atribución de una patente no concede al titular un monopolio, ni siquiera una posición de dominio, sino un derecho de exclusiva. O como dijera Ulrich, una protección frente a la imitación, no frente a la competencia por sustitución. El Derecho de patentes ha de configurarse de modo que la patente no impida la innovación por sustitución (otra forma, otro código, otra molécula que permita obtener el resultado patentado).

Given the indeterminate economic value of both free competition and IP rights in encouraging invention, policy analysis should begin with the presumption of free competition. In choosing between two rules or standards, policy makers should adopt the one that better expresses the policy of free competition.

When patents and other IP rights produce monopoly prices, they create welfare losses in both static and dynamic terms. In the short run, consumers pay higher prices or go to second best substitutes. In the longer run, subsequent inventors also pay higher prices or turn to second best substitutes, causing some combination of decline and path-diversion in follow-on inventive activity.In this light, a rule or policy that would strengthen IP rights should first be shown to promote greater progress than would otherwise occur.

El caso de las patentes es particular porque el registro público de la invención reduce los costes sociales de los secretos industriales en cuanto la invención es conocida públicamente y, por tanto, los competidores pueden inventar e innovar en el mismo sector utilizando la información publicada y con la seguridad de conocer cuándo estarían infringiendo el derecho de otro. Este argumento tiene una fuerza de convicción limitada ya que los competidores pueden obtener la información sobre la invención examinando el producto innovador en los casos más complejos mediante ingeniería inversa (“a patent becomes more valuable than trade secret protection as the risk of disclosure, reverse engineering, or independent invention increases”). Pero es un argumento en contra de la concesión de patentes a programas de software al menos en los términos en los que se conceden actualmente en los EE.UU.

La opción interpretativa contraria y criticada por el autor es la que podríamos llamar cosificación de las patentes (propertization of IP rights) que nuestras leyes de patentes y marcas parecen abrazar cuando hablan de “la patente como objeto de propiedad” (en relación con las marcas, la cuestión puede ser diferente) y, en consecuencia, la extensión de las reglas que se aplican normalmente al derecho de propiedad. El autor pone algunos ejemplos de lo dañino de esta traslación de las reglas del derecho de propiedad a las patentes.

Así, ha llevado a los tribunales norteamericanos a atribuir al titular de una patente acciones de cesación, prohibición y remoción (injuctions) en lugar de la general de daños (que incluya, en su caso, el enriquecimiento injusto).

The Federal Circuit had concluded that the Patent Act’s explicit definition of a patent as “having the attributes of personal property,” particularly “the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention . . . alone justifies its general rule.”

El Tribunal Supremo norteamericano (eBay Inc. v MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006) ha casado esta doctrina y ha afirmado que la concesión o no de una injuction se ha de decidir caso por caso y no con carácter general porque se trate de una infracción de una patente. Y el Juez Kennedy, en un voto particular concurrente advierte que el tipo de patente y el tipo de infracción obligan a decidir caso por caso si se ha de permitir al titular de la patente excluir a los demás del uso de la misma o solo debe concedérsele el derecho a reclamar un canon razonable

“[I]n many instances the nature of the patent being enforced and the economic function of the patent holder present considerations quite unlike earlier cases.” Two examples are given: first, “industries in which firms use patents not as a basis for producing and selling goods but, instead, primarily for obtaining licensing fees;” second, “patents over business methods,” which raise significant questions of “vagueness and suspect validity.” Both examples reflect concerns that patent rights to exclude can be questionable barriers to the market entry needed for competition to flourish.

La cosificación de los derechos de propiedad industrial e intelectual es muy peligrosa porque altera las valoraciones que son procedentes. Si son derechos de propiedad como mi derecho sobre el ordenador sobre el que estoy trabajando, son mandatos de “optimización” cuya vigencia y protección ha de maximizarse en ponderación con otros derechos de igual rango. Si el infractor no es titular de ningún derecho comparable cuando "infringe” el derecho de patente o de coypright, los jueces pueden estar tentados de sobreproteger a los titulares, como refleja la opinión del Juez Federal que hemos transcrito.

Otro ejemplo narrado por el autor es el de la doctrina de los equivalentes.

… . Product patents have been granted for purified forms of naturally occurring substances regularly since an early 20th century decision, which affirmed a grant for the purified hormone Adrenalin on the ground that it was “a new thing commercially and therapeutically.” The product patent practically encompassed the very idea of purified Adrenalin insofar as it included not only the product but its equivalents 

Y, en relación con las patentes de software, el autor critica la jurisprudencia norteamericana que ha considerado suficiente con que en las reivindicaciones de la patente se describan las funciones que realiza el programa informático sin necesidad de más detalles. Añadido a la doctrina de los equivalentes, el resultado es que, además, las patentes de software son demasiado amplias en su alcance y no proporcionan información a los competidores que deseen innovar en ese mismo ámbito o desarrollar innovaciones compatibles con las patentadas. Resulta sorprendente que, en el ámbito del software, las empresas que obtienen patentes consigan lo mejor de los dos mundos: el de la protección vía patente (que incluye resultados y no solo procedimientos) y el de los secretos industriales que les evita revelar toda la información necesaria para que un tercero pueda – aunque no deba – reproducir la invención. Afortunadamente, según el autor, este resultado ha sido impedido por las autoridades europeas en el caso Microsoft al aplicar el art. 102 TFUE y considerar como abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a compartir la información sobre sus programas con los terceros que elaboraban aplicaciones para servidores

While general information about software function has some limited value, its satisfaction of the patent disclosure requirement creates two problems. First, general claims and descriptions produce software patents that are too broad and, as a result, foreclose too much competition as functional equivalents. This problem includes treatment of business method inventions, which are typically embodied in software. Second, there is insufficient information flow for subsequent inventors. The combination is deadly: broad patent rights and little public information about them. This situation is exacerbated by the acknowledged difficulty in locating and identifying prior art in the category of computer software… The change would call for disclosure of the source code and system documentation that industry practices recognize as needed to enable subsequent work on the software.

Utilizar el derecho de patentes es más eficiente que utilizar el Derecho antimonopolio ya que no es necesaria la litigación ni contratos entre las partes de licencia.

Schumpeter/Arrow y la relación entre Derecho de Patentes y Antitrust

Los lectores de este blog ya saben que Lemley es uno de nuestros favoritos en temas de patentes y Derecho de la Competencia. Les resumo un artículo en el que – en contra de lo que hoy dice EL PAIS – se demuestra que tiene todo el sentido distinguir por sectores de actividad en el ámbito de las patentes como se hace en el Derecho de la Competencia. En este párrafo, el autor explica por qué las patentes funcionan bien en el sector farmacéutico y cómo la prospect theory de Schumpeter da cuenta del régimen jurídico de las patentes

Schumpeterian prospect theory is based on the premise that strong IP rights should be given to a single coordinating entrepreneur. Prospect theory envisions invention as something done by a single firm, rather than collectively; as the result of significant expenditure on research, rather than the result of serendipity or casual experimentation; and as only the first step in a long and expensive process of bringing a product to market, rather than as an activity close to a final product. Prospect theory follows Joseph Schumpeter in distinguishing between the act of invention, which creates a new product or process, and the broader act of innovation, which includes the work necessary to revise, develop, and bring that new product or process to commercial fruition.

As a result, prospect theory suggests that patents should be broad, stand alone, and confer almost total control over subsequent uses of the product.The prospect vision of patents maps most closely onto invention in the pharmaceutical industry.James Bessen and Michael Meurer go so far as to argue that the evidence suggests that patents are worth the cost only in the pharmaceutical and chemical industries Patents also map well onto products in the pharmaceutical industry. As a general rule, the scope of patents in the pharmaceutical industry tends to be coextensive with the products actually sold. Pharmaceutical patents do not merely cover small components that must be integrated into a marketable product, and this in turn means that a company that wishes to sell a pharmaceutical product generally won’t need licenses for many different patents. Chemicals are readily characterized using existing scientific terminology, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.Chemicals are readily characterized using existing scientific terminol gy, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.

Y, a continuación, cómo y por qué no funcionan igual de bien en otros sectores de alta innovación, donde la concesión o no de patentes no ha influido en el volumen y velocidad de la innovación

Competitive innovation theory maps well onto a variety of industries that have experienced substantial innovation in the absence of patent protection. One notable example is business methods. Because new business methods do not generally require substantial investment in R&D, the prospect of even a modest supracompetitive reward will provide sufficient incentive to innovate.

Similarly, innovation has flourished in other industries in the absence of patent protection. The early history of the software industry is one in which innovators developed impressive new products at very little cost in the absence of patent protection.24 Patent protection was not available for software until well into the 1980s. Copyright protection may have been available, though the applicability of copyright was not really settled until Congress amended the statute in 1980. Some have argued that software should not be patentable even today, though that argument ignores some economic changes in the industry and in any event seems unlikely to prevail. More recently, the Internet developed without patent protection for its fundamental protocols, in part because it was based on government-funded work and in part because the academic developers simply did not seek patent protection. A number of scholars have argued that the open, nonproprietary nature of the Internet is directly responsible for the dramatic innovation it fostered in the 1990s. They point out that AT&T, which had a monopoly in telephony and therefore under prospect theory the right incentives to innovate in the field, did not engage in similar innovation.

La conclusión

Patent protection is not always appropriate, particularly where expected R&D cost is small, where the ratio of innovator cost to imitator costs is small, or where first-mover advantages or network effects can provide the needed incentives. Under these conditions, patents should be rare and very modest in scope, in order to allow market forces their fullest latitude. Competitive innovation theory fits business methods, arguably fits the Internet, and--at least in the 1970s--fit software.

We should have strong patent rights in circumstances in which we believe Schumpeter is right and innovation requires investment or reward that cannot be achieved in a competitive market. But we should have strong antitrust policy in circumstances in which we believe Arrow is right and it is competition rather than monopoly that will drive innovation.

Industry-Specific Antitrust Policy for Innovation Mark A. Lemley

El fracaso de las obligaciones de informar

El objetivo de las normas que imponen a los empresarios obligaciones de información a sus clientes es mejorar las decisiones de éstos. Es decir, reducir los costes para los consumidores de adoptar una decisión racional (la que maximiza su utilidad) cuando adquieren un bien o reciben un servicio en el mercado comparando las ofertas disponibles y seleccionando la que mejor se adapta a sus deseos o necesidades.

Este modelo informativo preside la legislación europea y nacional sobre protección del consumidor. Sin embargo, se acumulan las pruebas de que no funciona. La gente no quiere información, quiere buenos consejos. Los consumidores no utilizan la información que, sin embargo, es costosa de producir (con la consiguiente resistencia del obligado a proporcionarla). Las razones son varias pero la más importante es, quizá, que procesar la información es costoso para el consumidor, de modo que un análisis coste-beneficio le llevará, a menudo, a despreciar la información ofrecida porque el coste de procesarla supera al beneficio en forma de una decisión más acertada. El coste es elevadísimo cuando se trata de consumidores de escasa en formación. Y los seres humanos tenemos una capacidad de procesar a primera vista, limitada:

The classic overload statement is Miller’s “magical number seven,” that being more or less the number of items people can keep in their short-term memory. This number is surprisingly easy to exceed.

Si los consumidores no utilizan la información – no la procesan – hay que preguntarse si la decisión legislativa de imponer su suministro fue acertada en primer lugar. A menudo, el origen de la medida legislativa se encuentra en un caso singular que no justifica una regulación general (que un consumidor se tragó la anilla de una lata). A menudo también, la regulación se limita a establecer lo que el mercado, de por sí, proporciona y, en estos casos, la regulación puede ser contraproducente porque reduce en lugar de aumentar la información de la que dispone el consumidor cuando contrata. Por ejemplo, la obligación de los bancos de publicar e informar a sus clientes de sus comisiones reduce sus incentivos para pactar o, al menos, indicar al cliente concreto el coste de la operación bancaria concreta que va a realizar (p.ej., el cliente adquiere unos valores que van a ser custodiados por el banco). El cliente sólo se percata del coste cuando recibe el extracto con el cargo correspondiente.

En otra entrada decíamos que una forma fácil de iniciar un programa de liberalización podría consistir en derogar las normas que gente normalmente cumplidora de las normas, incumple. Los autores ponen un ejemplo: la ley estadounidense que obliga a todas las universidades y centros de enseñanza a elaborar un informe anual sobre seguridad (delitos cometidos en el campus) con el objetivo de que los estudiantes puedan decidir a qué universidad ir también sobre esa base. Que, según una experta, no haya ni un solo campus que cumpla de forma completa con la norma es una indicación de que la ley no superaría el más burdo análisis coste/beneficio. En todo caso, el ejemplo no es bueno para basar en él la crítica a las normas que imponen obligaciones de información porque el primer control que cualquier imposición de obligaciones semejantes debería pasar es el de la relevancia de la información para facilitar una decisión racional por parte de los consumidores y no parece que la mayor o menor seguridad del campus (fuera de los casos egregios de campus peligrosos respecto de los cuales los medios de comunicación proporcionarán información suficiente) deba ser un elemento relevante a la hora de seleccionar una universidad, sobre todo, porque no será, en primer lugar, un elemento que distinga suficientemente unos campus de otro.

Omri Ben-Shahar/Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure

Motivos de oposición a la ejecución

Se trataba de un contrato de transacción que los demandantes consideraban que los demandados habían incumplido

La línea de razonamiento a la que responde el discurso argumental de los apelantes revela cierta confusión en cuanto a las posibilidades que para la defensa de sus intereses brinda el trámite de oposición a la ejecución. Dejando a un lado la oposición que se funde en defectos procesales, en el caso de la ejecución de un acuerdo aprobado judicialmente la norma solo contempla tres causas de oposición ( artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): el pago o cumplimiento justificado documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva y la existencia de pacto o transacción tendente a evitar la ejecución que conste en documento público. Nos encontramos ante un elenco tasado, de ahí que el artículo 561.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga (en cuanto a la oposición por motivos de fondo en el ámbito en que nos encontramos, esto es, la ejecución de acuerdos aprobados judicialmente) que el auto resolviendo la oposición (cuyo contenido viene predeterminado legalmente) debe declarar que no procede la ejecución "cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 .". En este sentido, el único cumplimiento que puede ser objeto de consideración a fin de dejar sin efecto la ejecución despachada es el cumplimiento total, pues tan solo este tiene eficacia liberatoria, dando lugar a la extinción de la acción ejecutiva. Ello, sin perjuicio de las consecuencias que en el seno de la ejecución deba reconocerse al cumplimiento parcial, en cuanto entraña una minoración de la responsabilidad contenida en el título ejecutivo. Por otra parte, el pago o cumplimiento jurídicamente relevante a efectos de enervar el despacho de ejecución es el producido con anterioridad a la demanda ejecutiva, que debe resultar debidamente acreditado. La proyección de los anteriores parámetros sobre el caso que nos ocupa determina la improsperabilidad de los alegatos de los apelantes. Más allá de toda consideración acerca de la esencialidad del plazo establecido en el acuerdo aprobado judicialmente, los recurrentes asumen en su discurso que al tiempo de la interposición de la demanda ejecutiva, presentada una vez vencido dicho plazo, no se había dado cumplimiento a todas las obligaciones que les venían impuestas en aquel. Esto por sí solo basta para rechazar la pretensión de que se declare que no procedía la ejecución.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2012

Concurso culpable: interpretación del art. 164 y 165 LC

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum" , por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del " onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso.(Además de retirar bienes de la  concursada antes de presentar el concurso).

Pero, calificado el concurso como culpable, no se sigue necesariamente la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal, de manera que, si se condena al administrador a pagar todo o parte de ese déficit, el Juez ha de motivarlo, lo que, en el caso no sucedió a juicio del Supremo por lo que éste devuelve los autos a la Audiencia para que proceda a decidir sobre este extremo una vez confirmada la correcta calificación del concurso como culpable.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012

Ejecución de garantía financiera (prenda de crédito) tras la declaración de concurso

El banco había dado crédito (en forma de apertura de crédito en cuenta corriente) a una empresa que quebró. Tras la declaración de concurso, el banco se apoderó de unos fondos de inversión que la quebrada tenía en dicho banco y que habían sido pignorados por el banco como garantía de la apertura de crédito. Las dos instancias consideraron que el banco había compensado indebidamente su crédito frente a la concursada con los fondos de inversión. El Supremo, en la Sentencia de 20 de junio de 2012 opina lo contrario sobre la base del RD Ley 5/2005 que protege las garantías financieras de la declaración de concurso de una de las partes. No hubo compensación, sino ejecución de una garantía real: la prenda de los fondos de inversión.

… en la demanda la administración concursal interesó la anulación de la operación que calificó como compensación y la condena de la demandada a reintegrar a la masa del concurso la suma con la que había satisfecho su crédito. Según se apuntó, en las dos instancias dichas pretensiones fueron estimadas. En concreto, el Tribunal de apelación consideró que Banco Santander, SA había infringido lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 22/2003 , que prohíbe la compensación de deudas una vez declarado el concurso de uno de los deudores. Sin embargo, como en sus escritos de alegaciones sostuvo la ahora recurrente, más que compensar deudas - en el sentido de sustituir dos actos de cumplimiento, con efectivas transferencias de fondos, por una mera operación contable - lo que la misma hizo fue aplicar a la satisfacción de su crédito el objeto de una garantía real que había constituido la deudora, Santa Teresa Materiales de Construcción, SL, sobre determinados instrumentos financieros de su titularidad, con el fin de asegurar el cumplimiento, entre otras, de la obligación principal a la que fue finalmente destinado el valor pignorado. Pero, como se afirma en el motivo, el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta lo dispuesto en Real Decreto Ley 5/2005, que constituye norma especial aplicable a las entidades de crédito - según el apartado 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003 - y que traspuso la Directiva 2002/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera. Y, en particular, el artículo 15, apartado 4 , del mismo, que establece que el derecho de ejecución separada de la garantía, ejercitado en el caso por la acreedora ahora recurrente, no resulta limitado, restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento concursal de la deudora pignorante . Ello sentado, la validez del acto de constitución de la garantía no ha sido discutida ni su rescisión pretendida. Por lo que han de quedar al margen de nuestro enjuiciamiento. En conclusión, ejecutada la garantía conforme a lo pactado y por virtud del precepto últimamente citado, procede estimar el recurso de casación, hacer lo propio con el de apelación y desestimar la demanda.

Vid., en el mismo sentido, la STS de 26 de junio de 2012

Canción del viernes en sábado

Gracias Elena!

La prima de emisión, aunque sea desproporcionadamente elevada, no es ganancia o plusvalía para la sociedad

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (Sala 3)

El dilema a resolver en el caso de autos queda así reducido a determinar si se produce un incremento patrimonial lucrativo gravable en el impuesto sobre sociedades cuando una sociedad que amplía su capital recibe de uno de sus socios una prima de emisión injustificadamente elevada, posición sustentada por el defensor de la Administración General del Estado, o no se produce el hecho imponible de ese impuesto, al resultar improcedente el gravamen en el mismo de cualquier aportación de un socio a la sociedad, tesis que sostiene la Sala de instancia y apoya la parte recurrida. En recursos de casación planteados también por la Administración General del Estado, esta Sala ha resuelto la misma cuestión que aquí se suscita en el mismo sentido que la Audiencia Nacional [sentencias de 21 de noviembre de 2011 (casación 3903/09, FFJJ 2º y 3º), 28 de noviembre de 2011 (casación 4389/08, FFJJ 2º y 3º) y 5 de diciembre de 2011 (casación 2523/10, FJ 1º)]. Por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos reiterar la misma argumentación que utilizamos en aquéllas para rechazar este primer motivo de casación. Fuera cual fuera su causa real, la prima de emisión satisfecha por doña Vanesa constituyó un movimiento de entrada en los recursos propios de «Hildeclot», en concreto en sus reservas, puesto que es inescindible de la ampliación de capital realizada por dicha sociedad. Por tal razón, la doctrina consolidada de esta Sala, formulada eso sí respecto de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades, concluía que la prima de emisión de acciones en ningún caso podía constituir una adquisición lucrativa de la sociedad recurrida. Resulta así porque los movimientos de entrada y salida en los recursos propios de la sociedad (capital y reservas ) derivados de las relaciones entre la misma y sus socios carecen de repercusión fiscal en el impuesto de sociedades, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales de los socios a los recursos propios de la sociedad, aunque constituyan un incremento económico en la perceptora, no se computan como partida gravable, pues no son ganancia o mayor valor generado por la sociedad, sino precisamente el soporte para generarlos y son los rendimientos e incrementos producidos en la propia sociedad, a partir de una cifra de recursos propios aportada desde el exterior, los que se someten a tributación [véanse, por todas, las sentencias de 31 de enero de 2007 (casación 2049/02 , FJ 2º), 8 de julio de 2009 (casación 1624/03 , FJ 2º), 3 de diciembre de 2009 (casación 3566/04, FJ 2 º) y 18 de mayo de 2011 (casación 1677/06 , FJ 3º)].

Vía, Jorge Miquel

¿Erosión de la calidad en las marcas de distribuidores?

Ariel Ezrachi y Koen de Jong han publicado un artículo en ECLR titulado “Buyer Power, Private Labels and the Welfare Consequences of Quality Erosion”. (de pago, 5(2012). La tesis del artículo es que, como los fabricantes de productos de marca del distribuidor tienen unos márgenes tan pequeños, se pueden ver tentados de reducir sus costes bajando la calidad del producto en aquellos aspectos que no son visibles para el distribuidor que los adquiere ni, obviamente, para los consumidores. ¿Una obviedad? Efectivamente. Es un problema de asimetría de información como tantos otros explicados a partir del famoso trabajo de Akerlof sobre los “markets for lemons”. Si el comprador tiene menos información que el vendedor y no puede apreciar los defectos del producto, el vendedor le podrá “colar” productos malos como buenos y la competencia entre vendedores puede incluso empeorar las cosas al exacerbar los incentivos de éstos para reducir costes ya que la competencia, al no poder apreciarse la calidad, se concentra en el precio.

Lo que me sorprende, pues, es la descripción de las relaciones entre fabricantes y distribuidores en relación con marcas del fabricante que hacen los autores (p 259) porque no me “suenan” nada a las que mantiene, por ejemplo, Mercadona con sus interproveedores en España. Pero lo más sorprendente es que no tengan en cuenta los incentivos del distribuidor para controlar la calidad de lo fabricado. Dicen los autores que la erosión de la calidad

“may further be faciliitated by the fact that the brand owner is the retailer, which is not typically a product expert and often lacks the knowledge to effectively detect the reduction in quality” (p 260).

Nuestra intuición es justo la contraria. En primer lugar, es muy discutible que los grandes distribuidores no sean grandes especialistas en los productos que compran y revenden. El caso de El Corte Inglés y Mercadona me parecen obvios. De hecho, lo normal es que un comprador exigente como estas grandes empresas de distribución eleven la calidad del fabricante al que encargan la producción de sus marcas como hacen los grandes fabricantes de marca con sus proveedores de materias primas (leche a pequeñas explotaciones ganaderas). Es más, esa expertise les proporciona una ventaja competitiva frente a otros distribuidores en cuanto les permite garantizar a sus clientes la calidad de sus productos. Y es normal que realicen controles de calidad sobre el fabricante.

En segundo lugar, y sobre todo, los distribuidores venden esos productos bajo su marca, de manera que si el cliente aprecia una reducción en la calidad, se arriesgan a sufrir una sanción descomunal en forma de pérdida de reputación de su marca no solo para el producto en cuestión, sino para toda la gama de productos que vende bajo esa marca.

En fin, que el artículo no parece un trabajo muy académico.