Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (II)

La primera parte aquí

El proyecto de Ley de reforma del Gobierno Corporativo

El Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo, (en adelante, el Proyecto) modifica el artículo 160 LSC para introducir un párrafo nuevo en cuanto a las competencias de la Junta que reza como sigue:  

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

…f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (I)

La regulación vigente y la proyectada (arts. 160, 161 y 511 bis Proyecto)

La reunión de los socios debe cumplir requisitos legales para su válida constitución: convocatoria, quórum, etc. Los acuerdos deben adoptarse, también, según las reglas legales (v. arts. 191 ss LSC). La Junta sólo puede adoptar acuerdos sobre asuntos de su competencia. Esto significa que los acuerdos han de versar sobre cuestiones incluidas entre las atribuciones del órgano, lo que tiene importancia porque la Junta no puede realizar actuaciones que la Ley encarga – y responsabiliza - a los administradores, como son, en particular, la elaboración de las cuentas anuales o la realización de los informes a los que se refiere la ley en varios preceptos y, en general, la representación de la sociedad (así, la Junta no puede otorgar directamente un poder, RDGRN 24-VI-1993, BOE 16-VII, entre muchas).

¿El promotor siempre paga dos veces?

Por María Luisa Muñoz Paredes

Uno de los preceptos más litigiosos del Código civil es sin duda su artículo 1597, que permite a quienes “ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista” ejercitar una acción contra el promotor de la obra “hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

La norma tutela los intereses de los subcontratistas, puesto que, si su contratante (el contratista, normalmente una empresa constructora) no les paga, pueden reclamar no solo a este sino también al promotor de la obra, si bien hasta el límite de lo que este adeude a aquel cuando se hace la reclamación. Para el promotor el precepto es neutro porque no le obliga a adelantar cantidad alguna que después deba reclamar al contratista: a él le es indiferente pagar a uno o a otro, y lo único relevante desde su punto de vista es manejar adecuadamente la reclamación del subcontratista para evitar verse obligado a pagar dos veces (es decir, al contratista y al subcontratista). Huelga decir que este precepto legal supone una excepción al principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 CC porque permite al subcontratista demandar al promotor en virtud de un contrato (el celebrado entre contratista y subcontratista) que es para el promotor res inter alios acta. Conviene recordar, también, que este precepto se aplica a la cadena de subcontratas en su integridad, de modo que todo subcontratista puede demandar a cualquiera de los sujetos que se encuentren “por encima” de su deudor.

La UAM como empresa norcoreana (III)

Los MOOC

La UAM forma parte de la plataforma EDx para elaborar y difundir MOOC, esto es, massive on line courses. Como esos temas me gustan y creo que son el futuro, estoy interesado en participar. La UAM ha empezado a organizar la participación de los profesores en esta plataforma. Y lo ha hecho como suele. Ha creado una comisión de tropecientos miembros que evaluará las propuestas que hagan los profesores. Como siempre, todo el trabajo se carga sobre los profesores que, como todo el mundo sabe, son expertos en elaborar vídeos, ejercicios y de cargarlos en la red, en relacionarse a través de las redes con los alumnos etc (sarcasmo). Además, corresponde a los profesores organizar los equipos que vayan a dirigir, elaborar y dictar los cursos y obtener las aprobaciones correspondientes (¡faltaría más! el profesor ha de obtener la aprobación del Departamento y de la Facultad. ¿dónde está la libertad de cátedra? ¿por qué se multiplican los consentimientos dentro de la propia institución?)

¿A quién deben lealtad los administradores sociales?

Los administradores sociales, con independencia del origen de su nombramiento, deben lealtad a la sociedad

Esta es una regla eficiente y universal (v., referencias aquí, p 29 ss). En todas las organizaciones, sus gestores han de maximizar los objetivos de la organización y no los intereses de aquellos grupos que los designaron. El Tribunal Constitucional ha de preservar la vigencia de la Constitución y anteponer este interés al del Parlamento, el Gobierno o el CGPJ que eligen a sus miembros. El Rector de una Universidad ha de maximizar la calidad de ésta en términos de docencia e investigación y no los intereses de los docentes que le eligieron y así sucesivamente. Del mismo modo, aunque un consejero haya sido designado por cooptación, esto es, por sus pares en el Consejo; por  el sistema de representación proporcional; a instancia de un accionista significativo (consejero dominical) o por la mayoría de la Junta, debe lealtad a la sociedad y no al que lo designó. Como señaló el Tribunal Supremo sobre un dominical designado en virtud del sistema proporcional, “una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron” (STS 26-XI-1969, Ar. 5833). O, como ha dicho Paz-Ares,

Microentrada: La buena fe en la conversación

Alexander Klingspor The girl next door

Cuando en los medios de comunicación se habla de la vida en común, una férrea censura de los que conversan de mala fe es una exigencia de moralidad de quienes dirigen tales espacios.

Un tema recurrente en el blog es el escaso nivel del debate público en España. Los debates sobre cuestiones que nos afectan a todos o a una parte de la población son de muy baja calidad, lo que, a su vez, afecta a la calidad de la Democracia, de las propuestas de reforma de las instituciones y, en general, a las políticas públicas. Si se discute en términos de “y tú más” o , simplemente, diciendo mentiras, y los que aportan argumentos ad hominem o falaces no resultan castigados, el diálogo y la discusión no generan beneficios sociales.

Tómese cualquier asunto debatido públicamente. Por ejemplo, el del aforamiento de los políticos. Es una obviedad que la regulación española no puede ser óptima si ningún otro país tiene tantos políticos aforados como España. Sistemáticamente, sin embargo, los políticos se defienden diciendo que no es un privilegio. Y no salen de ahí. Simplemente, mienten (salvo que les atribuyamos la inteligencia de un conejo) pero, aunque se aduzcan argumentos razonables como el valor de la igualdad que supone que cualquiera quede sometido a su “juez natural” o que la capacidad de influencia de los políticos sobre los tribunales de mayor rango (el Supremo y los TSJ) es objetivamente mayor que su capacidad de influencia sobre un juez de instrucción o primera instancia (excluyo a los de la Audiencia Nacional) y la profunda conexión que tiene el sometimiento al Juez natural con la independencia de los jueces, se mantienen en sus trece porque no les importa soportar los costes de no ser sinceros dados los beneficios que derivan en términos de menor probabilidad de ser condenados por sus fechorías en el cargo. Es obvio que los políticos influyen mucho más en el nombramiento de un Juez de un TSJ o del Supremo que en el nombramiento de un Juez de 1ª instancia. Y no pueden influir en la carrera de éstos en la misma medida en que determinan la carrera – o lo que les quede – de los jueces del Supremo o de un TSJ. Los jueces del Supremo tienen incentivos para ser más obedientes al poder político – véase lo ocurrido con Enrique López, con Pascual Sala o con López Guerra por no hablar de Margarita Robles – que un juez de instrucción de Sabadell. La mayor garantía para los ciudadanos que deriva del sistema judicial es que los jueces no eligen sus casos, es decir, “les tocan”, lo que diluye cualquier poder de un Juez concreto sobre los individuos. Cuando el Juez puede elegir sus casos, se convierte en un individuo poderoso que – así es la naturaleza humana – abusará de su poder. La dinámica política determinará si ese juez poderoso será derrotado, como ha sido el caso de Garzón, o no. Aunque Garzón fuera una mezcla de Teresa de Calcuta y Adam Smith,  no es una buena idea que pueda elegir los casos de los que se ocupa.

Canción del viernes en sábado. Fanfarlo. Myth of Myself

Costes hundidos y la falacia Concorde

Una falacia es una falacia, pero la tendencia de los seres humanos a completar lo que empezamos puede tener ventajas evolutivas si se tienen en cuenta los límites de la variación genética

Daniel Bier ha escrito una interesante entrada comentando otra de Adam Gurri sobre la evolución de una falacia lógica en la que incurren los seres humanos cuando razonan y que se denomina la “Falacia Concorde”. Dice Gurri que la tendencia a tener en cuenta los costes hundidos en nuestras decisiones sobre continuar o abandonar un proyecto puede no ser más que una regla heurística más de las que la evolución nos ha dotado para andar por la vida de buenas maneras aunque no sea racional. Por ejemplo, el cazador que continuaba persiguiendo la presa podía tener más posibilidades de sobrevivir que el que calculaba racionalmente cómo minimizar las pérdidas. Quizá, “en algún momento de nuestra historia como especie, la motivación para concluir los proyectos que iniciamos tenía una mayor probabilidad de asegurar la supervivencia que la actitud contraria de mostrar una voluntad férrea de cortar pérdidas lo más rápidamente posible”.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre separación de socio por sequía de dividendos

¿Qué ha de entenderse por  beneficios obtenidos en la explotación del objeto social de la sociedad?

Se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 (JUR/2013/330448) en la que se discute la aplicación del art. 348 bis LSC que atribuye al socio un derecho de separación cuando la sociedad, habiendo tenido beneficios, no reparte dividendos en un plazo de 5 años desde la constitución. El precepto fue suspendido en su eficacia por el legislador y lo que se discute, en primer lugar, es si el demandante había ejercitado tal derecho antes de que se produjera la suspensión de la vigencia del precepto.

Los actores manifiestan que son socios de la mercantil Laboratorios Miret, S. A., en concreto, doña Luz, doña Otilia y don Gaspar son nudos propietarios de 3.167 acciones, cada uno, heredadas al fallecimiento de su padre, y doña Genoveva es usufructuaria vitalicia de dichas acciones y, además, propietaria de 6 acciones adquiridas por compraventa. Sostienen que en la junta general celebrada el día 29 de mayo de 2012, los accionistas de Lamirsa decidieron por unanimidad aprobar como beneficio contable la cantidad de 840.379,27 euros y repartir en concepto de dividendos el importe de 216.000 euros, haciendo el representante legal de los actores (don Heraclio ) constar en el acta de dicha junta su petición de que se repartieran más dividendos y expresa reserva del ejercicio del art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital ( RCL 2010, 1792 y 2400) .

Microentrada: ¿está bien que pidamos a los ricos que sean generosos?

Fotografía Facebook: Monumento al atún en Tarifa

Para un liberal, lo de hacer caridad con dinero ajeno resulta chocante. Cuando es el Estado el que usa dinero de unos ciudadanos para entregárselo a otros, incluso irritante, sobre todo porque esas transferencias no van siempre a los que más lo necesitan (por ejemplo, a los mineros del carbón, a hacer varios monumentos al atún o un carril-bici, un aeropuerto o, directamente, a los bolsillos de personas cercanas a los políticos). Para un liberal, la caridad o la solidaridad deben ser resultado de las decisiones autónomas de los individuos, no de la imposición de la mayoría o de una minoría bien relacionada o con más capacidad para hacer ruido y presionar.

No te pongas objetivos inalcanzables

Microentrada: jueces a despachos

En los últimos tiempos se observa que es creciente el número de jueces que piden la excedencia para trabajar en un despacho de abogados, especialmente jueces de lo mercantil. ¿Es bueno o es malo? Mi impresión es que es una tendencia saludable para la judicatura y para la abogacía.

Históricamente, sólo los abogados del Estado y los catedráticos de Derecho se “pasaban a la privada”, reflejo sin duda de que el valor de mercado de su formación y capacidad era muy superior al salario que recibían del Estado. Esta oportunidad de poner en valor dicha formación y capacidad en el mercado privado atraía hacia las oposiciones correspondientes a los más capaces. Se produce así, un círculo virtuoso: los estudiantes más despabilados preparaban abogacía del Estado o cátedras en la seguridad de que, aunque el salario público no era muy elevado, podrían obtener fácilmente ingresos muy superiores trabajando para el sector privado. Con los jueces, al igual que con los Administradores Civiles del Estado o los inspectores de Hacienda, no ocurría lo mismo (aunque los niveles de excedencia son muy diferentes entre estos funcionarios). Probablemente porque los salarios de los jueces eran “de mercado”, en el sentido  de que el mercado privado no estaba dispuesto a pagar mucho más a los jueces.

Inclusión indebida en un registro de morosos

jaimecedario, letra i

Las entidades que gestionan registros de morosos responden del daño moral sufrido por quienes se ven incluidos indebidamente en tales registros

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 resume la doctrina jurisprudencial sobre la inclusión indebida en un registro de morosos (en el caso, Asnef, gestionado por Equifax).

En el caso, un abogado (¡hay que ser torpe para meter a un abogado en un registro de morosos!) había contratado unos servicios de publicidad con Yell-Páginas Amarillas en cuyo contrato se había previsto la posibilidad de terminación por denuncia unilateral del abogado en cualquier momento. El abogado usa de su derecho contractual y termina el contrato, pero Yell no se da por enterada y sigue girando recibos que, naturalmente, el abogado devuelve. Yell comunica el impago a Asnef-Equifax que incluye al abogado en el registro de morosos. El abogado demanda a Yell y a Equifax. El Juez de 1ª Instancia condena a Yell y desestima la demanda contra Equifax. La Audiencia confirma. El Tribunal Supremo, en una larga sentencia discrepa de las instancias respecto a la responsabilidad de la entidad que gestiona el registro de morosos

Tanto el juzgado como la audiencia han fundado la absolución de Equifax en el cumplimiento por esta entidad de la normativa reglamentaria. La audiencia afirma que « la comprobación de la existencia, certeza y vencimiento de las deudas controvertidas no son de la incumbencia del titular del registro por exceder lógicamente de sus competencias ». La sala no comparte esta tesis. La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos", esto es, la empresa titular del fichero común en el que se incluyen los datos sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias procedentes de los ficheros de distintos acreedores, esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones.

¿Recuerdan la Sentencia Google del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? La lógica parece la misma. La responsabilidad alcanza no sólo a Yell – que comunicó el impago – sino a Equifax que debe velar por la “calidad” de los datos que incorpora al registro que gestiona, deber que le obliga, al menos, a atender razonablemente las solicitudes de cancelación cuando el que la solicita funda su petición.

Esta previsión reglamentaria no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros… 

En tales circunstancias, no bastaba a Equifax con adoptar una actitud pasiva, limitándose a pedir a Yell la confirmación de la procedencia de la inclusión de los datos, y negarse a satisfacer el derecho del interesado a la cancelación de sus datos tan solo porque el acreedor así se lo manifestara. Debió examinar la solicitud y dar una respuesta con base en el carácter fundado o no de la misma, solicitando en su caso a Yell que justificara la confirmación de los datos, no limitándose a ser un mero transmisor de la solicitud al acreedor…

Concluye el Tribunal Supremo condenando a Equifax junto con Yell (no duplicando la indemnización de los daños morales).

La Sentencia está bien pero nos hubiera gustado que el Tribunal hubiera expresado su razonamiento utilizando las categorías dogmáticas del art. 1902 CC, esto es, en términos de causalidad e imputación objetiva a Equifax del daño moral sufrido por el abogado.

Acción individual de responsabilidad contra administradores

El Tribunal Supremo persevera y amplía su erróneo análisis de la llamada acción individual de responsabilidad

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2014. Debemos adelantar que, probablemente, el fallo es correcto. La doctrina sentada, sin embargo, es incorrecta y puede tener consecuencias negativas en futuros casos similares al juzgado en ella.

Los hechos pueden resumirse como sigue: el demandante compra una vivienda a una sociedad limitada. Ésta incumple y el demandante resuelve el contrato y pide la devolución de las cantidades adelantadas como pago del precio y que, según la Ley de Ordenación de la Edificación, debían estar garantizadas por un aval o mediante un seguro de caución. La sociedad no había avalado las cantidades entregadas a cuenta, de manera que no puede devolverlas al demandante porque es insolvente. El demandante exige el pago de dichas cantidades a los administradores de la sociedad limitada imputando a éstos una negligencia grave al no haber garantizado el aval de las mismas según ordena la legislación sobre compraventa de viviendas.

Insider Trading en EE.UU. y en Europa

Ventoruzzo ha publicado un breve trabajo en el que sostiene lo siguiente:

La complejísima estructura de la regulación del uso de información privilegiada en los Estados Unidos…  es en gran parte el producto de la doctrina sentada por la SEC. Se funda en la discutible doctrina del Tribunal Supremo en el caso EE.UU. v Chiarella, según la cual el insider trading se prohíbe porque constituye una infracción de los deberes de lealtad de los administradores o empleados de una compañía. Esta doctrina no sólo ha complicado enormemente este importante área del Derecho, sino que, además, ha complicado su aplicación y ha dado lugar a un desarrollo normativo alambicado para cubrir conductas que claramente entran en la ratio de la prohibición del uso de información privilegiada. Una regulación más sencilla, elegante y eficaz pasaría por prever, simplemente, que cualquier persona que accede a información confidencial (relevante y no pública) sobre una compañía que emite valores o sobre unas acciones cotizadas a causa de su actividad profesional o porque se hubiera apropiado indebidamente de tal información debe, o bien divulgarla (si es lícito hacerlo) o abstenerse de negociar tales valores o acciones en el mercado que aquellos a los que se comunique esa información (tippees) cuando sean conscientes de la naturaleza confidencial de la información hagan lo propio.