El aspecto patrimonial de la sociedad anónima: la personalidad jurídica

En un largo trabajo hemos defendido la tesis de que, en el estudio de las sociedades de estructura corporativa – anónimas y limitadas – el aspecto patrimonial no ha sido atendido tanto como el contractual. La sociedad es un contrato. Pero es un contrato que da lugar a una organización, organización que es el conjunto de reglas acerca de la disposición y uso del patrimonio social. Las sociedades con personalidad jurídica son patrimonios separados y, por tanto, formas colectivas de titularidad de créditos y deudas. Así pues, sociedad y personalidad jurídica se unen estrechamente en el caso de las sociedades externas en general pero sobre todo en las sociedades de estructura corporativa. La copropiedad sobre el patrimonio común que es la regla en las sociedades internas se transforma en propiedad individual en el caso de las sociedades con personalidad jurídica cuyo titular es ahora una “persona fingida”, la persona jurídica de la que los socios que eran co-propietarios o comuneros cuando la sociedad es meramente interna se convierten en miembros. El estatuto de los miembros de una persona jurídica (de base personal, la fundación es una persona jurídica – un patrimonio diferenciado – pero carece de miembros) no coincide con el estatuto de los co-propietarios o comuneros. Las diferencias se justifican, básicamente, porque los miembros de la persona jurídica no “quieren” usar los activos que forman el patrimonio común, sino insertarlos en un proceso de producción para intercambiarlos en un mercado (en el caso de las sociedades mercantiles) lo que hace de extrema importancia determinar quién puede vincular con terceros a ese patrimonio. Porque ese es el “fin común” que une a los miembros de una corporación con forma de sociedad anónima o limitada.

Armour y Whincop publicaron en 2007 un trabajo sobre la estructura patrimonial de la corporación que no tuvimos en cuenta al escribir el nuestro. Comienzan describiendo los problemas de los que se ocuparon los que elaboraron la teoría de la empresa como “un nexo de contratos” y critican en particular la visión reductiva de la sociedad y del Derecho de sociedades como un “contrato estándar” que el legislador pone a disposición de los particulares para ahorrarles los costes de contratar.

A continuación, critican la teoría de la empresa desde la perspectiva de los property rights por no haber avanzado mucho respecto de la teoría contractual. Y abordan el análisis del patrimonio de una sociedad como un problema de “compartir la propiedad” de los activos, entendida aquella como titularidad residual: es propietario el que decide sobre los activos en todos aquellos usos que no estén pre-atribuidos por la ley o un contrato a un tercero. Señalan que límites de riqueza y de concentración de riesgo hacen eficiente la co-propiedad de los activos. Pero que la copropiedad tiene costes: la explotación de unos copropietarios por otros. Lo que les preocupa más a los autores no es tanto la apropiación privada de los frutos del activo común por unos copropietarios en perjuicio de otros como que algunos copropietarios dispongan de los activos (en relaciones con terceros) en perjuicio de sus copropietarios. Esto no puede ocurrir mas que en el caso de que la copropiedad esté organizada como una persona jurídica, porque el régimen de la comunidad de bienes impide a un comunero disponer de la cuota de los demás comuneros, de manera que los contratos que un comunero celebre con terceros no dan derecho a éstos a adquirir la cuota de los demás.

Esta es la diferencia fundamental entre la copropiedad y la persona jurídica. La segunda implica que los activos que configuran el patrimonio de la sociedad “son” de la persona jurídica y, por tanto, no de los socios que, sin embargo, eligen al órgano que podrá vincular el patrimonio social con terceros. Con ello se protege el tráfico reduciendo extraordinariamente los costes de información de los terceros que sólo han de asegurarse que contratan con el administrador – con el representante legal – de la sociedad (y se reducen aún más cuando se generalizan los registros mercantiles), lo que tiene todo el sentido cuando se trata de corporaciones que se constituyen para ejercer el comercio, esto es, para producir bienes y servicios que se intercambiarán en los mercados de productos y servicios.

El trabajo de Armour y Whincop recupera a Hohfield, un autor inglés de los años 20 del siglo pasado para poner en cuestión la división entre derechos reales y derechos obligatorios que es fundamental en el Derecho Patrimonial. Quizá se deba a la escasa construcción doctrinal de la personalidad jurídica en el Common Law. La personalidad jurídica constituye un “invento” extraordinario del iusnaturalismo ya que configura, junto con la copropiedad, las dos formas básicas de propiedad colectiva en todas las sociedades de mercado. Su discusión, al no partir de la idea de la personalidad jurídica como forma de propiedad colectiva se hace difícil de seguir y no ofrece resultados interesantes. Por ejemplo, no es verdad que en una sociedad anónima los accionistas sean “copropietarios” de los activos sociales. Son miembros de la persona jurídica y no comuneros en ningún sentido significativo.

Para comprobar como es la ausencia de una teoría de la personalidad jurídica en el common law lo que causa las complicaciones, basta con leer este párrafo del artículo que comentamos:

“Una típica sociedad anónima puede verse como un acuerdo de reparto particularmente complejo (a particularly complex sharing arrangement) que combina elementos de la agencia, la delegación y la financiación. Hay un reparto secuencial entre accionistas y acreedores y delegación de los accionistas a favor de los administradores. Hay también copropiedad entre los accionistas de los aspectos de la propiedad que no se han delegado a los administradores: básicamente, el derecho al residuo y el derecho a destituir a los administradores”

¿Es o no es mucho más simple entender la corporación como un tipo de propiedad individual cuyo titular es una persona ficta de la que los que tienen el derecho sobre los rendimientos residuales sobre los activos son miembros? Lo que el Derecho hace al reconocer personalidad jurídica a las sociedades es hacer aplicables erga omnes las reglas que rigen el uso y la disposición del patrimonio individual del que es titular la persona jurídica. Para ello, el Derecho limita tanto la libertad de los socios para organizar las relaciones de ese patrimonio con terceros como les venga en gana como la protección de los terceros que celebran contratos que tienen por objeto el patrimonio social. Sólo si el tercero ha contratado con el representante legal – el órgano de administración – de la persona jurídica quedará protegido frente a reclamaciones de los socios tanto las referidas a la falta de poder como al ámbito del poder del administrador. El poder del administrador para vincular el patrimonio de la persona jurídica se tipifica y no es manipulable por los socios. Y, dado que es un patrimonio diferenciado – la persona jurídica – aparecen acreedores y deudores de dicho patrimonio que no lo son de los socios o miembros de la persona jurídica.

La teoría de la persona jurídica tiene una ventaja inmensa frente a cualquier otra “reconstrucción” basada en la copropiedad y los efectos de los contratos frente a terceros: que se pueden aplicar sic et simpliciter todas las doctrinas aplicables a la propiedad individual. Además, el carácter ficticio de la “persona” que es toda corporación permite aplicar selectivamente las normas y doctrinas elaboradas en el ámbito de la representación. Decimos selectivamente porque la representación orgánica y la representación voluntaria comparten la mayor parte de las reglas pero no todas por la sencilla razón de que una persona ficticia necesita de un individuo que actúe con efectos sobre ese patrimonio mientras que los individuos – titulares de patrimonios individuales – pueden actuar por sí mismos.

Los autores no parecen entender el concepto de “personalidad jurídica” del mismo modo que en el resto de Europa (¿del mundo?). Así, tras decir que no analizan el concepto de personalidad jurídica porque las reglas sobre las relaciones entre los socios y con los administradores y con los acreedores (?) son distintas en función del tipo societario de que se trate, añaden que

“recuérdese que bajo el derecho escocés, una sociedad de personas (a partnership) tiene personalidad jurídica, mientras que, por supuesto, bajo el derecho inglés no la tiene, y sin embargo nadie ha propuesta que, por este motivo, los principios correspondientes de los derechos reales – del Derecho de propiedad – se deben aplicar de forma diferente al norte de la frontera”.

No. En realidad, como la fenomenal discusión en Alemania demuestra (apartado 8 de nuestro trabajo), el problema está en determinar qué queremos decir cuando decimos que una sociedad tiene personalidad jurídica o no la tiene. Y los ingleses y norteamericanos acabarán dándose cuenta algún día, como ya han hecho los alemanes, que la personalidad jurídica es uno de las mayores aportaciones al Derecho y a la Economía que los juristas han hecho aunque no fueran los juristas del common law los responsables de su elaboración. Armour y Whincop, sin embargo, desprecian la idea de personalidad jurídica como una construcción meramente de los juristas, no del Derecho

“el papel que juega la noción de persona jurídica es más sutil. Afecta no a cómo funciona el Derecho sino a cómo piensan los juristas sobre el Derecho. Puede decirse que el concepto de “personalidad jurídica” proporciona una abreviatura para pensar acerca de los efectos combinados de muchos de los mecanismos de los Derechos reales que un sistema que carezca de tal concepto. De esta forma, puede ser una regla heurística útil para jueces y abogados que han de aplicar una regla concreta. Pero es una cuestión diferente de la que se pregunta cómo funciona el derecho en relación con las empresas”

Más bien, lo que la personalidad jurídica “hace” es indicarnos que, a las sociedades anónimas y a todas las formas corporativas (y también, en distinta medida a las sociedades de personas) tenemos que aplicarles – en lo que a los derechos reales se refiere, esto es, a los activos que se usan para desarrollar el fin común – las reglas de la propiedad individual. Es decir, aplicar todas las reglas que aplicamos, no a las comunidades de bienes, sino las que aplicamos a los patrimonios titularidad de un individuo. Y, además, las reglas especiales necesarias y derivadas del hecho de que la persona jurídica no es un individuo. Esta estrategia analítica es muy superior a la perseguida por los autores que tratan de adaptar cada una de las reglas de la propiedad colectiva – de la copropiedad – a la particular situación engendrada por la constitución de una sociedad anónima o limitada.

Por tanto, no es que

“las normas sobre derechos reales resuelvan el problema haciendo que los acuerdos entre los condueños sean oponibles no solo entre ellos sino a terceros en general”.

Es que el Derecho considera que los accionistas no son condueños. El dueño del patrimonio social es la persona jurídica, un individuo “ficticio” al que se aplican las normas de derechos reales aplicables, en general, a la propiedad individual. Los acuerdos entre los miembros de la persona jurídica – entre los accionistas – no son oponibles a los terceros. Ni aunque figuren en los estatutos y se inscriban en el Registro Mercantil. Ojo, que las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones sean oponibles a terceros si están incluidas en los estatutos no es, como ha explicado perfectamente Perdices, una excepción exorbitante a la regla de la eficacia relativa de los contratos. También los pactos de non cedendo son oponibles a terceros cuando se refieren a ¡derechos de crédito! como son las acciones. Es cierto que la consideración de las acciones como un “bien” ha llevado a excesos en la extensión de las normas sobre los derechos reales a las acciones, especialmente, cuando se incorporan a títulos-valor. Pero, como ha explicado Recalde, han de combatirse esos excesos y no trastocar la comprensión y aplicación de las reglas generales.

Y ni siquiera su “modelo” explica mejor que el modelo de la persona jurídica como estructura patrimonial de las sociedades anónimas la creciente “asignación de tareas” al Derecho de Quiebras, por ejemplo, que antes se asignaban al Derecho de Sociedades. Esta “reasignación” ha consistido en aligerar el Derecho de sociedades de reglas de protección de los acreedores sociales, reglas que ahora constituyen el contenido del Derecho concursal. Y tiene lógica desde la consideración de la sociedad anónima como un sujeto individual “ficticio” que, debido a la responsabilidad limitada de los miembros, tiene “incentivos” para desplazar el riesgo sobre los acreedores sociales. Es preferible combatir tales incentivos ex post – haciendo responder a los insiders de las deudas sociales en caso de quiebra como hace nuestra Ley Concursal – que limitar ex ante las posibilidades de actuación de una sociedad anónima en su esfera patrimonial en comparación con la libertad de actuación que atribuimos a los individuos.

Por lo demás, tienen razón los autores en que el análisis de los fundamentos patrimoniales de las sociedades – la personalidad jurídica, en nuestro planteamiento – es imprescindible para que podamos “creernos” que la invención de la sociedad anónima fue un acontecimiento tan relevante como dicen los economistas y algunos historiadores. La genialidad europea consistió en aplicar la idea de personalidad jurídica – las corporaciones medievales – al ejercicio conjunto del comercio. Ya no eran los comerciantes los que se asociaban para ejercer individualmente el comercio. Es la corporación, la sociedad anónima, la que ejerce el comercio. La que es dueña de los barcos y de las factorías, la que paga los salarios de las tripulaciones, la que compra las especias o el algodón y la que lo vende en Europa. Es la corporación la titular del monopolio o del derecho de explotación exclusivo de un puente, un canal o un ferrocarril.

Armour, John and Whincop, Michael J., The Proprietary Foundations of Corporate Law (Autumn 2007). Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, Issue 3, pp. 429-465, 2007

1640 y el fin de la nación portuguesa

Joao IV proclamado rey de Portugal

Lo que sigue está sacado y traducido del libro que se cita al final. Lo interesante es que, en pocas páginas, resume la crisis de 1640 y explica el papel jugado durante el gobierno de Olivares, por la “Nación portuguesa”, es decir, los comerciantes portugueses que, desde 1550, pero sobre todo en la primera mitad del siglo XVII, sustituyeron a los genoveses como financieros de la Monarquía Hispánica. Los portugueses obtuvieron grandes ganancias del comercio entre la Península y América gracias a que constituían una red formada en buena medida por conversos que aprovecharon el monopolio del comercio de esclavos (250.000 esclavos negros llegaron a los dominios españoles en América hasta 1650) para romper el monopolio comercial impuesto desde el descubrimiento y extender las relaciones comerciales con holandeses, franceses e ingleses. De comerciantes pasaron a financiadores de la Monarquía, haciéndose con los monopolios fiscales y consiguiendo el favor del conde-duque de Olivares. Su suerte, sin embargo, ligada a la de Olivares, terminó con la caída de éste. Los principales miembros de la “nación portuguesa” – los grandes comerciantes – fueron objeto de persecución por la Inquisición, sus riquezas pasaron a ésta y alguno acabó siendo ajusticiado. Tiene gran interés el papel de Quevedo – un antisemita feroz – y la descripción del juego político en la España de Felipe IV.

si hubiera que señalar un año que marcó el final de la historia de la Nación portuguesa y del Imperio, sería obvio elegir el año 1640, el año de la crisis y ruptura interna de la monarquía hispánica. El propio Conde-Duque de Olivares creía que <<este año puede considerarse, ciertamente, como el peor que esta Monarquía ha sufrido en toda su historia>>… El 20 de febrero, un rayo cayo sobre el palacio del Buen Retiro (donde vivía el Rey)”.

El año comenzó con una derrota naval a manos de los holandeses en la costa brasieña. Con la intención de expulsar a los holandeses de Brasil, se envió una impresionante flota de 86 barcos y 10 mil hombres bajo el mando del Conde de la Torre. El 21 de enero de 1640, De la torre fue sorprendido por una flota holandesa mucho más pequeña en la costa de Pernambuco y vencido gracias a las mejores tácticas de los holandeses. Desde la primera invasión holandesa en 1625, recuperar completamente Brasil había sido un objetivo permanente de Madrid. Significaba recuperar una pieza clave en el sistema atlántico de la monarquía y habría servido para calmar las críticas portuguesas (Portugal se había incorporado a la monarquía hispánica en 1580) sobre el hecho de que los Austrias españoles no se preocupaban de defender los territorios de ultramar del Reino de Portugal. Desde comienzos del siglo XVII, los ingleses y los holandeses habían expulsado a los portugueses de una cadena de plazas estratégicas no sólo en Brasil, sino también en África, el Océano Índico y Asia. Cuando, en 1640, los holandeses expulsaron a los portugueses de Melaka, la primera y más importante factoría en Asia, fue, simplemente la última de una larga serie de humillaciones.

La incapacidad de Madrid para evitar la erosión de los dominios portugueses de ultramar se debió a que estaba cada vez más ocupada en mantener los propios, tanto los estratégicos como los territoriales, en Europa. La derrota de Pernambuco se produjo sólo unos meses después de la pérdida de otra flota aún mayor, de nuevo, a manos de una flota menor de los holandeses en el Canal de la Mancha. Fue otro caso de un intento de recuperación convertido en desastre, ya que la flota fue enviada para apoyar las campañas en marcha contra los holandeses y franceses. La debacle de Downs, en la que treinta galeones españoles se perdieron mostraba la penosa situación de las campañas militares españolas en Europa. La monarquía, era evidente, había realizado esfuerzos excesivos para sus recursos. Cada vez eran menos los castellanos o peninsulares que servían como soldados en los campos de batalla y cada vez era más difícil suministrar a los ejércitos que el Rey conseguía poner en marcha. El Conde-Duque de Olivares era perfectamente consciente del problema y trató de resolverlo de todas las maneras posibles. De hecho, su entusiasmo por la reforma del comercio derivaba, en buena medida de la necesidad de revitalizar la economía del imperio de forma que pudiesen obtenerse los medios económicos para financiar los ejércitos. Otra pieza clave en la estrategia del Conde-Duque fue la Unión de Armas, una reforma fiscal para aumentar la contribución de los reinos peninsulares al tesoro real.

La Unión de Armas fracasó por falta de apoyo de los distintos territorios del imperio, de forma que hubo de imponerse por la fuerza. Pero a lo ancho del imperio, las demandas fiscales de Madrid se enfrentaron a la resistencia de los reinos. Nápoles, Sicilia, Vizcaya, Navarra, Cataluña, Portugal, Perú y Méjico, todas experimentaron rebeliones populares en esos años. Una de las más extendidas y serias protestas… se produjo en Portugal… hasta que las fuerzas castellanas la apagaron. Ominosamente para Felipe IV… la aristocracia portuguesa se negó a reprimir el motín… La negativa de las aristocracias locales a proporcionar tropas en interés de Madrid se extendió por toda la sociedad ibérica. Los catalanes, que habían recuperado la fortaleza de Salçes de los franceses en 1639, se negaron a unirse a Olivares en el avance en territorio francés. Se enviaron tropas castellanas a Cataluña para llevar a cabo la campaña francesa. Para los catalanes, eso fue la gota que colmó el vaso y en junio de 1640 los rebeldes tomaron las calles de Barcelona, quemaron el palacio real y ejecutaron al virrey.

Cuando Cataluña se alzó, el Rey se dirigió a los nobles de Castilla, Andalucía y Portugal para que ayudaran a salvar la Monarquía. El silencio de la respuesta fue ensordecedor. A pesar de la amenaza de sanciones, incluso ciudades grandes como Sevilla sólo enviaron un pequeño número de caballeros. En Diciembre de 1640, aprovechando la desafección portuguesa y la dispersión de la atención de Castilla y de sus energías a controlar la situación en Cataluña, el Duque de Braganza se alzó contra el gobierno español. En cuestión de horas, Lisboa estaba bajo el control de los insurgentes y, al día siguiente, se proclamó nuevo Rey a Joao IV. Portugal recuperó su soberanía tras ochenta años de sometimiento a los Austrias españoles… el golpe del Duque de Braganza tomó a Madrid por sorpresa. Pero las consecuencias fueron extremadamente importante para el destino imperial español, porque la marcha de Portugal acababa con el sueño de un imperio de dimensiones mundiales que había motivado a Felipe II para ejercer sus derechos a la corona de Portugal en 1580. Habiendo perdido la iniciativa y con las tropas en Cataluña, la respuesta de la monarquía fue tardía e insuficiente. Al final, y tras veinte años de enfrentamientos esporádicos, la soberanía del reino de Portugal fue reconocida por Madrid.

La restauración de la soberanía portuguesa… animó un intento de secesión en… Andalucía. Es discutible si fue un intento serio de independizarla. Sus principales protagonistas fueron el Duque de Medina-Sidonia y el Marqués de Ayamonte que fueron reducidos rápidamente por Madrid. Pero que Medina Sidonia pudiera concebir la idea de un reino independiente de Andalucía “y sus Indias”, con él como soberano indica que profunda era la fractura política de la monarquía en esos años.

La profundidad y la escala de la crisis en 1640 condujo a una reconfiguración de los equilibrios de poder en la Corte. Olivares, como ministro principal de la monarquía fue considerado directamente responsable del caos. Con su caída, las facciones que se habían opuesto a él durante años estaban libres para entrar en el círculo más íntimo del poder en Madrid. Irónicamente, el año había empezado con el encarcelamiento de Francisco de Quevedo, el más visible y altanero de los opositores a Olivares. Las críticas cada vez más acerbas del poeta y sus solicitudes cada vez más abiertas para un cambio de régimen, llevaron a Olivares a neutralizarlo. El Conde-Duque también exiló al duque de Medinaceli, que era el patrón de Quevedo y mandó a la cárcel al inquisidor y autor de panfletos Adán de la Parra. Tres años después, la marea política había cambiado completamente. El conde-duque fue destituido y su red de clientes y socios se descompuso para ser sustituidos por los de sus opositores. Al día siguiente de su destitución, Felipe IV nombró un nuevo Inquisidor General, Diego Arce y Reinoso para reemplazar a Fray Antonio de Sotomayor, que había sido el hombre de Olivares desde 1632. Una medida de la profundidad de la caída de Olivares es que, menos de dos años después, Olivares mismo fue objeto de interrogatorios por la Inquisición siendo acusado de leer el Corán y las obras de Lutero.

Para los aliados de Olivares en la nación portuguesa, los acontecimientos de 1640… tuvieron extremas consecuencias… con un nuevo inquisidor, se abrieron investigaciones sobre un gran número de portugueses que residían en la corte, en Toledo, en Sevilla y otras ciudades de la Monarquía que acabaron trágicamente en los grandes Autos de Fe de comienzos de la década de 1650. También en Nueva España… lo que estuvo motivado, en particular, por el temor de que, dado que Portugal había recobrado la independencia, los portugueses que vivían en las colonias castellanas de América pudieran actuar como una quinta columna que trabajase en contra de los intereses de los Austrias. Se detuvo a los principales comerciantes portugueses en Méjico y se destituyó incluso al Virrey por sus estrechas relaciones con la Nación portuguesa.

Tras la caída de Olivares y la expulsión de sus aliados portugueses, Quevedo escribió, triunfante, que <<Ahora, su Majestad puede hacer la guerra contra los enemigos de España, quizá sin dinero en el banco, pero ciertamente, con los corazones de vuestros verdaderos súbditos>>… con la caída del conde-duque y sus aliados, los que habían pedido la preservación de los valores tradicionales de autarquía, pureza interna y jerarquía habían ganado la batalla sobre la dirección ideológica y política del imperio español.

Para Manuel Bautista Pérez, el patrón de la nación portuguesa en Lima, el final acaeció el 23 de enero de 1639, cuando fue conducido a la hoguera. Fue la conclusión de cuatro años de encarcelamiento e interrogatorios en las celdas de la Inquisición. A lo largo de su encarcelamiento, Bautista Pérez se había enfrentado a los interrogatorios de la Inquisición muchas veces aunque todas las preguntas se resumían en una: ¿Confiesas que eres judío? Sometido a torturas, el comerciante confesó. Pero… se retractó y volvió a ser confinado en aislamiento. Volvió el ciclo de interrogatorios, torturas y retractación. Trató de suicidarse apuñalándose en el estómago… Finalmente, fue ajusticiado. Todo Lima acudió al Auto de fe. La plaza mayor, que fuera considerada como territorio ocupado por los comerciantes portugueses, estaba ahora en manos de las autoridades civiles y religiosas del imperio. En la procesión que llevaba a Bautista Pérez a la hoguera, le acompañaron la crema y nata de los mercaderes de la Nación portuguesa. Eran 73 en total…. Las penas impuestas variaron: humillación pública, decomiso de sus bienes, exilio, castigos corporales, galeras. Solo algunos de ellos fueron condenados a la hoguera por su obstinación. Bautista Pérez fue uno de ellos. Se negó a admitir cualquier culpa.

Daviken Studnicki-Gizbert, A Nation Upon the Ocean Sea. Portugal’s Atlantic Diaspora and the Crisis of the Spanish Empire 1492-1640

Amartya Sen, 1977: crítica del homo oeconomicus

Fuente

“el primer principio de la Economía es que cada agente está movido sólo por su propio interés”.

Con esta frase de Edgeworth (1881) empieza el artículo de Sen, de 1977 titulado “Los tontos racionales una crítica de los fundamentos conductistas de la teoría económica”. Dice Sen que Edgeworth no creía en el realismo de tal modelo de la conducta humana (“el hombre concretos del siglo XIX es, en su mayor parte, un egoísta impuro, un utilitarista mixto”) pero, como dijera Friedman, era una abstracción útil para examinar el comportamiento humano cuando éste estaba dominado por el “cálculo económico”, esto es, en la guerra y el contrato. (curioso que Edgeworth se refiriera a los dos entornos competitivos por excelencia). Y, continúa, que “el utilitarismo no es el único enfoque no egoísta” para referirse a aquellos casos en los que entre los “intereses propios y los intereses de todos” se encuentran los intereses de diversos grupos”. El “modo mercado” y el “modo grupal”.

Aborda, a continuación, la cuestión de la preferencia revelada que los economistas asumen como coherente o consistente: las elecciones efectivamente realizadas por los individuos expresan una ordenación de sus preferencias y permiten deducir que los individuos maximizan su utilidad, pero si estas preferencias no son coherentes (en el momento 1 prefiero X a Y y en el momento 2 prefiero Y a X), el razonamiento no se sostiene.

Añade Sen que “este enfoque supone… demasiado poco” porque “hay algunas fuentes de información sobre la preferencia y el bienestar” distintas de las propias elecciones. Y que supone “demasiadas cosas” a la vez, porque la elección puede explicarse, a menudo, porque el individuo haya transado “entre diversas consideraciones” sólo alguna de las cuales (consideraciones) sea su bienestar personal.

Es decir, que los humanos elijan en función de consideraciones distintas del bienestar personal. Y que el razonamiento de los Economistas conduce a una falacia: el comportamiento se explica en función de las preferencias, que sólo deducimos del comportamiento de los individuos. Pero no hay tal falacia si la decisión individual – el comportamiento – es producto de preferencias coherentes, es decir, si podemos refutar, examinando cómo se comporta la gente, la coherencia de las preferencias.

Sen critica a Samuelson con dos argumentos: que la “elección” (o sea, el comportamiento concreto en unas circunstancias concretas) sea “la unidad apropiada” de análisis (“en lugar de secuencias de elecciones”) y que el paso del tiempo impide distinguir “las inconsistencias y el cambio de los gustos”. En todo caso, “una persona que escoja consistemente puede tener cualquier grado de egoísmo que queramos especificar”, de ahí que los economistas incluyan el bienestar de otros en la función de utilidad de cualquier persona: X extrae utilidad del hecho de que Y – su hijo – esté mejor como consecuencia de la decisión de X. A este hecho lo llama Sen simpatía (“el interés por otros afecta nuestro propio bienestar”, por ejemplo, cuando nos “duele” que torturen a otro).

Y llama compromiso al hecho de que estemos dispuestos a hacer algo para detener el curso de acción que provoca el daño al tercero. Que estemos dispuestos a hacer algo para detener la tortura. Y deduce que

“puede sostenerse que el comportamiento basado en la simpatía es egoísta en un sentido importante, porque nos complace el placer de otros y nos duele el dolor de otros, de modo que la búsqueda de nuestra propia utilidad puede ser impulsada por la acción de simpatía”.

De modo que la simpatía no es un sentimiento altruista. Por el contrario, si estamos dispuestos “a hacer algo” para parar la tortura, es decir, a comprometernos, y lo hacemos, esta acción “basada en el compromiso, no en la simpatía” es la “que sería altruista”. No está basada en la simpatía porque lo que nos puede llevar al compromiso puede ser otra consideración distinta del dolor que experimentamos al ver el dolor ajeno. La acción movida por el compromiso es altruista porque el nivel de bienestar personal que alcanza con la acción es menor que el de otra acción alternativa. Se podría ampliar el concepto de acción comprometida si incluimos – dice Sen – los casos en los que el individuo sufre un error, pero, en todo caso “el compromiso implica, en un sentido muy real, realizar una elección, tomar una decisión en contra de las preferencias”.

“La relación entre simpatía y compromiso puede ilustrarse con la historia de dos niños que se encuentran dos manzanas, una grande y una pequeña. El niño A le dice al niño B: <<escoge tú>>. El niño B escoge de inmediato la manzana más grande. El niño A se enoja y afirma que aquello ha sido muy injusto. <<¿Por qué?>>, pregunta B <<¿Cuál habrías escogido tú?>>. <<La más pequeña, por supuesto>>, replica A. Entonces B concluye con voz triunfante: <<¿Por qué te quejas entonces?, ¡Esa es la que te ha tocado!>>

Dice Sen que, si al dejar a B escoger primero, A hubiera actuado simpáticamente, “A no habría perdido nada” porque el hecho de que B estuviera mejor – tuviera la manzana más grande – forma parte del bienestar de A. Que A se enfadara, indica que no dejó elegir a B en primer lugar por simpatía. 

O sea que si los individuos actúan movidos por el compromiso, la teoría económica tradicional no puede explicar estas conductas a partir del modelo del homo oeconomicus. Porque se trata de elecciones personales (decisiones) que no están basadas en la maximización del bienestar personal del que las toma.

Reconoce Sen que el compromiso puede ser irrelevante en muchos entornos en los que los individuos toman decisiones. Singularmente, en los intercambios en un entorno de mercados competitivos. Pero, dice Sen, donde sí es relevante el compromiso es en

• la producción de bienes públicos (en sentido económico), es decir, aquellos que se producen por el grupo y que su consumo no es “rival” (el consumo por parte de un miembro del grupo no impide que otro lo consuma) y no se puede excluir a un miembro del grupo de su consumo (recuérdese el sermón de Jesús sobre Salomón y las aves del campo) aunque no haya contribuido a su producción. Las carreteras, el alumbrado público, la defensa son típicos bienes públicos. En los mercados reales, también es necesaria la producción de bienes públicos, por ejemplo, de información acerca de los productos que se ofrecen en el mercado (publicidad engañosa). Pero, en lo que interesa a Sen, los problemas de la producción de un nivel óptimo de bienes públicos son – gracias a estudios posteriores – bien conocidos, al menos desde Olson y los estudios sobre la acción colectiva: los individuos egoístas – en modo mercado – no contribuirán a la producción del bien público en la medida óptima. Preferirán que otros lo hagan ya que no pueden ser excluidos de su disfrute. Una vez más, es el problema de los gorrones.
• Y también es relevante en los mercados políticos. Ya sabemos que los votantes no se comportan de forma racional sino altruista.
• El otro ámbito en el que Sen considera relevante el comportamiento altruista – el compromiso – es el del trabajo, pero, en este caso, el problema es el de la incomplitud de los contratos que sirven a la prestación laboral a cambio de un precio.

“Es sin duda costosa y quizá imposible, la elaboración de un sistema de supervisión con recompensas y castigos de tal manera que todos tengan incentivos para esforzarse. Por lo tanto, todos los sistemas económicos han tendido a depender de la existencia de actitudes hacia el trabajo que se colocan por encima del cálculo de la ganancia neta derivada de cada unidad de esfuerzo”… Cuando se administra una organización exclusivamente mediante incentivos de ganancia personal se está condenado al fracaso”.

Obsérvese que estos tres ámbitos podrían completarse – por razones semejantes a las que ocurren con el trabajo – con todos aquellos en los que los individuos no actúan en “modo mercado” y que tienen en común que el “modo de producción” es grupal. Por ejemplo, las organizaciones de Derecho Privado a las que se refiere Ihering y que sirven a aumentar la producción de bienes o servicios para los miembros de la organización, por tanto, no para producir bienes públicos en el sentido antes explicado. Estas organizaciones se basan en la propiedad común de los activos (en forma de copropiedad o en forma de personalidad jurídica) y en contratos  de sociedad más o menos completos – muy incompletos, en general – entre los cotitulares del patrimonio o entre los miembros de la organización.

De manera que, concluye Sen, “el homo oeconomicus es casi un retrasado mental desde el punto de vista social”. Y recurre a la distinción entre preferencias éticas (basadas en consideraciones sociales, o “lo que prefiere el individuo sólo en los momentos posiblemente raros en los que se impone una actitud imparcial e impersonal especial”) y preferencias subjetivas (basadas en los intereses personales) de Harsanyi.

Sen considera que la represión del propio interés – la abnegación – es efecto, generalmente de “un sentimiento de compromiso hacia algún grupo en particular” y no tanto producto de una actitud imparcial e impersonal del sujeto. Como hemos resumido en otros lugares, si el grupo permite maximizar la producción de los bienes y existe un sistema de distribución imparcial de lo producido en grupo – igualitario – la abnegación (el sacrificio del interés personal del que forma parte de un grupo en el altar del bienestar del grupo) no es tampoco un acto altruista. Es un acto egoísta o, quizá, mutualista o utilitario: maximizando la producción del grupo y asegurándome el reparto equitativo de lo producido obtengo un nivel de utilidad superior al que tendría si produjera individualmente o si me expulsaran del grupo por no contribuir a la producción en común (gorrón).

El agente común como cártel

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2016. Los hechos del caso que dio lugar a la cuestión prejudicial se referían a un concurso público para proveer de comida a un conjunto de escuelas al que se presentaron tres empresas que, increíblemente, utilizaron el mismo consultor para que preparara sus ofertas. Naturalmente, el consultor redactó las tres, levemente diferentes, pero conociendo lo que ofertaba cada una cuando redactaba las ofertas de las otras. El tribunal pregunta al TJUE si la conducta del consultor es imputable a las empresas concurrentes a la subasta de modo que se pueda considerar que éstas incurrieron en una práctica de bid rigging que es considerada como una forma de acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto (art. 101.1 TFUE). El TJUE dice:

… a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte, y, en principio, ésta es considerada responsable.

En cambio, en la medida en que un proveedor ofrece servicios en un mercado determinado de modo independiente a cambio de una remuneración, éste debe ser percibido, a efectos de la aplicación de las normas que tienen por objeto sancionar los comportamientos contrarios a la competencia, como una empresa distinta de aquellas a las que presta sus servicios, y las acciones de tal proveedor no pueden ser atribuidas de antemano a una de estas empresas.

Dicho esto, no se puede excluir que, en determinadas circunstancias, un proveedor que se presente como independiente opere en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios. Éste sería el caso, por ejemplo, en circunstancias en las que tuviera escasa o nula autonomía y flexibilidad en cuanto a la manera de ejecutar la actividad convenida, de modo que su supuesta independencia disimulara una relación laboral

Por otro lado, tal dirección o control podrían deducirse, como ocurre en la relación entre sociedades matrices y sus filiales, de la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre el proveedor de que se trate y el usuario de sus servicios… En estas circunstancias, la empresa usuaria podría ser considerada responsable de las posibles actuaciones del proveedor.

De este modo, concretamente, la práctica controvertida puede imputarse a la empresa usuaria si había conocido los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento. Aunque tal requisito se cumple, ciertamente, cuando esa empresa tenía la intención, a través de su proveedor, de divulgar su información comercial sensible a sus competidores, o cuando ha aprobado expresa o tácitamente que comparta con ellos información comercial sensible… éste no es el caso cuando dicho proveedor, sin informar a la mencionada empresa usuaria, emplea su información comercial sensible para elaborar las ofertas de los antedichos competidores. 

También puede imputarse la práctica concertada controvertida a dicha empresa usuaria si ésta podía prever razonablemente que el proveedor al que recurrió compartiría su información comercial con sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una empresa no puede ser considerada responsable de una práctica concertada debido a las acciones de un proveedor independiente que le presta servicios, a menos que se cumpla alguno de los requisitos siguientes:

– el proveedor opera en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios, o

- dicha empresa conocía los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento o

– la mencionada empresa podía prever razonablemente el comportamiento contrario a la competencia de sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Adquisición a non domino vs. regla nemo dat: el dueño desposeído vs el comprador inocente y la cultura nacional

Whistler

De acuerdo con la mejor doctrina, en Derecho español no hay una regla general de adquisición a non domino de los bienes muebles aunque el comprador lo sea a título oneroso y de buena fe. El 464 CC no atribuye la propiedad al comprador y le exige un plazo temporal para adquirir la propiedad por usucapión. Por tanto, en Derecho español, la transmisión de la propiedad requiere de tres requisitos: título, modo y poder de disposición del transmitente. Por el contrario, hay reglas especiales que establecen una adquisición a non domino en el art. 85 C de c, para mercancías vendidas en un establecimiento abierto al público y en el art. 34 LH para las adquisiciones de inmuebles de un titular registral.

¿Qué regla es más eficiente? ¿La italiana que atribuye la propiedad al que adquiere un bien mueble de buena fe y a título oneroso y priva de ésta al verdadero dueño o la española que protege al verus dominus? La respuesta es que “depende” del contexto en el que se haga la transacción. En otra entrada hemos expuesto la visión de algún autor que explica la adopción de una u otra regla en función de la voluntad hipotética del verdadero dueño. Así, el verdadero dueño – como la verdadera madre en el juicio de Salomón – “pedirá” al legislador que proteja al adquirente de buena fe, en su propio perjuicio, si con ello consigue aumentar el valor de sus bienes. Y eso es plausible cuando se trata de mercancías. El vendedor de mercancías quiere que los compradores no teman que serán privados de las mercancías por la aparición de un tercero que afirma ser el verdadero dueño y, por eso, anuncian urbi et orbe que no reclamarán sus mercancías del adquirente de buena fe aunque se hubieran visto privadas de ellas ilícitamente. Esta es la ratio del art. 85 C de c.

En este trabajo, los autores relacionan la regla de adquisición a non domino/nemo dat con los valores culturales predominantes en una Sociedad. Es interesante la aproximación porque la regla jurídica concreta tiene muchos motivos para ser eficiente en el contexto concreto en el que se implanta. En cualquier Sociedad, cualquier participante en el tráfico puede verse, en ocasiones, en el “papel” de verdadero dueño y, en otras ocasiones, en el de comprador inocente, de manera que – dicen los autores – los ciudadanos que decidieran qué regla implantar (nemo dat o adquisición a non domino) estarían bajo el velo de la ignorancia rawlsiano porque no sabrían si les iba a tocar ser dueños desposeídos o compradores inocentes. De manera que tenderían a adoptar la regla eficiente, no una regla “expropiatoria” que es la que impondrían los propietarios o los compradores inocentes una vez que se hubiera revelado en qué categoría han “caído” en el tráfico.

Pero qué regla es eficiente depende de si hay muchos robos en esa sociedad, si la policía es eficaz en capturar a los ladrones y recuperar los bienes robados y si hay mucha receptación y mucho tráfico de objetos robados. Si hay pocos robos y poco tráfico de objetos robados, lo eficiente es establecer una regla que proteja a los compradores inocentes dados los mayores costes para éstos de comprobar el origen de los bienes que adquieren. Si el robo abunda y el tráfico de objetos robados, correlativamente, también, es preferible una regla de protección de los dueños desposeídos para desincentivar tanto el robo como la adquisición de objetos robados.  Estas valoraciones – como se ocupara de señalar, quizá por primera vez Ihering – son muy importantes en el trabajo del Derecho Comparado. En el ámbito del Derecho Privado, es muy probable que las reglas sean eficientes porque los individuos se encuentran, aleatoriamente, en cualquiera de los dos lados de la relación que el legislador de Derecho Privado pretende regular (comprador/vendedor, arrendador/arrendatario, mandante/mandatario, socio mayoritario/socio minoritario). En otra ocasión hemos sugerido que tal ocurre, por ejemplo, con la interpretación de la prohibición de publicidad engañosa.

Y los autores concluyen

“en las jurisdicciones en las que los individuos muestran una cultura más fuerte de moralidad, reflejada en una mayor confianza y respeto por los demás… protegen en mayor medida al verdadero propietario. Además, en las jurisdicciones en las que hay una aplicación más intensa de la ley, medida por el número de policías y de jueces profesionales por cien mil habitantes… muestran una menor protección del verdadero propietario”.

Como esa correlación no excluye que la causalidad esté invertida (que la regla legal sea la causa de la mayor confianza) los autores utilizan un proxy relacionado exclusivamente con la cultura y no con la regla legal: el lenguaje. Y hay una diferencia entre los lenguajes europeos muy llamativa que es la de la obligatoriedad o prescindibilidad del pronombre que acompaña a un verbo. En español, se puede omitir el “yo, tú, él…” cuando se utiliza un verbo en forma personal (“Comí lentejas y no me sentaron bien”). En inglés, es imprescindible usar el pronombre junto al verbo. Según algunos autores, “las lenguas que permiten eliminar el pronombre se asocian a niveles más bajos de individualismo en las Sociedades donde se hablan esas lenguas”. La otra diferencia respecto del uso de las formas verbales es la existencia o no de una diferencia entre el tú y el usted, esto es, dos formas para la segunda persona distintas en función de la familiaridad en el trato.

“prescindir del pronombre es típico de sociedades que enfatizan menos la libertad individual y en las que, en consecuencia, la confianza y el respeto por los demás están más limitados, mientras que la existencia de dos formas para la segunda persona es típica de sociedades más jerárquicas y donde el control policial y judicial es mayor”

Los autores denominan “autoconfianza” (self reliance) a la existencia de una elevada confianza y respeto en el seno de la Sociedad y a niveles bajos de jerarquización y control social a través del aparato policial. El nivel de autoconfianza es alto si no se permite prescindir del pronombre (que denota alta confianza y respeto entre los individuos) y si no hay dos formas para el “tú/vosotros” que indica escaso control social y jerarquización. Los niveles intermedios de autoconfianza se corresponden con casos en los que solo una de esas dos características de la lengua están presentes. O sea, el español, denotaría un bajo nivel de autoconfianza porque se puede prescindir del “Yo” (a diferencia del francés, por ejemplo) y hay dos formas para el tú y el vosotros (tú-usted/vosotros-ustedes). Curiosamente, la menguante utilización del usted/ustedes indicaría una evolución de la sociedad hacia una menor jerarquización y control social de las conductas individuales a través del aparato del Estado.

El “mapa” del mundo que les “sale” según el nivel de autoconfianza es el siguiente

Y la conclusión es que “los países que tienen un alto grado de autoconfianza tienden a proteger en mayor medida al verdadero dueño”.

Dari‐Mattiacci, Giuseppe and Guerriero, Carmine, Law and Culture: A Theory of Comparative Variation in Bona Fide Purchase Rules (January 12, 2015)

Ocurre con el Estado igual que con el estómago

No hace mucho Obama, y hace menos, Elisabeth Warren atacaron el individualismo creciente en la sociedad norteamericana. En 1877, en El fin en el Derecho, Ihering hizo una gran defensa del Estado y el Derecho frente a los filósofos individualistas. Tras lo cual, enumera los beneficios individuales de la vida en sociedad bajo un Estado y en el marco del Derecho. Tras referirse a la seguridad exterior e interior (y, por tanto, la protección de las propiedades) añade que los campesinos podrían quejarse de que el Estado mantenga museos que ellos no disfrutan y dice que parece que a las masas se les puede enseñar técnicas y ciencias pero no los beneficios del Estado y del Derecho y se refiere a algunos ejemplos de avances tecnológicos que no habrían sido posibles sin la intervención del Estado:

La química orgánica de Liebig, que ha prestado los más señalados servicios a la agricultura, ha nacido en el laboratorio de la Universidad de Giessen, sostenido por cuenta del Estado, Gauss y Weber hicieron los primeros ensayos de telegrafía electromagnética en el observatorio de la Universidad de Göttingen, ¿quién dirá la importancia económica de la telegrafía, actualmente perfeccionada, para el comercio y para todas las relaciones en genral? ¿No valen estas dos instituciones lo que han costado?… No hace falta ciencia para explicar, a quien sabe pensar, lo que al Estado debe cada individuo; le basta con abrir los ojos. Mas para la ignorante masa , el esfuerzo es todavía demasiado grande. Escuchando sus quejas sobre las cargas y los sacrificios impuestos por el Estado, estaría uno tentado a ver en este un factor de miserias más que un repartidor de beneficios. Considera la masa como cosas naturales las ventajas que el Estado proporciona… o más bien aún, no tiene conciencia de tales ventajas. Ocurre con el Estado igual que con el estómago: solo se habla de él para quejarse; no se le siente más que cuando hace sufrir. 

Rudolf Ihering contra John Stuart Mill

Dice John Stuart Mill en On Liberty

Hay cuestiones relativas a la intervención pública en el comercio que son esencialmente cuestiones de libertad; tales son: la prohibición de la importación del opio en China, la limitación señalada a la venta de los venenos y, en suma, todos los casos en que el objeto de la intervención es hacer difícil o imposible el comercio de ciertos productos. Estas intervenciones son reprensibles, como usurpaciones que son, no de la libertad del productor o del vendedor, sino de la del comprador

 Y contesta Ihering

“Qué susceptibilidad extraña la de la libertad cuando se trata del librecambio.¿Entonces el Gobierno chino no tiene el derecho de prohibir el comercio del opio? ¿Debe cruzarse de brazos, asistir impasible a la ruina física y moral del pueblo, y esto en virtud de un doctrinario respeto a la libertad a fin de no atentar al derecho primordial de todo chino a comprar lo que desee? ¿Extenderá Mill su censura al gobierno inglés cuando, para impedir el contagio del ganado nacional, prohíbe la importación del ganado procedente de una región donde hace estragos la epizootia? ¿El Emperador de la China no podrá hacer, en interés de su pueblo, lo que Inglaterra hace en favor de sus bueyes y sus terneras?… 

En el porvenir, como en el pasado, para imponer restricciones a la libertad personal, la legislación se inspirará, no en una doctrina abstracta, sino en las necesidades reveladas por la práctica. 

Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus praestare vel actiones in se transferre

 “¿Es menester demostrar que el valor de las cosas no depende únicamente de su utilidad real – de su fertilidad el del suelo, de su importe el de los bienes, los créditos etc. – sino muy esencialmente de la seguridad, de hecho y de derecho, de su posesión? Si de otro modo fuese, la propiedad inmueble en Turquía debería valer tanto como en nuestra nación; pero el turco sabe por qué, más que ser él mismo propietario de su inmueble, le conviene abandonarlo a la mezquita y tomarlo en feudo (vakouf) mediante una renta en dinero (canon anual). En Turquía sólo la mezquita tiene su derecho asegurado (en Turquía más de tres cuartas partes de la propiedad inmueble han sido colocadas así en manos de las mezquitas). Sabido es que en la Edad Media frecuentemente sucedían así las cosas entre nosotros. En los últimos tiempos del Imperio romano, un motivo idéntico provocaba que se cedieran a las altas personalidades los créditos litigiosos”   

 ¿Por qué el carácter del pueblo romano se ha desarrollado de un modo tan por completo distinto del de Turquía? No hay mas que una respuesta: es porque el pueblo romano ha sabido conquistar a tiempo la seguridad del derecho. No se alegue que eso es encerrarse en un círculo vicioso, haciendo del derecho la condición del carácter del pueblo, y de éste la condición del derecho. Aquí, como en el arte, hay reciprocidad de acción; el pueblo hace  el derecho y a su vez el derecho hace el pueblo. Allí donde falta la garantía objetiva del derecho, falta el sentimiento subjetivo de su seguridad y la ausencia de éste entorpece el desenvolvimiento del carácter… Los caracteres no pueden formarse allí donde la moral popular consiste en someterse, en plegarse, en practicar una política de sagacidad, de astucia y de sumisión rastrera. En un terreno semejante, sólo pueden nacer esclavos y servidores, y los que levantan la cabeza no son mas que lacayos disfrazados, arrogantes y brutales con los humildes, cobardes y serviles ante los poderosos. Para que su carácter pueda desarrollarse, los hombres deben poseer a tiempo el sentimiento de la inviolabilidad de su derecho. Este sentimiento subjetivo reclama una garantía exterior objetiva en la sociedad y aquella es el derecho quien la proporciona… Confianza invencible, tal es para mi la expresión exacta del sentimiento que inspira al hombre el Derecho y la Religión; el derecho en sus relaciones con sus semejantes, la religión en sus relaciones con Dios. La seguridad que uno y otro conceden, implica también una dependencia… la seguridad no es independencia,… sino dependencia legal. La seguridad es el anverso de la medalla, la dependencia es el reverso

Rudolf Ihering, El fin en el Derecho, 1877, p 239 ss 

Los mercados

“Todos los tesoros de Creso no habrían podido proporcionarle una taza de café ni un ejemplar de un periódico, si hubiese tenido que realizar por sí mismo todas las operaciones necesarias para su adquisición. El pobre, hoy en día, por algunas monedas de cobre, tiene más hombres a su servicio en todos los rincones de la tierra, de los que hubiese podido hallar Creso aún vaciando sus arcas”

Rudolph Ihering, El fin en el Derecho.

Adam Smith y la sociedad anónima

“A short History and, I presume, a full exposition of the Absurdity and hurtfulness of almost all our chartered trading companies.”

“An eminent French author, of great knowledge in matters of political oeconomy, the Abbé Morellet, gives a list of fifty-five joint stock companies for foreign trade, which have been established in different parts of Europe since the year 1600, and which, according to him, have all failed from mismanagement, notwithstanding they had exclusive privileges. He has been misinformed with regard to the history of two or three of them, which were not joint stock companies and have not failed. But, in compensation, there have been several joint stock companies which have failed, and which he has omitted.

Adam Smith

Fleckner publicó hace unos meses un interesante artículo sobre lo que Adam Smith dijo acerca de las sociedades anónimas (la parte más curiosa es la que dedica a averiguar qué libros y materiales pudo haber utilizado Smith para la tercera edición de La Riqueza de las Naciones que fue en la que añadió muchas páginas sobre las sociedades anónimas). En el blog incluimos una entrada hace un par de años sobre la East India Company. La conclusión que extraíamos era la de que Smith fue, como casi siempre, muy perspicaz y que, además de analizar correctamente el problema de la ineficiencia de los monopolios, comprendió perfectamente que las sociedades anónimas de su tiempo – básicamente las compañías de indias – no podían traer casi nada bueno ni a los países en los que operaban ni a los países donde se habían constituido. Fleckner nos recuerda, sin embargo, que las opiniones de Smith sobre la sociedad anónima han sido despreciadas, consideradas como equivocadas o analizadas en términos morales, es decir, considerando a Smith como un moralista que ponía en cuestión la decencia de estas organizaciones empresariales.

Fleckner comienza llamándonos la atención sobre el hecho de que Smith analiza las joint stock companies en el seno del análisis del gasto público, lo que nos da una pista muy relevante acerca de qué está hablando Smith. No está hablando de Aceros de Llodio SA. Está hablando de organizaciones semipúblicas y que realizaban funciones y tenían poderes sólo reconocidos a los Estados Soberanos (recuérdese a Grocio). Fleckner cita – extrañado – este paso de La Riqueza de las Naciones:

“En la mayor parte de los Estados comerciales de Europa, compañías privadas de comerciantes han conseguido persuadir a los legisladores para que les deleguen el ejercicio de poderes soberanos… Con el derecho de poseer fuertes y acuartelamientos en países distantes y bárbaros, se conecta necesariamente el derecho a hacer la paz y la guerra en tales países.

Smith entendió, también perfectamente, la distinción entre la antecesora de la sociedad annónima – la regulated company – y la joint-stock company

Las críticas a Adam Smith se basan – creo – en desconocer que, a finales del siglo XVIII apenas hay sociedades anónimas además de la East India Company y las creadas para explotar puentes o canales. De manera que las críticas de Smith son perfectamente explicables y convincentes si se entienden hechas a las que recibían el monopolio del comercio de un país con una zona del mundo como contrapeso a las enormes inversiones en seguridad que tal comercio trasatlántico exigía y que se convierten en soberanos de los territorios con los que comercian. Fleckner concluye de forma parecida “(Smith) concentró su atención en las dos compañías que produjeron la mayor indignación” en el siglo XVIII, es decir, la East India Company y la del infame John Law, South Sea Company.

Por tanto, hay dos aspectos de las sociedades anónimas que deben mantenerse separados en el análisis de Adam Smith: las ineficiencias de su estructura corporativa – los costes de agencia en terminología moderna – y sus incentivos para explotar inmisericordemente los territorios sobre los que ejercía el monopolio y los poderes soberanos “por delegación”. El segundo problema es específico de las sociedades anónimas dedicadas al “foreign trade” con “países bárbaros”, mientras que el primero es general para todas las sociedades que separan propiedad y control. Y, recuerda Fleckner, Smith sólo consideraba la sociedad anónima una forma societaria para el desarrollo de actividades en las que los costes de agencia fueran bajos, singularmente, los bancos y los seguros (¡ay los tiempos en que los seguros y la banca eran negocios aburridos que podían ser gestionados por aburridos burócratas!); la gestión de obras públicas tales como la explotación de canales y las empresas de suministros a pueblos y ciudades (agua). Smith comprendió que en ese tipo de negocios, las necesidades de capital son elevadas y su prestación competitiva no generaba grandes ganancias de eficiencia por el carácter de monopolios naturales de los dos últimos.

Fleckner justifica la pésima opinión de Adam Smith de las sociedades anónimas por su aversión al monopolio, a los proyectos supraindividuales y, sobre todo, a la especulación. Y considera que Smith se equivocó porque no puedo prever los avances tecnológicos y las necesidades de capital necesarias para aplicar esos avances a la producción en masa. Recuérdese que las dos primeras sociedades anónimas se constituyen para emprender una actividad – el comercio transoceánico – que requería enormes cantidades de capital y que la VOC – la Compañía de las Indias Holandesa – puede entenderse perfectamente como una sociedad comanditaria por acciones en la que los inversores no eran verdaderos socios, sino más bien prestamistas sin voz ni voto en el gobierno de la compañía.

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Créditos laborales derivados de la extinción del contrato de trabajo en el concurso

Los hechos

Diez trabajadores interpusieron una demanda de incidente concursal en la que, en lo que aquí interesa, solicitaban que en el concurso de Iban Hermanos, S.A. (en lo sucesivo, Iban Hermanos) se consideraran créditos contra la masa las indemnizaciones que diversos juzgados de lo social habían condenado a dicha sociedad a pagarles como consecuencia de haber declarado extinguidos los contratos de trabajo concertados por los demandantes, por incumplimiento grave del empleador, una sociedad del mismo grupo societario en el que estaba integrada Iban Hermanos, con base en el art. 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores.

Estos procesos laborales se iniciaron antes de la declaración de concurso de Iban Hermanos, pero las sentencias se dictaron con posterioridad a dicha declaración de concurso.

Como la sentencia de la Audiencia Provincial ha estimado la pretensión de estos trabajadores y ha considerado que esas indemnizaciones tienen la consideración de créditos contra la masa, Iban Hermanos ha interpuesto un recurso de casación, basado en un motivo, alegando como causa justificativa del interés casacional que existen criterios divergentes en distintas audiencias provinciales.

La doctrina

Los créditos consistentes en indemnizaciones acordadas en sentencias dictadas con posterioridad a la declaración del concurso, por extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a incumplimientos graves del empleador, prevista en el art. 49.1.j y 50 del Estatuto de los Trabajadores , no se devengan cuando se produce el 6 incumplimiento del empleador, ni siquiera cuando se interpone la demanda por el trabajador, sino cuando hay sentencia firme extintiva de la relación laboral, que tiene carácter constitutivo.

La relación jurídica laboral que da derecho a la indemnización se ha prolongado hasta el momento mismo de la sentencia extintiva, esto es, también con posterioridad a la declaración de concurso, como también hasta ese momento se ha prolongado el impago de los salarios que motiva la extinción del contrato. Y, como acertadamente declara la sentencia recurrida, por actividad profesional o empresarial, a efectos del art. 84.2 5º de la Ley Concursal , ha de entenderse no solo la actividad económica en sentido estricto, sino también la pervivencia de vínculos jurídicos de los que surgen obligaciones y derechos propios del ámbito de actividad empresarial o profesional, como es la obligación de pagar los salarios a los trabajadores, que pervive tras la declaración de concurso y hasta el momento mismo en que se dicta la sentencia extintiva de la relación laboral.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016. Que el contrato de trabajo no se haya extinguido hasta la sentencia del juez laboral me lo tienen que explicar.