Lecturas recomendadas

Lo mejor que se ha escrito sobre el intento de golpe de Estado en Turquía y los tres centros de poder: Gülen, secularistas y Erdogán 

 

Blanqueo y barreras de entrada a la competencia

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 se ocupa de unos hechos que ponen en relación la preservación de la competencia en el mercado y el cumplimiento normativo, esto es, la garantía de que la primera se desarrolla de acuerdo con las normas legales. Como hemos explicado en otro lugar, la regulación moderna de las actividades económicas se funda mucho más en establecer objetivos a las empresas en lugar de imponerles obligaciones detalladas. En materia de blanqueo de dinero, el legislador utiliza a ciertas empresas como gatekeepers, esto es, como auxiliares en el enforcement de las normas de Derecho Público ordenando a determinados operadores (singularmente los que tienen un papel importante en la realización de transacciones financieras tales como abogados, notarios pero también entidades de crédito y de servicios de inversión) que se abstengan de tener relaciones, participar o tramitar operaciones en las que no puedan identificar plenamente a sus clientes o el origen de los fondos implicados. La ley ordena, en estos casos, que las sospechas se comuniquen al SEPBLAC. 

Una entidad, Money Express, dedicada "a gestionar envíos de dinero fuera de España con autorización de Banco de España (está inscrita en el correspondiente Registro)" que "para el desarrollo de su actividad requiere... la utilización de cuentas en entidades de crédito que operen en España" vio como dos bancos españoles cancelaban sus cuentas en tales bancos y, tras un análisis más o menos exhaustivo que condujeron a la conclusión de que no se podían identificar el origen de unos fondos gestionados por Money Express, lo comunicaron al SEPBLAC. 

¿Cuándo se pondrán de acuerdo los que saben de materiales de enseñanza y los que saben enseñar?

Esta noticia de Fortune me parece la primera señal sensata de cómo podría desarrollarse la educación on line de calidad: poniendo a trabajar conjuntamente a una buena universidad con los mayores expertos del mundo en materiales de aprendizaje, o sea, la primera editorial del mundo en el sector de la educación – Pearson – . En lugar de pedirnos a los profesores que hagamos lo que no sabemos hacer y lo que sabemos hacer, los que saben de libros de texto y materiales de acompañamiento para los cursos proporcionan sus conocimientos y sus técnicas audiovisuales y logísticas a las universidades que ponen a los profesores, el control de calidad de los contenidos y los grados que se pueden obtener por esta vía. Psicología y Derecho son los dos primeros masters ofrecidos por el King’s College exclusivamente on line y el precio es ¡el mismo! que el de los cursados en las instalaciones de la Universidad, lo que envía una señal de calidad que no podrá sostenerse mucho tiempo si, efectivamente, el curso on-line no es semejante al presencial.

Las concentraciones empresariales aumentan los márgenes, no la productividad

“Lo que resulta del estudio es que las concentraciones empresariales incrementan los márgenes, en media, pero no tienen un efecto estadísticamente significativo en la productividad. La magnitud del incremento de márgenes es significativo también económicamente: el incremento de márgenes de las factorías adquiridas en comparación con las que no fueron objeto de una adquisición oscilan entre un 15 y más de un 50% del margen medio en la muestra…. Los efectos sobre los márgenes son más fuertes en las concentraciones horizontales (dos empresas competidoras se fusionan o una adquiere a la otra)… y la productividad de las factorías aumenta cuando la concentración no es horizontal (cuando no hay solapamiento entre la actividad de la empresa comprada y la de la compradora)…

En los años 80 y 90 del pasado siglo, la literatura financiera utilizaba la reacción de las cotizaciones bursátiles para determinar el impacto de muchos fenómenos sobre la rentabilidad de las empresas, incluyendo los efectos de las fusiones y adquisiciones. Estos estudios examinan cambios en los precios de las acciones cuando se anuncia una fusión o adquisición y los resultados indicaban que las fusiones aumentan la rentabilidad de las empresas y que la mayor parte de la ganancia se la embolsaban los accionistas de la compañía objeto de adquisición… pero esta metodología no permitía identificar las fuentes de los cambios en la rentabilidad que se producían tras la operación de fusión, es decir, no permitían determinar si esas mayores ganancias se debían a una reducción de costes o una mejora de la eficiencia o a cambios en el poder de mercado de la empresa resultante.

Los estudios de operaciones concretas o de sectores económicos concretos indicaban ya que la fuente de la mayor rentabilidad se encontraba en el incremento del poder de mercado que la operación de concentración proporcionaba a la empresa resultante.

Bruce A. Blonigen and Justin R. Pierce, Evidence for the Effects of Mergers on Market Power and Efficiency

Jared Diamond (1999) sobre sociedades aisladas, fragmentadas o unificadas

No hace falta presentar a Jared Diamond. El que no haya leído Armas, gérmenes y acero, se pierde algo realmente bueno. Lo que, a continuación, se resume y comenta es una conferencia de Diamond de 1999 transcrita en Edge y que ha recuperado Farman Street.

En cualquier Sociedad, excepto en una completamente aislada, la mayor parte de las innovaciones vienen del exterior, no son producidas por los propios miembros del grupo social. Cualquier Sociedad puede sufrir de instituciones, tradiciones o modas ineficientes económicamente durante cierto tiempo, bien porque las adopten por alguna razón no económica, bien porque abandonen la que era eficiente. Pero estas modas o instituciones ineficientes no suelen durar mucho tiempo si la Sociedad no está aislada porque, o bien, se introducirá una innovación más eficiente que sustituya a la costumbre local prevalente por simple apropiación cultural, o bien – si se impide la innovación por los líderes sociales – otras Sociedades que dispongan de la innovación podrán conquistar a la primera si la innovación es útil para tal fin.

No es tiempo para fundamentalismos

Dani Rodrik ha publicado una columna en Project Syndicate en la que trata de tranquilizar a los que ven un riesgo elevado de que el proteccionismo acabe con las enormes ganancias del libre comercio. En su opinión, “algo de marcha atrás en la hiperglobalización” que hemos experimentado a partir de los años ochenta y, sobre todo, en los noventa, no es una mala cosa “siempre que sirva para mantener una economía mundial razonablemente abierta”.

Su conocida tesis (con algunos estudios empíricos a su favor) es que ha de buscarse un equilibrio entre la libertad de comercio mundial y la autonomía de los Estados nacionales para mantener en “vigor” el “contrato social” y la eficacia de sus mecanismos de redistribución, que no siempre tienen lugar a través de transferencias fiscales tales como pagos a desempleados o pensiones no contributivas sino mediante restricciones a la libre actividad económica que sirven para proteger a grupos sociales o a territorios dentro del país frente a la disrupción que causa la entrada irrestricta de capital, de mano de obra o de productos extranjeros que, previamente a la apertura o a la liberalización, tenían carácter local. Esta idea recuerda la de Trimarchi sobre los costes de disrupción y de la eficiencia de sacrificar ganancias de eficiencia para evitar la disrupción de un sistema cuando es previsible que los costes provocados por la disrupción (por ejemplo, la quiebra de una empresa) sean elevados.

La autorización

Matteo Massagrande

El profesor Rivero ha publicado un artículo en el último número del Anuario de Derecho Civil sobre la autorización

Define la autorización como

• una declaración de voluntad de una persona
• que hace adecuada a Derecho la actuación de otra
• cuando la actuación de ésta incide sobre la esfera jurídica de la primera.

Autorización no es tolerancia. Requiere de una conducta activa por parte del autorizante.

¿Qué casos recoge nuestra legislación que pueden considerarse como autorizaciones en sentido estricto?

Algunos de ellos:

• el «permiso» (art. 1767 CC El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante.)
• el «asentimiento» del depositante (art. 309 C de c: Siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito
• la «licencia» del dueño (art. 1942 CC: No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.
• del comitente (art. 267 C d c: Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.

Más detalladamente, la autorización puede concederse ex post (aprobación) o ex ante (autorización en sentido propio):

la «aprobación» se incorpora a la estructura volitiva del negocio aprobado; la «autorización»… es creadora de una fuente de justificación o legitimación de la actividad del autorizado

La autorización tiene dos efectos posibles

La autorización simple levanta un obstáculo que impide que la actuación de X tenga los efectos pretendidos por X (como en el caso del depositario pero también la autorización para autocontratar o el iussum en la delegación: “el delegante no ordena, sino autoriza al delegado para cobrar por cuenta de aquel un crédito frente al delegatario o para constituir a éste en nuevo acreedor de aquél”). En la autorización simple, el titular del interés o del derecho subjetivo (Y) permite la intromisión de X en su esfera jurídica en interés de X. 

La autorización en sentido estricto dota de efectos jurídicos sobre la propia esfera de Y a la conducta de X. En este segundo caso, la autorización, a diferencia de la autorización simple, se da en interés del autorizante (p. ej., la cesión de bienes en pago art. 1175 CC: “Caracteriza a esta cesión (acuerdo deudor-acreedores) el que le acompañe la atribución a estos últimos de la facultad de enajenarlos y hacer la liquidación correspondiente, elemento ese que supone que el deudor conserva la titularidad de los bienes hasta la enajenación y que la extinción de la deuda, total o parcial, solo se producirá tras la liquidación y satisfacción de los acreedores”. O el contrato estimatorio donde Rivero considera que “ese mecanismo de legitimación que justifica la enajenación proprio nomine de bienes ajenos es, en mi opinión, una «autorización» en sentido estricto”

¿En qué se diferencia la autorización del consentimiento contractual?

Rivero da cuenta de la discusión en la doctrina alemana. Así, que Ihering “consideró autorización… la irrevocable para realizar actos de disposición sobre patrimonio ajeno” Esta autorización no es consentimiento sino requisito para la transmisión de la propiedad (que el que dispone a través de un contrato – título – y entrega – modo – tenga el poder de disposición, poder que no tiene si no es el propietario o apoderado del propietario o autorizado por el propietario). Miquel recuerda el caso del galerista que vende el cuadro que le ha dejado en depósito el artista. El comprador adquiere la propiedad del cuadro desde su entrega por el galerista porque están presentes los tres requisitos para la transmisión de la propiedad: hay un contrato, se ha producido la traditio y el vendedor tiene poder de disposición aunque no sea propietario del cuadro.

La cuestión es si necesitamos de la figura o con el poder/la representación tenemos bastante

La distinción podría sostenerse en que el poder – el otorgamiento del poder – es el negocio jurídico y la autorización es el efecto – dotar al autorizado de poder de disposición sobre el bien o derecho del autorizante –. En derecho alemán, ha de tratarse de actos de disposición, no meramente gestorios. Rivero incluye los dos en la figura para nuestro Derecho y añade que autorización y representación constituyen dos formas de “delegación o comunicación a otra persona de la propia «competencia»” y, por tanto, pueden agruparse ambas bajo la idea de legitimación (legitimar a otro para que actúe con efectos sobre la propia esfera jurídica). Esta atribución de competencia no va unida, normalmente, a la disposición de la misma por el autorizante. Sigue siendo “competente” para disponer del derecho subjetivo pero, a través de la autorización, amplía el círculo de los que pueden disponer del mismo. Junto al titular, ahora está legitimado el autorizado. Pero estas ideas no permiten decidir si necesitamos de la categoría de la autorización además de la del poder de representación.

La distinción puede basarse en que el autorizado no ostenta la representación de nadie, no actúa en nombre de otro. Actúa por cuenta propia y en nombre propio, de manera que la autorización no produce los efectos de la representación (las relaciones jurídicas se establecen entre el representado y el tercero). Simplemente completa el supuesto de hecho de la transmisión de la propiedad (o de la titularidad de un derecho). No es extraño que la doctrina alemana reserve el concepto de la autorización para los actos de disposición. El representado se obliga con el tercero a través del representante. El autorizante no se obliga con el tercero, simplemente legitima los efectos sobre su patrimonio de lo hecho por el autorizado.

Rivero se refiere al art. 1259 CC

Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. 

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

Parece evidente que el Código se refiere al poder de representación, no a la autorización en sentido estricto porque así se deduce de la referencia a la “representación legal”; porque alude a la ratificación y, sobre todo, porque se está refiriendo a la posibilidad de contratar “a nombre de otro”, lo que indica que estamos en presencia de un fenómeno representativo: nadie puede obligar a otro sino ostenta su representación. Rivero, sin embargo, no interpreta el precepto en estos términos, suponemos que para mantener su concepción “amplia” de la autorización para incluir no sólo actos de disposición sino otros de carácter gestorio. Pero el art. 1717 CC (coherente con lo dispuesto en los arts. 246-247 C de c) tampoco parece apoyar tal concepción.

Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.  

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.  

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

Precisamente para explicar los casos en los que el tercero tiene acción directa contra el representado cuando el representante ha actuado en nombre propio (representación indirecta), es para lo que el art. 1717 CC exige que el mandatario actúe en nombre del mandante – o sea, con poder de representación – y sólo exceptúa de la carencia de efectos representativos de la actuación en nombre propio que se trate “de cosas propias del mandante”.

Francisco Rivero Hernández, De nuevo sobre la autorización en Derecho Privado, Anuario de Derecho Civil, 2016, II

El sistema sanitario de los EE.UU. se caracteriza por el escaso acceso por parte de unos y el elevado gasto por parte de otros

“El 5 % de los que más gastan, acumulan el 50 % de todo el gasto sanitario en los EE.UU y el 1 % acumula el 20 %”.

La pendiente de la curva, en el caso de los EE.UU, refleja la enorme desigualdad en el gasto individual.

En el caso de España, la congelación del gasto no ha paralizado el aumento de la longevidad (aunque, probablemente, los efectos correspondientes sólo se apreciarán a largo plazo).

Max Roser, Link between health spending and life expectancy: US is an outlier

 

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Max Richter, Dream 3

La naturaleza jurídica de los acuerdos sociales

Oct 14, 2016 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real La manía de los juristas por la naturaleza jurídica de las instituciones Determinar qué naturaleza jurídica tienen los acuerdos adoptados en el seno de las organizaciones – de las personas jurídicas – parece una de esas...

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Medir el tiempo

By Jose Manuel - Own work, CC BY-SA 4.0,

En esta columna de Voxeu, Lars Boerner, Battista Severgnini resumen un trabajo en el que nos cuentan que las máquinas para medir el paso del tiempo, o sea, los relojes que comenzaron a instalarse en lugares públicos al final de la Edad Media (“one of the most important technologies ever invented in history”), constituyen un caso excelente para estudiar los efectos sobre el crecimiento económico de las “máquinas” o tecnologías de uso general. A partir de la paradoja de Solow (“se ven ordenadores en todas partes menos en las estadísticas sobre productividad”) explican que Paul David tenía razón y que los efectos – enormes – de una nueva tecnología de uso general tardan en verse reflejados en la productividad porque, precisamente por su uso general, necesitan ser adoptadas masivamente y en las diferentes actividades productivas para que tales mejoras de productividad se logren. Piensen en la imprenta. En otros términos, en la medida en que la nueva tecnología no produce ni mejora un producto o servicio no disponible previamente o disponible sólo a un elevado coste, los aumentos de productividad se logran sólo si esa tecnología se incorpora a la producción de otros bienes o servicios.

La educación no nos salvará

“Un llamativo rasgo de las economías modernas es que bastan unos pocos individuos dotados de los conocimientos y capacidades adecuados para gestionar áreas cruciales de la actividad económica”.

Ayudados por la tecnología, estos pocos individuos pueden encargarse de gestionar empresas enormes capaces, por sí solas, de proporcionar determinados bienes y servicios a, casi, toda la Humanidad. La informática ha aumentado exponencialmente la productividad de las “máquinas” y el carácter inmaterial del software permite su reproducción a coste marginal despreciable, lo que, a su vez, multiplica la productividad de todas las máquinas y todos los individuos en los que ese software “se instala”.

La responsabilidad de la Comisión Europea como guardiana de los tratados

Por Isaac Ibáñez García

Según el artículo 17 del Tratado de la Unión Europea, la Comisión Europea “velará por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos” y “supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Es decir, su conocida función como “guardiana de los Tratados”.

En su reciente sentencia de 20 de septiembre (Asunto C-8/15 P Ledra) dictada a raíz de las acciones sustentadas por ciudadanos chipriotas que pretendían ser indemnizados por la reducción sustancial del valor de sus depósitos debido a las actuaciones de la Comisión y del Banco Central Europeo a consecuencia del memorándum de entendimiento firmado por Chipre para su rescate financiero por el MEDE (Mecanismo Europeo de Estabilidad), el Tribunal de Justicia de la UE considera que el hecho de que las tareas confiadas a la Comisión y al BCE en el marco del Tratado MEDE no comprendan ninguna potestad decisoria propia y sólo vinculen al MEDE, no excluye la posibilidad de solicitar a la Comisión y al BCE una indemnización por daños y perjuicios fundada en el comportamiento ilícito que se les imputa en el marco de la adopción de un memorándum de entendimiento en nombre del MEDE; pues las tareas confiadas a la Comisión y al BCE en el marco del Tratado MEDE no desvirtúan las atribuciones que los Tratados confieren a estas instituciones. Así, en el ámbito del MEDE, la Comisión conserva su función de guardiana de los Tratados, como resulta del artículo 17.1 TUE, por lo que debería abstenerse de firmar un memorándum de entendimiento respecto al que albergue dudas sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión.

Responsabilidad contractual del banco por cargos indebidos (órdenes de pago no emitidas por el titular del contrato de servicio de caja)

Atendidas tanto la necesaria interpretación sistemática de las cláusulas segunda y tercera en el conjunto del contrato celebrado, como la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical de las mismas, la interpretación de la declaración de voluntad predispuesta por la propia entidad bancaria resulta clara y precisa en la cuestión planteada. 

En efecto, en este sentido si bien ambas cláusulas no prohíben que entre los medios de pago pueda incluirse la orden de transferencia enviada por fax, pese a que no resulte un medio habitual en la práctica bancaria; no obstante, dicha posibilidad queda condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, al previo convenio de las partes acerca de los medios de pagos admitidos para realizar la disposición dineraria (cláusula segunda) y, a su vez, al previo establecimiento por las partes de las claves y requisitos de seguridad que deben acompañar dichas órdenes de disposición (cláusula tercera). 

Edison y los falsos fracasos

“Thomas Edison probó centenares de materiales antes de descubrir que la fibra de bambú podía servir como filamento de una bombilla. Cuando le preguntaron a qué atribuía él equivocarse tanto, dicen que contestó: <<No me he equivocado 700 veces. No me he equivocado ni una sola vez. He conseguido probar que cada una de las 700 formas en las que lo he intentado no funcionan. Una vez eliminados todos los procesos que no funcionan, encontraré la forma que sí funcione”.

Apud Dean Karlan

Unos mismos hechos sí pueden existir y dejar de existir para la aplicación de normas distintas

En otra entrada hemos explicado por qué, en nuestra opinión, y por regla general los cargos públicos investigados deberían dimitir. En el libro de José María Rodríguez de Santiago, el profesor de la Autónoma de Madrid expone brillantemente por qué unos hechos pueden existir y dejar de existir según cuáles sean las normas que pretendamos aplicar a tales hechos. Y, como lo dice mejor que yo podría y apuntala lo que hemos señalado respecto de que la mera sospecha mínimamente fundada de comportamientos gravemente impropios por parte de un cargo público debería conducir a éste a dimitir, lo reproducimos a continuación con algunas observaciones críticas.

“Una de las afirmaciones más conocidas… de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativas al tratamiento de los hechos en el proceso de aplicación del Derecho (es la siguiente): <<es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”(STC 77/1983)

y dice Rodríguez de Santiago que lo cierto es justamente lo contrario:

“unos mismos hechos sí pueden existir y dejar de existir en diferentes procesos o procedimientos de aplicación del Derecho” por ejemplo, si las reglas relativas a los grados de certidumbre exigidos al relato fáctico son distintas en uno y en otro proceso o procedimiento”.  

(Ejemplos)… alguien es absuelto del delito de homicidio en un proceso penal porque el estándar cualificado de la presunción de inocencia impide construir con una certeza que vaya <<más allá de toda duda razonable>> un relato fáctico de culpabilidad. Pero, posteriormente, en un juicio civil por daños, en el que rige el estándar general de la probabilidad preponderante, los herederos de la víctima obtienne una indemnización de quien en el juicio penal fue absuelto, porque la hipótesis de que el demandado causara el daño por causar la muerte es sencillamente más probable que la contraria. Dos estándares de probabilidad distintos filtran de forma diferente los hechos, conducen a dos relatos fácticos desiguales (X no es el autor del homicidio en el proceso penal; X causó el daño en el proceso civil) sin que pueda arifrmarse que en esto haya algo anómalo.