Creatividad e integridad empresarial

Si una cultura empresarial de integridad aumenta el valor de las compañías, ¿por qué no lo aprecian así todas las empresas? Porque no hay comidas gratis e implantar una cultura de integridad tiene costes. Costes de implantación y pérdidas de eficiencia empresarial al coartar conductas arriesgadas por parte de los miembros de la organización que tienen valor positivo.

Las empresas menos íntegras atraen empleados menos íntegros. Los autores comprueban que el volumen de empleados que utilizan los medios informáticos de la empresa para inscribirse en una página web de citas extramatrimoniales está correlacionado con la percepción por los terceros de la baja integridad moral de la compañía (rankings) y con el número de expedientes que las autoridades que vigilan el comportamiento de esas empresas en los mercados abren a tales empresas. Es decir, que las empresas en las que muchos empleados visitan esas páginas, reciben más sanciones administrativas y los terceros que evalúan la moralidad del comportamiento empresarial las evalúan peor. Correlación no implica causalidad, claro, pero es plausible que una empresa que no controla el uso que hacen sus empleados de los medios informáticos y en los que éstos no “sienten” que les vaya a pasar nada por usar mal tales medios, tampoco controle adecuadamente el comportamiento de los empleados responsables, por ejemplo, de que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio empresarial o de que la empresa cumpla con sus obligaciones fiscales, medioambientales o laborales.

Pero estos empleados deshonestos pueden ser, a la vez, más creativos que los empleados que cumplen escrupulosamente las reglas. Si hay correlación entre creatividad y falta de honradez (y parece que la hay), las empresas más honradas incurren en un coste por serlo: perder talento – creatividad – a favor de empresas que permiten y aprueban los comportamientos dudosos. Porque los autores encuentran que, coherentemente con este planteamiento, las empresas cuyos empleados usan en mayor medida la página web de citas extramatrimoniales presentan también mayores niveles de innovación, creatividad etc. Es más, los autores afirman que estas empresas emprenden proyectos más arriesgados en general. En fin, que sigue sin haber comidas gratis.

En el ámbito de las finanzas, es probable que la selección del personal esté orientada a seleccionar, precisamente, sujetos menos morales como empleados, y por tanto, que se produzca este trade off entre creatividad – que se valora mucho en la selección de los empleados en estas empresas – y honradez. Los autores citan a Gino and Ariely (2012) que dicen que las personas más creativas pueden ser más deshonestas por dos razones: porque la creatividad implica una forma de razonar que incluye, de una forma (directamente) u otra (buscándole tres pies al gato – fraude de ley –) infracciones legales. Pues bien, gente “creativa” encontrará con más facilidad la forma de saltarse las restricciones legales o de cumplir sólo formalmente la ley pero obtener el resultado prohibido por la norma. Para eso son gente acostumbrada a resolver problemas difíciles. Esta gente es muy valiosa pero muy peligrosa. Valiosa porque generarán innovaciones. Peligrosa porque pueden resolver problemas a costa de otros. Recuérdese el caso Volkswagen o el del Challenger. Y, como son creativos, también encontrarán con facilidad la forma de racionalizar su conducta deshonesta.

Algo así ha podido pasar en España y en los países en los que las grandes compañías están controladas por unos pocos accionistas. Estas compañías, muy frecuentes incluso entre las sociedades cotizadas en Europa continental y en Asia, tienen su origen, normalmente, en empresas familiares que crecen y en las que la familia va diluyendo su participación. La cultura familiar se corresponde con este comportamiento moral. Es plausible que una empresa familiar tenga menos desarrollada una cultura de integridad que una empresa de capital disperso. La razón es fácil de explicar: las empresas familiares son más corruptas porque pueden desarrollar relaciones de largo plazo con los políticos y empleados públicos (están ahí para quedarse) y porque los miembros de la familia (los accionistas de control) reciben todos los beneficios de las conductas deshonestas. Por el contrario, en las sociedades de capital disperso, los que controlan la organización son agentes que no internalizan todos los beneficios de las conductas deshonestas (si generan ganancias, éstas serán atribuidas a los accionistas) pero sí los costes (pueden ser sancionados personalmente por los delitos cometidos por la organización o pueden perder su reputación y las oportunidades en el mercado laboral).

En sentido contrario, muchas de estas empresas originalmente familiares pueden crecer con mucho éxito porque asumen más riesgo que sus competidores de capital disperso. Aquí utilizamos “riesgo” en el sentido de emprender proyectos más arriesgados en términos de valor esperado del proyecto y en el sentido de proyectos más arriesgados desde el punto de vista del cumplimiento de las normas jurídicas de contenido moral. Si los mercados en los que estas empresas actúan presentan elevados niveles de corrupción (porque el sistema jurídico, la prensa, la judicatura del país no reprimen suficientemente las conductas deshonestas), las empresas más corruptas triunfarán. Por ejemplo, una empresa cuyo accionariado está controlado por una familia o por un pequeño grupo de accionistas podrá disponer más fácilmente de dinero negro para pagar mordidas o sobornos a los funcionarios que deciden sobre concursos públicos y obtener los contratos públicos correspondientes en perjuicio de empresas más exigentes desde el punto de vista ético; podrá incluir en su consejo de administración a políticos que devuelvan el favor y podrán llegar más fácilmente a acuerdos de cártel con otras empresas del sector ya que las decisiones están concentradas en pocas manos y los beneficios del cártel repercuten directamente en los que toman la decisión de cartelizarse porque son administradores y accionistas mayoritarios a la vez. Si este tipo de empresas tiene más éxito en el mercado de productos correspondiente, las empresas más íntegras acabarán abandonándolo.

Este razonamiento puede extenderse a la selección de empleados públicos. El sistema de oposiciones es, en este sentido, una buena – un second best – forma de “separar” a aquellos que incurrirán en conductas deshonestas con más facilidad. Si, como ocurre con los jueces, notarios y funcionarios superiores de la Administración, valoramos más su integridad – alta aversión al riesgo – que su creatividad, haremos bien en diseñar unas pruebas de selección en las que prime el esfuerzo memorístico – no la creatividad en la solución de problemas - y que seleccionen a sujetos con tasas de descuento bajas, que prefieran la seguridad al salario más elevado y que estén dispuestos a dejar pasar oportunidades de ganancia en el corto plazo a cambio de la garantía de una jubilación tranquila.

Cuando el entorno institucional de un país mejora, las ventajas competitivas de estas empresas deben reducirse y es posible desmantelar el capitalismo clientelar que es el entorno en el que florecen estos empleados y directivos creativos, arriesgados y poco íntegros. Si en España queremos desmantelarlo, quizá sea útil que la cultura empresarial dominante no sea la de las empresas de origen familiar que han crecido y llegado a la bolsa sino la de las multinacionales y las de las sociedades de capital disperso. Lamentablemente, si la cultura dominante es la de las primeras, es posible que las segundas se “adapten” al entorno y el problema de captura de rentas se petrifique en un sistema económico dominado por el capitalismo clientelar. Nuestra intuición es que hace falta, entre otras cosas, un relevo generacional entre los directivos de las grandes empresas españolas.

William Grieser/Nishad Kapadia/Qingqiu Li/Andrei Simonov

 Fifty Shades of Corporate Culture, March 7, 2016

Innovaciones financieras

La mayoría de las innovaciones financieras son manifestaciones modernas de una idea vieja. No ha habido mucha innovación en el ámbito de las finanzas que sea fundamental desde que aparecieron los futuros en el comercio de granos en Mesopotamia hace unos pocos miles de años 

Avinash D Persaud

El Auto del TJUE por el que resuelve la enésima cuestión prejudicial española sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Es el Auto de 16 de marzo de 2016. Los pasos relevantes del mismo son los siguientes:

… debe recordarse que… una cláusula se considerará «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional.

De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor.

Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC.

En términos más comprensibles: el legislador nacional no puede sustituir el juicio de abusividad de una cláusula que se deriva de la Directiva (y que ha de concretar el juez nacional) por su propio juicio. Por tanto, si una cláusula que prevé intereses moratorios del doble del interés legal es abusiva de acuerdo con la Directiva, una norma nacional que diga lo contrario – que no es abusiva una cláusula que prevea intereses moratorios equivalentes a dos veces y media el interés legal del dinero, por ejemplo – es contraria a la directiva. Del mismo modo, si una cláusula que prevea el vencimiento anticipado del préstamo si el prestatario deja de pagar 4 cuotas es abusiva de acuerdo con la Directiva (porque es desproporcionadamente perjudicial para el consumidor, que es el criterio de abusividad de la directiva) no puede dejar de serlo porque el legislador nacional diga que son válidas las cláusulas de vencimiento anticipado que prevea éste si el prestatario deja de pagar 3 cuotas.

Esto es pura y simplemente lo que dice el TJUE y lo que no quiere entender el legislador español. En otras entradas hemos explicado en qué ha consistido el error del legislador español. Y en esta, en particular, se analiza si la declaración del TJUE supone que el art. 693 LEC es contrario a la Directiva o, simplemente, no vincula al Juez cuando realiza el juicio de abusividad ni cuando ha de determinar el contenido del contrato una vez eliminada – anulada – la cláusula abusiva.

El verdadero enemigo

De http://www.neuterthedebt.com/2014/12/the-wrong-enemy.html vía Daniel Bier, The Skeptical Libertarian

Innovar o competir

Cezanne

Joan Subirats, un catedrático de Ciencia Política con el que suelo discrepar, hable de lo que hable, ha publicado una columna en su sección de EL PAIS – Cataluña, en la que aborda la cuestión de la innovación. 

Empieza el profesor de Barcelona diciendo que en la Economía de mercado, la lógica que preside su funcionamiento es la de la competencia por eficiencia de las propias prestaciones. Más precisamente, habría que decir que el mercado premia al que satisface una necesidad de los consumidores a menor coste. Esa es la función fundamental del proceso competitivo: descubrir quién puede producir un bien o servicio a menor coste que los rivales. En el caso de productos innovadores, por definición, el innovador es un monopolista ya que no hay nadie que tenga un producto en el mercado que sea un buen sustitutivo del que introduce el innovador. Los innovadores obtienen así, una posición temporal semejante a la de un monopolista y pueden cargar un precio superior al competitivo hasta que los demás empresarios existentes en el mercado reaccionan imitando la innovación o lanzando su propia innovación. Aquí hemos explicado con un poco más de detalle como funcionan los mercados competitivos en los que hay innovación (y no solo imitación).

Los innovadores pueden confiar en el sistema de patentes y de propiedad intelectual para asegurarse las rentas que genere su innovación. Pero, en general, los innovadores retienen una muy pequeña parte del valor que aportan con su innovación. Los consumidores reciben la mayor parte porque no todas las innovaciones son patentables, porque las patentes no son completas y porque, a menudo, la mejor forma de maximizar la apropiación del valor generado por la innovación consiste en fijar un precio más bajo que el que soportaría el mercado o recurrir al secreto empresarial para protegerse frente a la imitación. Además, existen barreras naturales a la imitación que protegen al innovador.

La “revolución tecnológica” no ha cambiado nada sustancial en este aspecto. Sí, en otros. Fundamentalmente en que las economías de escala (por el lado de la demanda – economías de red) han aumentado, de manera que la competencia “por el mercado” es el “juego” más frecuente en el ámbito de las innovaciones tecnológicas.

Muy en su concepción posmoderna y “no-económica”, Subirats atribuye a los innovadores una intención concreta:

“apropiarse del conocimiento y de la inventiva propia”,

(¿trata Subirats de confundirnos? ¿cómo se puede uno apropiar de algo que es suyo “la inventiva propia”?) ignorando que los mercados funcionan como funcionan porque las intenciones, deseos o temores de los partícipes son irrelevantes. En un mercado competitivo, todos son precioaceptantes y, por tanto, que tengan buenas o malas intenciones es irrelevante. Subirats se refiere a la cooperación entre competidores para lanzar nuevos productos:

Podríamos estar en el punto en que la innovación más potente provenga de espacios abiertos, que en vez de tratar de apropiarse del conocimiento y de la inventiva propia, vean más eficaz y eficiente colaborar con otros que están trabajando en ese mismo sector o tema. Colaborar sería más eficaz y rentable que competir. Si llegamos a la conclusión que cuanto más abierto sea un proceso de generación de valor, más valor generaremos, entonces el problema será quién acaba apropiándose de ello. Sería contradictorio propiciar procesos colectivos de generación de valor y no preocuparse por la captura privada y mercantilizada de los resultados.

Al hablar en estos términos, Subirats ignora cómo funcionan realmente los mercados competitivos. Como hemos explicado en otro lugar, siguiendo a Rubin y a otros muchos, la economía de mercado es el reino de la cooperación voluntaria. Tanto la producción de bienes como su intercambio – su distribución – se realiza mediante acuerdos voluntarios entre los individuos que participan en la producción y en el intercambio.

La Economía de Mercado es una economía colaborativa. La producción en común se organiza mediante la cooperación voluntaria entre los titulares de los factores que organizan la producción en común a través de la constitución de empresas y, para la distribución/consumo de los productos, se recurre a los intercambios voluntarios o intercambios de mercado. La función de la competencia en la economía de mercado es la de seleccionar a las contrapartes con las que se cooperará, bien en la producción en común (la empresa, esto es, ¿con quién voy a asociarme para producir los bienes o servicios que es el objeto de la empresa y cuyo destino es ser intercambiados en el mercado?), bien a las contrapartes con las que intercambiaré los bienes o servicios producidos (seducir a los consumidores o a los proveedores para que me compren o vendan mis/sus productos a mí en lugar de hacerlo a otro).

Quién se apropia de qué parte del excedente generado con la producción de bienes o servicios lo determina la existencia de un mercado competitivo (los precios del mercado) y los acuerdos explícitos que celebren entre sí los que producen en común o los que intercambian los productos producidos por las empresas. Si no hay monopolios ni graves fallos de mercado (y aún habiendo monopolios y fallos de mercado en la medida en que no existan elevadas barreras de entrada al mercado), lo que la “mano invisible” garantiza es que los consumidores recibirán tales excedentes y los productores una retribución suficiente para sus inversiones. Ese equilibrio es inevitable en el largo plazo y nunca está presente – no hay mercados perfectamente competitivos – en el corto plazo.

Continúa Subirats diciendo que ha habido innovaciones “buenas” y “malas”, clasificación que basa en si las innovaciones

“han supuesto la generación y asentamiento de prácticas colectivas de apropiación de valor, sino que en muchos casos han aparecido nuevos espacios de intermediación (modelo Silicon Valley; UBER, Airbnb) que logran extraer de manera privativa lo que otros ponen en común”

Esta afirmación es absurda. No hay “prácticas colectivas de apropiación de valor”. Es el innovador – la empresa innovadora – la que se apropia de todo el valor añadido que puede de su innovación y es el mercado competitivo (la posibilidad de otros de imitar o de contestar a la innovación) el que garantiza que los innovadores se apropian sólo de una pequeña parte del valor de su innovación. No en vano Buffet dice que invierte sólo en compañías que han demostrado su capacidad para resistir los ataques de la competencia porque tienen un “foso” ancho y profundo – barreras de entrada en los mercados en los que están presentes – que les permite ser más rentables que la media. Y por eso dice Thiel que “competition is for losers”.

Los innovadores que se hacen millonarios son los que crean una innovación de cuyo plusvalor pueden apropiarse en buena medida. Google es una buena empresa en este sentido porque, gracias a que su buscador se ha convertido en el estándar – pero sólo se ha convertido en el estándar porque es el mejor, a gran distancia, de los disponibles – ha podido convertirse en dominante en el mercado de la publicidad online o en el negocio del big data. Como ha explicado The Economist recientemente, es posible que los innovadores estén reteniendo una porción mayor que en el pasado del valor que aportan a la Sociedad y a los consumidores.

Pero, a mi juicio, sólo el sector financiero debe preocuparnos porque en el de los productos y servicios a los consumidores, podemos estar bastante seguros de que, en el largo plazo, no hay barreras de entrada significativas ni fallos de mercado que impidan que la “mano invisible” funcione como debe. En el sector financiero, sin embargo, plagado de juegos de “suma cero” donde las ganancias de unos son las pérdidas de otros, no podemos estar seguros de que las innovaciones generen bienestar social y que el que triunfa en el mercado sea el que aporta más valor.

Lo que dice, a continuación, Subirats me resulta incomprensible porque no entiendo a qué “nuevas oportunidades” se refiere:

Hoy, cuando las instituciones y administraciones públicas, desde el Ayuntamiento de Barcelona hasta la UE, pasando por la Generalitat, empiezan a querer intervenir, es el momento de empezar a discriminar y politizar (en el sentido de tener en cuenta quién gana y quién pierde en cada caso). Estableciendo pautas que permitan, en mi opinión, incrementar al máximo el beneficio colectivo, el valor común de las nuevas oportunidades, evitando al mismo tiempo la inseguridad jurídica que rodea a muchas de esas iniciativas y a las relaciones y obligaciones laborales y fiscales que comportan.

Desde Hayek, sabemos que, precisamente, recurrimos al mercado libre, a la pasión individual por “mejorar nuestra condición” (Smith/Hirschman) para descubrir esas “nuevas oportunidades” y que ningún sistema centralizado ha logrado en toda la Historia de la Humanidad sustituir o aproximarse, ni de lejos, a la eficacia de las pasiones individuales por mejorar la propia condición para generar innovaciones que mejoren la vida de todos los individuos. Esta es la mayor alabanza que puede dirigirse a la Economía de mercado: La competencia económica permite a todos vivir mejor y es "la mejor forma conocida hasta hoy de asegurar la solidaridad de todos los seres humanos” (Homann)

Y es poco plausible que podamos mejorar los resultados que proporcionan los mercados competitivos mediante la “intervención” de instituciones públicas plagadas de problemas de agencia, captura por parte de intereses privados y, sobre todo, dificultades para acceder a bajo coste a la información necesaria para adoptar las decisiones preferibles. Continúa Subirats refiriéndonos unas jornadas celebradas en Barcelona en las que se “constató”

la importancia en la ciudad del sector de economía colaborativa en su vertiente procomún (Guifi.net; Goteo…).

No aporta ningún dato empírico que justifique tal “importancia”. En la Economía de Barcelona, estamos seguros, tiene mucha más importancia el puerto o el aeropuerto que esas iniciativas cooperativas por no hablar de la industria hotelera o simplemente, de la abogacía. Subirats ni siquiera aborda correctamente lo que distingue estas empresas cooperativas de aquellas en las que los titulares residuales son los que aportan el capital de riesgo.

No es totalmente colaborativa toda la economía que aparente serlo, ni forzosamente es sin ánimo de lucro toda la economía colaborativa y procomún que va surgiendo. Los discriminantes son el tipo de gobernanza que utilizan (más cerrado y opaco unos, más transparente y participativo otros); el tipo de software y de gestión de los datos (propietario y cerrado unos, más libre y abierto otros); la gestión del conocimiento (cerrado unos, abierto otros); o la gestión del excedente (estrictamente privado unos, más responsable en términos sociales, de género y medioambientales, otros).La realidad es mucho menos binaria y más compleja, pero sí que es importante en momentos como los actuales de ebullición y riqueza de iniciativas, poder discutir de costes y beneficios, poder pensar políticas en un sentido u en otro, y no quedar atrapados por lógicas que aparentemente — solo aparentemente— nadie puede controlar.

Obsérvese que Subirats no nos proporciona criterios útiles para distinguir cuándo hay economía colaborativa “de la buena” y cuándo no. La referencia al “tipo de gobernanza” (“cerrado y opaco… transparente y participativo”) no es correcta. Lo relevante es quién es el titular residual de los beneficios que genera la innovación y si el que produce la innovación – la empresa innovadora – puede retener una mayor o menor porción del mayor valor generado en relación con los consumidores, como hemos expuesto en detalle aquí.

Tampoco tiene en cuenta Subirats que los incentivos de los innovadores son esenciales: Uber se ha convertido en una empresa de transporte, en lugar de limitarse a ser una empresa de software, porque ha comprendido – acertada o equivocadamente – que puede apoderarse de una parte mayor del valor generado por su innovación – el software – si controla todo el proceso de distribución de su innovación incluyendo, naturalmente, la prestación del servicio de transporte por parte de los conductores. En fin, … lo característico de los mercados es que “nadie puede controlar(los)” salvo los políticos y los monopolistas.

Nunca entenderé por qué los posmodernos desconfían tanto de los mercados y confían tanto en los monopolistas, especialmente, cuando éstos son políticos cuyo control por parte de los ciudadanos es mucho más costoso y menos eficaz que el control de los monopolistas por parte de los consumidores.

Lo que resulta más preocupante es que, sin añadir ningún argumento ni dato respecto a quién se apropia y en qué proporción del mayor valor aportado por Nespresso a los consumidores de café o por Amazon a los compradores de libros o por AirBnb o Trypadvisor a los turistas y viajeros (todas ellas empresas capitalistas) el profesor de Barcelona concluye que las jornadas

…sirvieron para constatar la necesidad de aprovechar esa dinámica emergente para cambiar las políticas, propiciando lógicas de producción y desarrollo económico que eviten los graves problemas de desigualdad y de precarización generalizada que afectan a la economía convencional y competitiva. Y ahí el papel de las administraciones públicas debe ser clave, ya que pueden ayudar a que se enraícen y consoliden territorialmente esas iniciativas, generando círculos virtuosos entre inversión pública en innovación y retornos sociales y económicos localmente resilientes.

Como tantas otras veces con Subirats, tampoco en esta ocasión entendemos lo que significan esas palabras. Implican que debemos aceptar que el alcalde de la Coruña está en mejores condiciones que Google para proporcionarnos acceso a internet a todos a precios ridículamente bajos o que Ada Colau está en mejores condiciones que Siemens para proporcionar a las familias la próxima lavadora que no gaste agua ni detergente y muy poca electricidad para lavar la ropa. Es implausible que los políticos tengan los incentivos y la información necesarios para generar innovaciones de cualquier clase, no digamos ya, innovaciones que resuelvan los problemas de la desigualdad y apropiación privada del plusvalor generado por ellas que generan los mercados competitivos. Subirats, como todos los posmodernos, apela a la fe del convencido y al entusiasmo del que no sabe nada pero “quiere creer” que un mundo feliz es posible. La base de todos los populismos.

Los populistas no quieren creer que la vida de todos mejora en un entorno competitivo aunque las “recompensas” que reciben los innovadores sean enormes. Que lo que debe preocuparnos es, precisamente, que no sean los ganadores provisionales en los mercados competitivos los que se lleven esas recompensas, sino los capturadores de rentas que se aproximan a los políticos para que éstos las creen en primer lugar y las repartan, a continuación, entre sus votantes o entre los que financian sus campañas.

Competencia desleal por confusión

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Lo que sostiene la actora en su demanda, en esencia, es que las sociedades codemandadas habrían inducido -con el vino de la marca "Mares del Sur"- y seguirían aún hoy induciendo -con el vino de la marca "Goleta Azul"- al consumidor a confusión entre los vinos propiedad de la demandada "AVELINO VEGAS, S.A." y los de la actora como consecuencia de la forma en que se utilizan los referidos signos en sus botellas de vino, por las siguientes circunstancias:

1ª. La presentación empleada por la demandada "AVELINO VEGAS, S.A." en sus vinos "Mares del Sur" y "Goleta Azul" contenían respecto del primero y contienen respecto del segundo, las mismas características y elementos que los de la actora.

2ª. Las coincidencias consistirían en las siguientes:

a) Las tres botellas utilizan motivos marinos o evocadores de ese ámbito. Tanto "nave" como "mares" son términos propios del mundo marino. Lo mismo sucedería con los elementos gráficos de las etiquetas y cápsulas de las botellas.

b) Coincidencia fonética de la palabra "Sur" entre el vino de la marca "Nave Sur" y el vino de la marca "Mares del Sur".

c) Igual colocación o disposición en la botella de los elementos denominativos "Mares del Sur" y "Goleta Azul".

d) El color de las etiquetas es blanco o azul.

e) Utilización de un ojo de buey en la etiqueta del vino de la marca "Mares del Sur".

f) La cápsula de las botellas está compuesta por bandas azules y blancas, dispuestas de forma horizontal.

A estas circunstancias la cooperativa actora añade la presunta concurrencia de los siguientes«factores»:

a)Se trataría del mismo producto

b) Un mismo canal de distribución.

c) Los vinos de la actora y de la compañía "AVELINO VEGAS, S.A." pertenecen a la misma Denominación de Origen Rueda.

d) Los vinos concernidos nada tienen que ver con el ámbito marítimo.

e) Idéntico precio de ambos productos.

En otro orden de cosas, la sociedad actora fundamenta el dolo y/o la culpa, que presuntamente habrían orientado la voluntad de las partes codemandadas, en el hecho de que la demandante y la compañía "AVELINO VEGAS, S.A."pertenezcan a la misma denominación de origen así como en el «perfecto» conocimiento recíproco que cada una de ellas tendría respecto de la otra.

La confusión, expresamente buscada por las codemandadas por medio de la aproximación a la forma de presentación de los vinos de la actora, que afirma ser una empresa de prestigio en el mercado de los vinos, no habría respondido a una razón objetiva, casual o fortuita, sino que habría sido buscada con la única finalidad de lograr una competencia confusoria claramente desleal.

No hay confusión porque

el destinatario final del producto que nos ocupa, el vino de la marca "Nave Sur",en ningún caso era el consumidor medio, sino un profesional (el  comprador minorista que adquiere sus productos en Makro) al que se le presume un mayor nivel de información y de capacidad de distinción de los productos que adquiere para su negocio, dentro del conjunto general de alternativas existentes en ese sector de la economía de mercado,y en su toma de decisiones valora principalmente parámetros como el precio y la calidad del producto, siempre guiado teleológicamente por la maximización de beneficios, siendo un aspecto secundario en el juicio adquisitivo del profesional la estética o a la apariencia de la botella de vino que compra, dado que lo que el profesional adquirente principalmente oferta al cliente final de hostelería es el producto en sí mismo considerado y no su continente…

Otra circunstancia coadyuvante a la fundamentación de nuestro juicio de inferencia es el escaso tiempo que las dos modalidades del vino blanco de la marca "Mares del Sur" estuvieron públicamente y de modo efectivo en el mercado, un total de treinta y seis días naturales, del 11 de marzo al 14 de abril de 2014, ambos inclusive; un lapso temporal que resulta de todo punto insuficiente para amparar el pretendido riesgo de confusión y perjuicio patrimonial invocados por la sociedad demandante…

En cuanto al aprovechamiento de la reputación ajena

… la sociedad demandante no ha probado cuál es la reputación cuya protección pretende ni cuáles han sido las concretas ventajas derivadas de esa reputación de las que presuntamente se habrían aprovechado las codemandadas de forma indebida, es decir, sin cobertura legal o contractual.Los actos que la actora atribuye a las codemandadas no constituyen un comportamiento apto para lograr indebidamente un aprovechamiento o ventaja de la reputación que en su caso tengan los vinos de la actora en el mercado. Ya hemos razonado profusamente que esos actos no son objetivamente aptos para que el profesional que acudía a "MAKRO, S.A." para adquirir los vinos concernidos pudiera confundir los vinos 13 de la sociedad actora y los de la sociedad codemandada "AVELINO VEGAS, S.A." induciéndole a error sobre su origen empresarial. Por consiguiente, esos actos no pueden tampoco considerarse aptos para lograr que un competidor se aproveche indebidamente de la buena reputación de otro. Ciñéndonos a la pretendida reputación del vino de la marca "Nave Sur", son hechos probados en este juicio que dicho vino fue clasificado en "MAKRO, S.A." como de nivel medio y que el descenso de su calidad fue constatado por diversos departamentos de "MAKRO, S.A.", como se desprende del documento número diecisiete del escrito de contestación a la demanda presentado por "MAKRO, S.A.", cuya autenticidad tampoco ha sido cuestionada de contrario.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Segovia de 23 de febrero de 2016

Junta universal y divorcio del socio

El Juzgado de lo Mercantil de Segovia ha dictado, con fecha 3 de marzo de 2016 (Roj: SJM SG 27/2016 - ECLI:ES:JMSG:2016:27) una notable sentencia en la que aborda el problema de la válida celebración de una junta universal en la que no participó el cónyuge de un socio. La Junta se había celebrado con posterioridad al divorcio del cónyuge-socio y el cónyuge impugna los acuerdos sociales adoptados porque, en su opinión, debería haber participado en dicha junta para que ésta pudiera haberse considerado universal. El Juzgado desestima la demanda. Sobre estas  cuestiones pueden verse estas dos entradas.

… hemos de partir (de)… la sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2009, que (disolvió) el vínculo matrimonial … entre la demandante Dª. Asunción y D. Eulalio, administrador mancomunado de la compañía demandada y… de la sociedad legal de gananciales

La condición de socio en la sociedad demandada la ostentaba y la ostenta D. Eulalio. … El funcionamiento interno de las sociedades de capital exige, a los efectos del correcto ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, tener debida constancia y conocimiento de quien ostenta tal condición a los efectos de su asistencia a las juntas y ejercicio del derecho de voto.

En este punto establece el artículo 104 de la LSC, apartados primero y segundo, que la sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. Y la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. De igual forma, el artículo 106 de la LSC exige como requisito formal que la transmisión de las participaciones sociales se haga mediante documento público y condiciona el ejercicio de los derechos derivados de la adquisición al conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen por parte de la sociedad. El hecho de que uno de los socios que integran la sociedad se vea inmerso en un proceso de divorcio, siendo las participaciones sociales de naturaleza ganancial, no incide en absoluto en el ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, a quien la ostenta con arreglo al libro registro.

Y sobre la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales nada se dirá en la presente resolución al ser una cuestión de todo punto ajena a este juicio.

Debemos indicar, no obstante, a los solos efectos de fundamentar nuestro juicio de inferencia, que ya se falló en la sentencia (firme) núm. 57/2013, de 17 de abril, dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 172/2012, de este Juzgado, que la demandante bien pudo haber instado temporáneamente la adopción de los correspondientes medios para el control efectivo del adecuado ejercicio de los derecho sociales de carácter ganancial, y sin embargo a su derecho convino no solicitar la administración del patrimonio común.

En igual orden de cosas, mientras que la titularidad de las participaciones sociales puede tener carácter plural, por cuotas ideales, que corresponden a cada uno de los copropietarios, la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio es única y se debe conferir a uno de ellos o, incluso, a una persona extraña a la comunidad, designación que queda sujeta a las reglas de la comunidad respectiva, sin que la LSC pueda interferir en los efectos internos de aquélla.

Por tanto y si la legitimación para el ejercicio del derecho de socio en este tipo de participaciones es única, no plural, correspondiendo a la persona designada, el voto emitido por ésta en la junta es válido al margen de su sentido y de si el mismo respeta o no los acuerdos internos de la comunidad que sólo operan en las relaciones propias de los copropietarios pero sin trascendencia en el ámbito externo frente a la sociedad.

No tiene sentido que la Ley exija la designación de una persona para el ejercicio del derecho del voto, si después el acuerdo adoptado con el voto emitido por la persona designada se puede anular en función de que no respete los acuerdos internos de los copropietarios.

… Si bien en el régimen interno de la comunidad pueden producirse discrepancias entre los comuneros sobre el sentido en el que se debe votar, tales discrepancias pertenecen al régimen interno de la comunidad, de manera que si el voto emitido por la persona designada no se ajustó a las instrucciones recibidas, ello no lo invalida a los efectos de determinar la nulidad del acuerdo adoptado con ese voto decisivo, sin perjuicio de que copropietarios puedan ejercitar contra el socio las acciones de que se crean asistidos por esa actuación formulando las pretensiones o reclamaciones de perjuicios que se les hayan ocasionado por tal actuación ( SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de junio de 2010 ) .

Así las cosas, y una vez que la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia ha confirmado la cuantificación de las participaciones sociales de la actora y de D. Eulalio ( SAP Segovia núm. 40/2015, de 31 de marzo; recurso núm. 62/2015, ponente Ilma. Sra. Magistrada Dª. María-Felisa Herrero Pinilla) en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales núm. 35/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad, la actora no ostentaba la condición de socia en la fecha de la celebración de la junta general objeto de impugnación, no solicitó la adopción de medidas para la administración del patrimonio ganancial y frente a la sociedad la legitimación para el ejercicio de los derechos derivados de la condición socio es única, y tampoco ahora ostenta dicha condición.

La interpretación contraria pretendida por la demandante, de ser tenida como socia con la consiguiente legitimación activa para impugnar acuerdos sociales, pretende introducir en el ámbito societario la cuestión derivada de la crisis matrimonial, y lo que en ningún caso puede hacer la sociedad 4 demandada es otorgar dicho reconocimiento al margen de documento público o resolución judicial que lo acredite, ya que de hacerlo se introduciría una inseguridad jurídica evidente en cuanto a la condición de socio en supuestos de comunidad de bienes, que no puede modificarse al margen de los cauces legalmente previstos.

Sentado lo anterior, y dado que no concurre ninguna de las infracciones legales ni estatutarias deducidas en la demanda rectora, fundamentadoras de las causas de nulidad de la junta general, extraordinaria y universal, celebrada en fecha de 12 de mayo de 2011, y de los acuerdos societarios adoptados en el misma, relativas al no reconocimiento de la actora como socia a los efectos de convocatoria, información y derecho de voto, no cabe sino concluir que la demandante Dª. Asunción no ostenta legitimación activa ad causam para ejercitar la acción de nulidad del artículo 206 de la LSC.

En este orden de cosas, por lo que respecta al eventual interés legítimo que legitimaría a la actora para formular la impugnación pretendida, lo cierto es que el único interés de la demandante se halla en el reconocimiento de su condición de socia de la compañía demandada, amén de no haber justificado ex artículo 217.2 de la LEC qué concreto interés legítimo tiene en los acuerdos societarios impugnados respecto de lo que no ha desplegado esfuerzo probatorio alguno para probar por qué son contrarios a la Ley, a los estatutos o al orden público. En conclusión, todo lo que se viene de exponer hace innecesario el examen del fondo del asunto y determina la íntegra desestimación de la totalidad de las pretensiones materiales deducidas en el escrito de demanda rectora.

Administrador de hecho a efectos de subordinación de créditos

Por Marta Soto-Yarritu

Una sociedad presta servicios de gestión a otra, que posteriormente se declara en concurso. El administrador concursal califica como subordinados los créditos de los que era titular la gestora frente a la concursada, por considerarla administradora de hecho y por tanto persona especialmente relacionada con la concursada. La gestora impugna esta calificación.

El juez de primera instancia desestima la demanda. Considera que la administración de hecho de la gestora queda patente a nivel contractual, ya que en el contrato de gestión se le atribuyeron amplísimas facultades.

La gestora recurre en apelación. La Audiencia Provincial recuerda que las características relevantes para elevar la condición de un mero apoderado a la categoría de administrador de hecho son:

• El administrador de hecho ha de desarrollar su labor con autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho.
• La calidad de la actuación del administrador de hecho ha de situarse en el nivel decisorio de la actividad societaria, de manera que no se limite a organizar o materializar las decisiones adoptadas por el administrador de derecho.
• Este modo de actuar lo lleva a cabo el administrador de hecho, cuando de administrador oculto se trata, con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho.
• Dicho modo de proceder no debe constituir algo puntual o esporádico sino más bien la regla de actuación observada de manera constante y permanente en el seno de la sociedad de que se trate.

En relación con las amplias facultades otorgadas a la gestora, la Audiencia señala que la amplitud de una facultad se mide por el grado de poder que se confiere al apoderado, y no por el número de áreas de actividad en las que dicho poder se ha de proyectar. Una cosa es que las áreas sobre las que la gestora habría de desplegar sus facultades fueran numerosas (según la Estipulación Primera,

"...todo lo relacionado directa o indirectamente con la promoción y construcción de viviendas que se propone construir la  cooperativa...")

y otra bien distinta que sean también amplios o ilimitados los poderes que se confieren a la gestora. Y en este sentido, la Audiencia no considera que los poderes otorgados a la gestora fuesen tan amplios. Recuérdese que, en el caso de las cooperativas de viviendas, es lícita la delegación de las competencias de gestión a la sociedad gestora por parte del Consejo Rector sin que tal delegación implique que la sociedad gestora se convierta en administradora de hecho de la cooperativa, ya que el consejo rector conserva sus facultades de destitución y de supervisión de lo realizado por la gestora.

Por ello se estima la demanda y se califica el crédito como ordinario. Es la SAP Madrid de 9 de febrero de 2016

Comentario anónimo sobre acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de 7 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Valencia se absuelve de responsabilidad a los miembros del consejo rector de una cooperativa al entender el juzgador que en ese supuesto no les era imputable la falta de constitución del aval obligatorio para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de vivienda. Y no era imputable al consejo rector porque las competencias correspondientes (la obligación de constituir el aval) se habían delegado lícitamente en la gestora de la cooperativa.

Así, tras exponer las posturas al respecto, el Juzgado señala que

"lo relevante es que el daño sufrido por el demandante sea imputable personalmente a los administradores porque éstos hayan infringido un deber de cuidado que el ordenamiento les impone para proteger el interés del tercero que demanda.

Es claro, el despropósito que se puede producir del automatismo en la aplicación, si se atiende al ejemplo citado de Repsol, o pensar en imputar a la presidenta del Banco de Santander por la omisión de una obligación legal ocurrida en alguna de sus miles de sucursales en el mundo. Pero de la misma manera habrá que atender a las razones concurrentes en los supuestos de pequeñas sociedades, por ejemplo cuando, por el carácter lego de sus miembros, como suele ocurrir en las cooperativas, o por la búsqueda de una gestión profesional, delegan las funciones de gestión en empresas profesionales. Y es aquí donde el supuesto ahora examinado, a la vista de la prueba practicada, conduce a la desestimación de la demanda."

Igualmente la citada resolución menciona, si bien de pasada, la responsabilidad de la entidad bancaria. Así señala que

"..sin entrar a valorar aquí la responsabilidad de la entidad bancaria, en los términos que señala la sentencia de 21 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que dice que “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ”, pues eso debe ser objeto de otro procedimiento".

Nuestra opinión al respecto, la hemos expuesto aquí y aquí.

El Supremo interpreta el art. 93.2.3º de la Ley Concursal

Por Marta Soto-Yarritu

Una sociedad, controlada íntegramente de forma indirecta por un banco, ostentaba el 40% de una promotora inmobiliaria. En febrero de 2009 la sociedad amplía su participación en el capital social de la promotora hasta el 65%. En 2011 la promotora se declara en concurso.

El administrador concursal califica los créditos que tenía el banco frente a la promotora como créditos subordinados, por ser el banco persona especialmente relacionada con el deudor. El nacimiento de estos créditos, según los tribunales de instancia, fue con posterioridad a febrero de 2009, hecho sobre el que el banco discrepaba – en su opinión habían nacido en 2005 – pero que no rebatió (como veremos, esto supuso que aunque el Tribunal Supremo diera la razón al banco en la interpretación del artículo 93.2.3º, la solución no le fuera favorable).

El banco impugna la clasificación como subordinados de sus créditos. En su opinión, una correcta interpretación del 93.2.3º LC lleva a concluir que la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento del nacimiento del crédito que se pretende subordinar (en 2005 según el banco, cuando todavía no controlaba a la concursada) y no en el momento de la declaración del concurso.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial confirman la calificación del administrador concursal. Entienden que la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º (que fija como fecha clave la del nacimiento del crédito) lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo (Art. 93.2.3º LC – en su redacción de 2011-: “Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: [...] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”).

Como al tiempo de la declaración de concurso el banco controlaba indirectamente el 65% del capital social de la concursada, su crédito debía calificarse como subordinado. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en cualquier caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009 (hecho que no fue rebatido por el banco), de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por el banco, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor.

El banco recurre en casación. Tras un análisis de los artículos 71.3.1, 92.5 y 93.2 LC, el Tribunal Supremo concluye que la fecha clave a los efecto de determinar la subordinación es el momento del nacimiento del crédito, esto es, la  condición de sociedad del grupo debe apreciarse en el momento del nacimiento del crédito y no en la fecha de declaración del concurso, ya que

“(lo) que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento”.

Sin embargo, en este caso concreto el cambio de criterio resultó irrelevante. El banco no había demostrado que los créditos nacieran con anterioridad a febrero de 2009, fecha en la que la concursada ya era empresa del grupo del banco (falacia de petición de principio: incluir lo que se pretende probar dentro de las premisas). Por ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016

Cláusula de no competencia en compraventa de participaciones

Los hechos

1.- La entidad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." se constituyó el día 22 de mayo de 1996 (documento nº 2 de la demandada), dedicándose, según admiten las partes, dentro de su objeto social a la concesión de franquicias a terceros con cesión de máquinas cafeteras y/o multiprecio con carácter temporal y para determinada zona geográfica, a fin de que el licenciatario explote los derechos de instalación de las referidas maquinas, con el compromiso del licenciatario de adquirir del licenciante los consumibles que se pacten, por un precio determinado, con la correspondiente cesión de la necesaria tecnología, know how y derechos de propiedad industrial.

2.- Los socios fundadores de la sociedad fueron don David , don Miguel y el demandado don Narciso que suscribió 125 participaciones sociales, suscribiendo los otros dos un total de 375 participaciones en proporción que no consta en las actuaciones al estar incompleta la certificación registral aportada como documento nº 1 de la demanda. Como consecuencia de una ampliación de capital el demandado suscribió 500 nuevas participaciones; don David , 1.000; y don Miguel , 500 (documento nº 1 de la demanda).

3.- Desde su constitución, la sociedad ha estado administrada por don David en calidad de administrador único (documento nº 1 de la demanda).

4.- El día 9 de marzo de 1999, don Narciso vendió sus 625 participaciones sociales de la entidad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L.", con un valor nominal de 6,01 euros cada una, a don David por un importe total de 150.253,03 euros, de los que 90.151,82 euros fueron abonados por el comprador y 150.253,03 euros por la propia sociedad, como parte del precio, como beneficiaria de la obligación de no competencia asumida en el contrato por el vendedor, en virtud de la cual se obligó durante un período de 10 años a contar desde el día 9 de marzo de 1999 "a no competir con "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." en el territorio español, en el negocio hasta ahora desarrollado por la sociedad, de franquicias de máquinas de venta automática de café y chocolatinas." (documento nº 7 de la demanda).

5.- Con fecha 29 de octubre de 1999 don Narciso constituyó la sociedad "INNOVENDING, S.L.", siendo éste su único socio y administrador. La sociedad tiene por objeto social "la compra, venta, alquiler o dación en cualquier forma de máquinas de venta automática, así como su explotación e importación y la compra y venta de los consumibles para las mismas, así como la compra, venta y alquiler de bienes inmuebles." (documento nº 8 de la demanda).

6.- Constituida la sociedad en el año 1999, no consta que la misma desplegara actividad alguna en el mercado con anterioridad al mes de junio del año 2003 (documentos nº 9 y ss de la demanda), dedicándose desde entonces a la comercialización y venta de máquinas expendedoras automáticas de bebidas calientes (cafés y chocolates) y snaks para su explotación por terceros en una zona determinada. En el caso de las bebidas calientes, los compradores de las máquinas se obligan a comprar los consumibles al vendedor, mientras que en la explotación de las maquinas de snacks, los compradores pueden comprar los consumibles directamente a los suministradores en el punto de venta que libremente elijan dentro del listado de proveedores oficiales autorizados por el vendedor.

La Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 aborda, en primer lugar, la naturaleza y los sujetos obligados por la cláusula de no competencia. Dice que no es una estipulación a favor de tercero – de la sociedad -

En contra de la tesis de la sentencia apelada, el contrato de compraventa de participaciones sociales con pacto de no competencia no contiene una mera estipulación a favor de la sociedad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." de modo que ésta solo esté legitimada para exigir su cumplimiento, siempre que haya sido aceptada antes de su revocación ( artículo 1257 del Código Civil ). … no cabe rechazar la legitimación de la sociedad demandante para reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del pacto de no competencia. El contrato de compraventa con pacto de no competencia no solo está otorgado por comprador y vendedor, don David y don Narciso , respectivamente, sino que también concurre y es suscrito por la propia sociedad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L.", representada por su administrador único, don David .

La sociedad paga al vendedor la suma de 150.253,03 euros que es la retribución que percibe el vendedor por el pacto de no competencia. En virtud de dicho pacto, el vendedor se obligó directamente con la sociedad, que era parte del contrato y no mera beneficiaria de una estipulación a favor de tercero acordada entre estipulante (vendedor) y promitente (comprador).

A continuación, reproduce la doctrina del Tribunal Supremo expuesta aquí y concluye que 10 años es una duración excesiva; que dado que se trataba de un socio minoritario que no administraba, el plazo de dos años de la ley de contrato de agencia es aplicable analógicamente y que la protección de la libertad de trabajo permite concluir que la sociedad no podía exigir el cumplimiento de la prohibición de competencia si, como en el caso, habían transcurrido cuatro años desde su aceptación hasta que se inicia la actividad competitiva. Pero es más, y aunque obiter dictum, la Audiencia dice que ni siquiera la actividad del demandado estaba incluida en la prohibición de competencia

aunque no existiría obstáculo para apreciar la infracción del pacto de no competencia por parte de don Narciso si la infracción se cometiese a través de una sociedad unipersonal constituida por el obligado, lo cierto, y en esto coincidimos con la sentencia apelada, es que tampoco cabría apreciar la infracción del pacto de no competencia al estar éste limitado a expresamente al "negocio hasta ahora desarrollado por la sociedad, de franquicias de máquinas de venta automática de café y chocolatinas". El demandado a través de su sociedad "INNOVENDING, S.L.U." no desarrolla una actividad de franquiciador sino que vende las máquinas para su explotación por terceros. El modelo de negocio es distinto. La demandante percibe un canon de entrada y no vende a sus clientes las máquinas automáticas, concertando con ellos un contrato de franquicia por el que cede, bajo dicho régimen, los derechos de explotación de las máquinas con la obligación de adquirir del franquiciador todos los consumibles (documento nº 43 de la demanda). La sociedad del demandado no recibe ningún canon de entrada sino que vende las máquinas a sus clientes, sin mantener una relación de franquicia, e incluso tratándose de las máquinas de snaks, sus clientes quedan en libertad para adquirir libremente los consumibles en el punto de venta que consideren oportuno dentro del listado de suministradores autorizados (documentos nº 44 y 45 de la demanda).

Uniform Rules for European Contract Law

El acierto del Tribunal Constitucional al corregir su error previo

En esta entrada, damos cuenta de la Sentencia del Tribunal Constitucional que ha modificado su doctrina acerca de la licitud de la prueba de un incumplimiento laboral obtenida mediante una grabación videográfica cuando las cámaras habían sido instaladas cumpliéndose con la Ley de Protección de Datos. Dice el Tribunal Constitucional, ahora, que la prueba así obtenida es legítima y, por tanto, que no se infringe ningún derecho fundamental del trabajador – el derecho a la autodeterminación informativa art. 18.4 CE – porque no se haya informado individualmente o a través de la representación de los trabajadores de la posibilidad de utilizar esas imágenes grabadas para probar incumplimientos contractuales. En esta otra entrada hacíamos una crítica de la doctrina anterior del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Y en esta, una valoración ética de dicha doctrina.

Ahora queremos añadir un argumento a favor de la nueva sentencia del Tribunal Constitucional que éste no ha empleado en su sentencia de 3 de marzo de 2016 y que, creemos, tiene cierta potencia valorativa.

Como se expuso en esas entradas, la doctrina ahora abandonada se basaba, no en la infracción del derecho a la intimidad del trabajador, sino en que la prueba del incumplimiento contractual se había logrado infringiendo el derecho del trabajador a la “autodeterminación informativa”, un derecho fundamental autónomo que el Tribunal Constitucional ha extraído del art. 18.4 CE. Aún cuando hablar de derecho autónomo sea discutible, aceptemos tal doctrina y aceptemos que, como tipo de peligro, se trata de un derecho fundamental reconocido como una forma de protección preventiva del derecho al honor y a la intimidad de los particulares. Como los efectos de tales infracciones no pueden eliminarse completamente calificando simplemente como instrumental el derecho a la autodeterminación informativa, conviene adelantar la protección de los bienes jurídicos implicados, calificando como infracción de un derecho fundamental el mero incumplimiento de las normas legales dictadas para proteger a los individuos frente al tratamiento informático de datos personales.

Así las cosas, un Tribunal Constitucional respetuoso con la autonomía privada y, a la vez, garantista, debería reconocer que si el legislador ha considerado legítima la obtención y tratamiento de los datos de terceros que no tienen una relación contractual con el que realiza esa recogida y tratamiento de los datos, y el legislador ha considerado que no se requiere el consentimiento concreto cuando los datos se recogen en el marco de una relación contractual y para servir al cumplimiento de esos contratos, no se entiende por qué los trabajadores deben gozar de una protección añadida respecto de cualquier individuo que se relaciona con el que recoge los datos contractual o extracontractualmente. En otros términos: ¿qué tiene de especial el contrato de trabajo en relación con un contrato de compraventa o de préstamo que obligue al empleador y no al vendedor o al prestamista a cumplir requisitos no establecidos en una ley, cuando esos requisitos no se exigen si el individuo cuyos datos se recogen y se tratan es cualquier otro particular?

Dicho de otra forma: ¿en qué se diferencia la posición de la dependienta ladrona respecto de la de un cliente que entra en la tienda donde están instaladas las cámaras? ¿en qué se diferencia la posición del funcionario de la Universidad de Sevilla respecto de la de un estudiante que pasa a diario delante de las cámaras instaladas en los espacios de uso público de la Universidad?

El legislador, para proteger el derecho a la autodeterminación informativa del cliente o del estudiante ha establecido que ha de advertirse mediante un distintivo la existencia de cámaras que pueden grabar las imágenes de esos clientes o estudiantes (lo que, sobre todo, permite al cliente o estudiante ejercer sus derechos de acceso, rectificación y remoción de sus datos frente al que gestiona el registro de datos). Es más, ha establecido que hay un interés legítimo del dueño de la tienda y de la Universidad en grabar esas imágenes, por lo que no exige el consentimiento del grabado. Para conjurar los riesgos correspondientes a la falta de consentimiento, el legislador exige que la instalación de las cámaras, la recogida de imágenes y su tratamiento se sometan al principio de proporcionalidad.

¿Alguien tiene alguna duda de que, en un proceso penal, una compañía podría utilizar las imágenes grabadas para probar la comisión de un delito por uno de los clientes? ¿Alguien tendría alguna duda de que si el funcionario de la Universidad de Sevilla hubiera apuñalado a un estudiante en el vestíbulo donde se encontraba la cámara, la grabación sería una prueba válida para condenarle aunque fuera la única prueba de la comisión del delito por su parte? ¿Cómo puede ser una prueba válida para meter en la cárcel a alguien y no serlo para dar por terminado un contrato?

Por tanto, la cuestión es si es necesario reconocer un plus de protección a los trabajadores en relación con sus imágenes recogidas en el establecimiento universitario o comercial. Esta es la pregunta que, a nuestro juicio, la antigua doctrina del Tribunal Constitucional no contesta. Y no lo hace porque concibe la relación laboral como una relación de Derecho Público y el despido disciplinario como una sanción.

Pues bien, si analizamos la cuestión en estos términos, la respuesta no se deja esperar: no hay motivo alguno para considerar ilícita la prueba en el caso de un trabajador cuando se considera lícita para todos los demás individuos del mundo. ¿Por qué este privilegio para los trabajadores? Muy al contrario, como refleja el art. 10.2 a) II RD 1720/2007, y dada la frecuencia con la que se producen hurtos por parte de los trabajadores y ausencias injustificadas del puesto de trabajo, los estándares de exigencia al que recoge y trata los datos deberían ser inferiores, no más estrictos, en el caso del contrato de trabajo. Y la razón es fácil de explicar: los intereses legítimos del empleador y de la Sociedad en general pueden ser dañados con más probabilidad por un empleado que por un tercero. Piénsese,  en Homer Simpson y su trabajo en la central nuclear por poner un ejemplo disparatado. El interés de la central en vigilar, segundo a segundo, lo que hace Homer en su puesto de trabajo es evidente.

La contradicción valorativa resultaría insoportable si, en el caso del contrato de trabajo, los requisitos sean más exigentes que en el caso de un contrato de préstamo (donde, en particular, la reputación de solvencia de uno puede verse en peligro y donde se facilitan muchos datos personales al prestamista para inducirle a concedernos el préstamo).

Es evidente – y así lo dijimos en la entrada inicial – que, en la medida en que el trabajador pasa ocho horas al día en el establecimiento del empleador, el riesgo de infracción de su derecho es mayor, en el sentido de que, en ocho horas, uno acaba desarrollando conductas que son muy “privadas”. De ahí que deba considerarse ilícita cualquier recogida o tratamiento de datos obtenidos en espacios donde el trabajador tenga una expectativa de intimidad. Pero tal conducta por parte del empleador está igualmente prohibida por la legislación general sobre protección de datos.

Pero lo que no se entiende – y supone una contradicción valorativa – es por qué Zara puede recoger mi imagen cuando entro en una tienda simplemente a echar un vistazo y no puede recoger la de su cajera. Aún más. A un cliente ocasional de Zara le puede pasar inadvertido el distintivo, pero es altamente improbable que a un empleado que va todos los días por la tienda le pase inadvertido. Por lo demás, y como expusimos en la primera entrada, el plus de protección que ofrece al trabajador que le digan personalmente – o a sus representantes – que hay cámaras en la tienda y que le pueden grabar resulta ridículo si el trabajador no puede hacer nada para evitarlo.

Aún más. Imaginemos que, en uso de la libertad contractual, un trabajador y su empleador pactan que el empleador no pondrá cámaras en el lugar de trabajo, de manera que, si las pone, no se incumpliría la regulación legal pero se incumpliría el contrato de trabajo que vedaba tal conducta al empleador. Aún en ese caso, si las cámaras graban al empleado cometiendo una infracción grave del contrato de trabajo, el contrato debería poder ser terminado por el empleador con independencia de que el trabajador pudiera exigir el cumplimiento de la cláusula o pedir la indemnización de daños por incumplimiento por la instalación de las cámaras.

La Sentencia de 3 de marzo de 2016 pone las cosas en su sitio: no hay un privilegio laboral en materia de protección de datos. Si el empleador cumple con las reglas legales generales – incluidas las aplicables en el caso de que la recogida y tratamiento de datos tenga lugar con ocasión de la celebración o cumplimiento de una relación contractual – podrá utilizar las informaciones recogidas como prueba del incumplimiento del contrato laboral por parte del trabajador.

Rivera solicita la ilegalización del PP (tranquilidad: ha sido un sueño)

Por Dámaso Riaño

Hoy me he despertado sobresaltado por un sueño. Como suele ocurrir, mi recuerdo tenía algo terriblemente real, a pesar de que la mezcla de protagonistas, palabras y encuadres era sorprendente y confusa.

Todo ocurría un día de abril de este año. En la tribuna de oradores del Congreso, Albert Rivera. El tono era solemne y durísimo. Leía la Ley de Partidos (sí, la Ley con la que se ilegalizó Batasuna):

“El Congreso de los Diputados o el Senado podrán instar al Gobierno que solicite la ilegalización de un partido político, quedando obligado el Gobierno [lo de obligado lo repetía subiendo el tono] a formalizar la correspondiente solicitud de ilegalización, previa deliberación del Consejo de Ministros, por las causas recogidas en el artículo 9 de la presente Ley Orgánica.”

“La disolución judicial de un partido político será acordada por el órgano jurisdiccional competente en los casos siguientes:

a) Cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código Penal.

c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos [esto también lo repetía] o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.”

También leía varios pasajes del Código Penal, algunos incorporados en la última reforma del PP:

“Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión [más énfasis].”

“las personas jurídicas [y entre ellas los partidos, añadía] serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

Después repasaba artículos de prensa, informes policiales, confesiones de un tal Luis, de una tal Rita, de un tal Paco, de otro Paco distinto, discursos de Aznar y dictámenes de constitucionalistas famosos. Y mientras leía y agitaba todo eso miraba a la bancada popular y luego a la del Gobierno, oscilando entre unos y otros, casi esperando a que se despistaran para volver a señalarles con el dedo. ¡Usted, sí, usted!

Tras una pausa larga Rivera miraba a los demás grupos, como si el tercio de diputados del PP ya no estuviera, como si su foco se hubiera apagado para siempre. Y lo que les pedía era muy simple: que el Congreso diera instrucciones al Gobierno para que solicitara la ilegalización del PP. Pedía en definitiva que se ordenara a Rajoy que presentara la demanda de ilegalización del PP. La Brigada Aranzadi contra sí misma, el PP enfrentado a su obra más perfecta.

El discurso estaba medido al milímetro. Cada palabra, cada silencio; la intensidad justa. Referencias al derecho de la democracia a defenderse, a ETA, a la necesidad de recuperar la unidad de los demócratas frente al terrorismo y proyectar su fuerza contra los corruptos. Y para que no le tacharan de loco explicaba que su propuesta no tenía nada de original: la legislación italiana sobre arrepentidos, pensada para combatir el terrorismo de los setenta, se había reutilizado años después para cercar a la mafia y a los políticos corruptos del Tangentopoli. Manos Limpias. La épica ciudadana.

Porque el discurso era el prólogo de uno de esos grandes momentos de construcción emocional del país. Enlazaba con la matanza de los abogados de Atocha, el 23F y Miguel Ángel Blanco, y trazaba una línea de continuidad. Rivera hablaba al Congreso pero también y sobre todo a quienes estaban fuera. Llamaba a la gente a recuperar la decencia, a dar un puñetazo en la mesa. A ratos pedía aplicar la Ley de Partidos a los partidos corruptos, y a ratos pedía apoyo para reformar esa Ley si su texto actual no lo permitía. Porque el debate no era ya si-la-actividad-del-PP-había-vulnerado-de-forma-reiterada-y-grave-los-principios-democráticos. Era todo más sencillo. La pregunta era si la realidad –un Presidente del Gobierno que es también el capitán de un gran barco pirata– era soportable un minuto más. No, no lo era. No podía serlo. Rivera había venido a decir sólo eso.

El discurso acababa con una ovación larga, sonora. Casi todos los diputados sonreían. También Pablo Iglesias, aunque en sus ojos se veía la rabia del ciclista que se desfonda en la última rampa, la impotencia corrosiva de ver cómo alguien a quien desprecias perfecciona tu jugada maestra y te la roba para siempre. Rivera estaba haciendo de Iglesias, pintando la raya que separa a héroes y villanos, y esa raya era la Ley de Partidos. ¡Cómo no se le había ocurrido a él!

Los aplausos seguían y seguían, y aquello parecía que iba a acabar con invasión de campo como en Evasión o Victoria, pero Rajoy ni se inmutaba. Él miraba como siempre, con esa especie de perplejidad suya. Luego parecía que por fin entendía algo y se le veía decirle a su vecina:

“esto nos pasa por no habernos abstenido el otro día. Hala vámonos hija”.

Y se iban, aunque ella miraba para atrás en el último momento y hacía un gesto, como sugiriendo que igual volvía.

* * *

P.s. Al final entraba Iceta a lo Tejero y gritaba “¡quieto todo el mundo!”. Pero enseguida decía que era broma y hacía su baile.

Hayek y el interés social

Gracias a Alberto Neira, he encontrado este ensayo que Hayek escribió en 1960 “The Corporation in a Democratic Society: In Whose Interest Ought It To and Will It Be Run?” (en inglés, pero hay traducción española). En el ensayo, Hayek quiere que los administradores de las grandes empresas se limiten a dar un uso rentable al capital que han puesto en sus manos los accionistas, objetivo que él ve como más estricto que el más generalmente aceptado de maximizar el valor de la empresa a largo plazo. Veremos que, no obstante esta distinción, el resultado al que llega Hayek es el mismo que los que proponen esta segunda definición del interés social. Lo que no habíamos leído antes es que Hayek era contrario a la legitimidad de los grupos de sociedades y que consideraba que, siendo todos los accionistas individuos, deberían decidir individualmente sobre el reparto de beneficios.

A Hayek le preocupa, como siempre, el poder. Si los mercados competitivos “desapoderan” a las empresas que intercambian su producción en ellos porque todas ellas son precioaceptantes, ¿resuelven los mercados competitivos el problema del poder por parte de los que controlan esas empresas? Hayek cree que ese poder se reduce si “los que lo ejercitan sólo pueden usarlo para un objetivo concreto y no tienen derecho a usarlo para otras finalidades por muy deseables que sean”.

Analiza, a continuación, la legitimidad de que las empresas se gestionen en interés de los cuatro grupos más significativos de stakeholders: los que las gestionan, los trabajadores, los accionistas y la Sociedad – el público – en general. Es obvio que nadie defiende que las empresas deban gestionarse en interés de sus administradores. Pero casi tan obvio es que no deberían gestionarse en interés de sus trabajadores. porque no se trata del

“interés de los trabajadores en general, sino de los intereses particulares de los empleados de una determinada empresa y es bastante obvio que eso no va en interés de la Sociedad en su conjunto o de los trabajadores en general”

El problema de los trabajadores – dice Hayek – es que los mercados laborales no son suficientemente competitivos como para proteger a los trabajadores y “liberarlos” de su dependencia de la empresa para la que trabajan. La libertad la proporciona, naturalmente, poder cambiar de trabajo.

Su concepción de la empresa es la de una “agregación de activos materiales”. Aquí, Hayek está solo. Esa no es la concepción neoclásica de la empresa (unidad de producción para intercambiar lo producido en el mercado) ni la concepción contractual (la empresa es un nexo de contratos y nexo para contratar).

Pero su concepción se explica desde la propia de los mercados competitivos. Si la competencia nos permite descubrir quién puede producir qué a menor coste, el objetivo individual de cada empresa debe ser el de dar a esos activos el uso más eficiente, es decir, producir el máximo al menor coste unitario.

Del bienestar de los trabajadores, pues, debe ocuparse el mercado de trabajo, no los gestores de la empresa.

Que las empresas no pueden destinar los fondos que los accionistas ponen a cargo de los gestores a actividades filantrópicas es obvio. Lo que no es obvio es el argumento de Hayek – un argumento kantiano –:

“eso convertiría a las empresas de instituciones que atienden las necesidades expresamente establecidas por personas determinadas en instituciones que determinarían los intereses a los que esas personas deben atender”.

Y sólo si los administradores se limitan a poner los recursos que les entregan los accionistas a su uso más productivo, está justificado que pidamos al Estado que no interfiera en la actividad de las empresas, porque si los administradores han de servir al interés social de la compañía, su discrecionalidad lo es sólo en sentido débil – pueden tomar las decisiones que consideren oportunas siempre que puedan justificarse como eficientes – y no en sentido fuerte – que implicaría poder elegir los fines en los que se emplean los recursos. Dice Hayek que, en tal caso, los administradores sociales carecerían de legitimidad y que el gobierno de las empresas debería corresponder a los “representantes del interés público”.

“Cuanto más aceptable sea la idea de que las empresas deben servir intereses públicos, más persuasiva se vuelve la afirmación según la cual, si el Estado es el vigilante del interés público, el Estado debería poder decirle a las empresas lo que tienen que hacer”

A continuación, analiza

las reglas del Derecho de Sociedades

y examina si habría que cambiarlas. Sorprende que Hayek se muestre partidario de la estandarización de los estatutos de las sociedades anónimas. Lo que tiene todo el sentido si se tiene en cuenta que los costes de información de los inversores son elevados respecto a desviaciones respecto del contenido estándar de los estatutos sociales.

Su propuesta es que los accionistas puedan decidir individualmente qué se hace con la parte que les corresponda de los beneficios obtenidos por la compañía. Hay que tener en cuenta que, en EE.UU., son los administradores los que deciden sobre el reparto de beneficios. En Europa, son los socios pero por mayoría. Hayek parece partidario de una regla como la que rige en las sociedades de personas, donde el derecho al reparto de los beneficios es un derecho individual. Y aquí está la diferencia entre la concepción de Hayek y la más generalizada del interés social:

“El interés de los gestores en controlar el máximo de recursos posible les llevaría a maximizar los beneficios de la compañía, no los beneficios por unidad de capital invertido. Sin embargo, es este último el que debería ser maximizado si queremos asegurar el mejor uso posible de los recursos”

Es decir, que el interés social debería concebirse no ya como el interés común de los accionistas, sino como el interés individual de cada accionista en lo que tiene de “común” a todos los accionistas. Las dos categorías son idénticas, sin embargo, si las posiciones de accionista son homogéneas y se impone un deber de igualdad de trato. Pero no son iguales si cada accionista decide, individualmente, si quiere que le entreguen los beneficios que le corresponden o que le den más acciones. Parece que Hayek estaba pensando en el scrip dividend.

Y, desde la perspectiva del accionista individual, Hayek manifiesta su sorpresa ante

¡los grupos de sociedades!

“Debo admitir que nunca he entendido del todo la racionalidad o justificación de permitir que una compañía tenga derechos de voto en otras compañías en las que posee acciones… (la existencia de grupos de sociedades) convierte la institución de la propiedad en algo muy distinto de lo que se supone que es. La compañía pasa de ser una asociación de personas con un interés común (esa es la definición de sociedad del Derecho alemán) en una asociación de grupos cuyos intereses pueden entrar en severos conflictos”

En realidad, Hayek se refiere al problema de la presencia de un accionista mayoritario, es decir, a sociedades controladas por un accionista. Pero en su concepción, el control por un accionista – individuo no es tan grave en términos de conflictos de interés como el control por un accionista-sociedad. La razón no es clara. Dice Hayek que ese riesgo de conflictos de interés entre el accionista de control y los demás es menor en el caso de un accionista-individuo porque “requiere disponer de enormes recursos” (límites de riqueza de los individuos y concentración de riesgos)… pero, además, porque tales maniobras serían transparentes y serían vistas como deshonestas”.