La impugnación de acuerdos sociales como mecanismo de control de la lealtad de administradores y socios mayoritarios

foto: @thefromthetree

En la cuestión acerca de si los accionistas minoritarios están mejor protegidos en unos sistemas jurídicos (anglosajones/derecho civil) que en otros, a menudo no se tiene en cuenta que las instituciones jurídicas correspondientes no son idénticas. Así, por ejemplo, es claro que la acción social de responsabilidad contra los administradores tiene una eficacia muy superior en los EE.UU. que en Europa continental (Reino Unido es un outlier tanto en relación con EE.UU. como con Europa continental. Dicen los autores que la impugnación de acuerdos sociales – una institución que apenas se usa en los EE.UU. pero que es de muy frecuente utilización en países como Alemania o España – funge de forma semejante a las acciones de responsabilidad, sobre todo, frente a las decisiones de la mayoría – o de los administradores apoyados por el socio mayoritario – que, sin dañar al interés social, redistribuyen entre accionistas en perjuicio de la minoría y en beneficio del socio mayoritario. Lo que se conoce como obtención por el mayoritario de “ventajas particulares” a costa de sus consocios. El mayor protagonismo de la impugnación de acuerdos sociales en Europa continental se explica porque la Junta, en España o Alemania, tiene competencias casi ilimitadas y la ley obliga a someter al voto de los accionistas muchas decisiones, entre ellas todas las que puedan traducirse en una infracción de sus deberes de lealtad por parte de los administradores o de los socios mayoritarios (v., art. 204 LSC en relación con 190 y con art 228 ss LSC).

La impugnación de acuerdos sociales tiene algunas ventajas que explican que pueda sustituir eficazmente a las acciones de responsabilidad o cualesquiera otras dirigidas contra los administradores y socios de control: su “eficacia general”, esto es, las sentencias correspondientes afectan a todos los socios en su condición de tales, los flexibles requisitos de legitimación activa y la posibilidad de incluir en el petitum de la demanda no solo la declaración de nulidad (rectius, de incumplimiento) sino también la nulidad de negocios jurídicos que se hubieran realizado al amparo del acuerdo social expropiatorio y la exigencia de indemnización de daños en su caso mediante la acumulación de las acciones correspondientes a la de impugnación de los acuerdos sociales.

La conclusión de los autores es que, gracias a estos otros instrumentos procesales, la protección de los socios minoritarios frente a conductas desleales por parte de administradores y socios de control no tiene por qué ser inferior en el caso de Europa Continental en relación con países que, como los EE.UU. han confiado históricamente dicha protección en mayor medida al litigio que a la regulación imperativa.

El mayor protagonismo de la acción de impugnación de acuerdos sociales, también en los EE.UU., puede deducirse de algún caso reciente en  que los tribunales de Delaware han anulado las decisiones de los administradores consistentes en aumentos de capital que fueron votados en contra por la mayoría de los accionistas ordinarios.

Martin Gelter, Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho:

Cláusulas de ley aplicable en instrumentos financieros

Ago 30, 2017 | Derecho Internacional, Derecho Mercantil, Francisco Garcimartín, Sentencias

Por Francisco Garcimartín Alférez  A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017  El caso Un inversor español, persona física pero registrado como inversor “profesional” (vid. artículo 205 Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores),...

leer más

La libertad de competencia y el Derecho de la Competencia

Ago 28, 2017 | Competencia, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

 Por Jesús Alfaro Águila-Real El Derecho de la Competencia desde una perspectiva constitucional Competencia y libertad En los países de economía de mercado, el Estado trata de garantizar que el sistema económico funcione competitivamente porque la competencia entre...

leer más

Cálculo individual y decisiones de grupo: ser un parásito no es una opción

foto: @thefromthetree

In a large community the degree of mutual confidence in one another’s integrity that renders enforcement superfluous is not to be expected.”

John Rawls, Teoría de la Justicia

What set of rules should the fully rational individual, motivated primarily by his own self-interest, seek to achieve if he recognizes that the approval of such rules must embody mutual agreement among his fellows?

Buchanan

“(W)hile it may be possible to achieve certain socially desirable forms of coordination in society by allowing each individual to adjust his action to that of all the others … there is no warrant to assume either (1) that any particular task of coordination can be attained by such a technique or (2) that any particular instance of free mutual adjustment between individuals will produce a desirable result.”

Michael Polanyi

La madre de todos los fallos de mercado: la acción colectiva

En varios trabajos, algunos de los cuales hemos resumido aquí, Vanberg trata de exponer una teoría social que, basada en el individualismo metodológico (la Sociedad no es más que la agregación de los individuos que la forma, de modo que todos los resultados sociales han de explicarse a partir de las decisiones individuales), explique la existencia de organizaciones y la solución que los grupos humanos han logrado para los dilemas sociales. Estos se definen como aquellas situaciones o interacciones en las que la mano invisible de Adam Smith no funciona, es decir, en los que no hay mano invisible que conduzca al interés egoísta de cada individuo al logro del bienestar social. Estas situaciones se denominan dilemas sociales. Tal ocurre, singularmente en los casos de producción de bienes públicos (los individuos no tienen incentivos para contribuir a la producción de bienes públicos si no tienen la seguridad de que todos los demás contribuirán igualmente y tienen incentivos para comportarse como parásitos del esfuerzo o la contribución de los demás). De manera que bienes públicos que aumentan el bienestar de todos (el coste de su producción es inferior al beneficio que generan) no se producen. En general, son las cuestiones que se analizan bajo los lemas de la tragedia de los comunes, de los costes de la acción colectiva y del dilema del prisionero.

El lenguaje evolucionó originalmente para enseñar a nuestros parientes

language originally evolved to teach kin… an adaptation that originally functioned to increase the accuracy, reduce the costs, and increase the scope of teaching.

Que sepamos, por ahora, el Rey de la Noche, en Juego de Tronos, no habla. Por lo que sabemos también, los muertos vivientes solo emiten rugidos más parecidos a los de los animales. Podemos estar seguros, pues, que los vivos de los Siete Reinos vencerán, sin duda al ejército del Rey de la Noche. A continuación, traduzco extractado el trabajo de Laland en el que justifica la afirmación que sirve de título a esta entrada: que el lenguaje evolucionó para la enseñanza de conocimientos y habilidades entre individuos relacionados genéticamente. Parece que otros animales “enseñan” en cierta medida pero sólo los humanos disponen de lenguaje capaz de transmitir conocimientos y habilidades. El asunto tiene interés también para la discusión acerca de qué deberíamos enseñar en las escuelas.

La racionalidad del paranoico y el atentado de las Ramblas

foto: HBO, The Night of

Jared Diamond ha escrito sobre la racionalidad de ser paranoico (extremadamente averso al riesgo) cuando se vive en un entorno peligroso y el riesgo que acecha es un riesgo catastrófico (un cero, o sea la muerte del individuo o del grupo). Si el coste de las medidas de precaución no es extraordinariamente elevado, es preferible ser paranoico y adoptar medidas de seguridad que no resistirían un análisis coste-beneficio. Diamond se refiere a un pueblo primitivo de Nueva Guinea que visitó cuando estudiaba ornitología. Andaban por la jungla y debían montar el campamento. Diamond montó su tienda debajo de un gran árbol. Los autóctonos le dijeron que no era una buena idea porque el árbol podía quebrarse y caer sobre su tienda de campaña. Diamond reaccionó con una sonrisa de occidental. La probabilidad de que una cosa así sucediera era muy pequeña. Pongamos, una entre cien mil. Pero los autóctonos replicaron que ellos dormían en la jungla a diario, de manera que, dado que no costaba mucho instalar la tienda en otro sitio más seguro, era de idiotas hacerlo bajo un gran árbol al que, según su edad, le podía haber llegado la hora de caer o podía estar infestado de termitas. De manera que, en estos casos, la acusación de incurrir en el sesgo retrospectivo es infundada. Si pudieron adoptarse medidas “paranoicas” que habrían evitado el siniestro, podemos reprochar a los que debieron adoptarlas el no hacerlo.

Lo que vamos sabiendo de los atentados de Barcelona nos indica que no hemos sido suficientemente paranoicos. Individualmente considerados, los indicios no nos habrían llevado a actuar. Por ejemplo, el hecho de que, desde un ayuntamiento belga, se solicitara información sobre el imán. Sólo un detective paranoico de una serie televisiva habría atado cabos. Y los costes de coordinación son, normalmente, muy elevados. Pero somos el país con más policías por habitante – casi – del mundo y tenemos unos servicios antiterroristas de gran calidad. Y los indicios de que podía ocurrir algo así eran suficientemente informativos. Es más, deberíamos haber contado con que los terroristas hubieran puesto una bomba casera de gran potencia en la Sagrada Familia (ese era el plan A). Deberíamos haber tenido mucho más controlado al que se colocó como imán de Ripoll. Deberíamos haber detenido a todos los yihadistas antes del 17 de agosto.

Al mercado lo que es del mercado (satisfacer necesidades discrecionales) y a la mutualidad lo que es de la mutualidad (satisfacer necesidades prudenciales)

Foto: @thefromthetree

Pay-as-you-go does not require contracting over time. The deal is a current one between
today’s young and today’s old, healthy and ill, workers and unemployed. When
circumstances changed, the contributions and benefits were renegotiated

Si no fuera por el descuento hiperbólico (los humanos preferimos 1 ahora que 5 en el futuro), podríamos dejar al mercado la provisión de toda clase de bienes y servicios que cubren nuestras necesidades. Pero el descuento hiperbólico genera “miopía” (vemos “mal” el futuro) y superar la miopía es muy difícil y muy costoso. De manera que las Sociedades tienen que inventarse instituciones, al margen de los intercambios de mercado, que les permitan manejar la incertidumbre del futuro, esto es, que aseguren a sus miembros que al sobrevenir el infortunio o la desgracia, la vejez y la incapacidad física o mental se tendrán las necesidades “viscerales” cubiertas que, ahora, cubrimos recurriendo al mercado y a los intercambios.

Cómo resucitar la popularidad del capitalismo

La legitimidad del capitalismo proviene de que maximiza el bienestar de los consumidores, no de que maximice el valor de las empresas

Hoy he llamado a mi compañía aseguradora de automóviles para dar un parte de accidente y, a la vez, quejarme de la prima del seguro para el año que viene. La compañía aseguradora ha conseguido que arregle el vehículo en un taller de la compañía y yo no he conseguido una rebaja en la prima que me cargarán el año que viene aunque la prima que pago es, probablemente, la más cara del mercado. La empleada ha tratado de convencerme que estoy recibiendo “value for money” y que, si me fuera con la competencia, no tendría las mismas prestaciones. No ha sonado muy convincente. Luego, ha añadido que, con mi seguro, tengo derecho a un conjunto de ventajas en forma de descuentos al comprar gasolina o entradas para espectáculos y muchos otros servicios que, por desgracia, no tienen ningún valor para mí.

¿Qué podría hacer mi compañía aseguradora para estar segura de que el año que viene renovaré mi póliza con ellos y no con una empresa competidora en estas circunstancias?

Podría regalarme acciones de la compañía aseguradora. (No necesariamente “the real thing”, sino derechos de crédito ligados a sus acciones. No me ocuparé de esta cuestión en lo que sigue porque las variantes para articular esa participación en los beneficios son numerosas). Pasados los años, mi compañía aseguradora sería menos parecida a una sociedad anónima – sociedad por acciones – y más parecida a una mutua.

Del aprendizaje a la enseñanza y de las convenciones sociales a las normas

Algunos comportamientos tradicionales podrían ser aprendidos mediante la observación del comportamiento de los adultos. Pero hábitos más difíciles se habrían propagado a través de la enseñanza entre parientes. A diferencia del aprendizaje humano, sin embargo, , la mayoría de la enseñanza de los animales simplemente consiste en crear mejores oportunidades para que el alumno aprenda, como cuando los suricatos proporcionan a sus cachorros escorpiones ya heridos para que los cachorros aprendan a manipular presas peligrosas. Sin embargo, son raros los casos en los que los animales muestren indicios de interacción entre maestro y alumno, es decir, en los que el maestro responda de manera que aliente o desaliente el comportamiento del alumno. Un caso de este tipo es el de la  exhibición materna de una gallina que picotea y rasca intensamente el suelo para distraer a sus pollitos y que no ingieran comida inadecuada.

Los rabinos-jueces sefardíes

foto: @Silvi_ta

laws must be taught if they are to function properly

“El rango de asuntos sobre los que se pronunciaban, con función judicial, los rabinos era muy vasto: disputas posesorias sobre tierras, conflictos matrimoniales, reglas procesales y litigios comerciales constituían el pan de cada día de su labor, pero también había cuestiones médicas – qué enfermedades venereas justificaban a una mujer para divorciarse de su marido o cuándo estaba permitido abortar. La ruptura traumática de las familias (de los judíos españoles expulsados) se reflejaba en varios dilemas: ¿podía heredar a su padre el hijo de un hombre judío y una esclava negra? ¿Cómo quedaban las mujeres cuyos maridos se habían convertido al cristianismo y se habían quedado en España? ¿Cuántas mujeres podía tener un hombre? Para formarse criterio, los sefardíes de Tesalónica se hicieron traer bibliotecas enteras desde España e Italia y los comerciantes ricos pagaban a escribanos y copistas para que transcribieran manuscritos raros y tradujeran los textos hebraicos al español-ladino. De hecho, los rabinos no se consideraban en condiciones de dictar sus sentencia si no podían disponer de los precedentes adecuados para guiar su decisión. Un rabino, abordado extramuros por un demandante en un momento en el que la peste diezmaba la ciudad, se disculpaba anticipadamente por emitir su opinión sin tener a mano sus libros”

Mark Mazower, Salonica, p 61

San Gregorio Palamas

imagen: wikipedia

“La actitud de los turcos hacia la religión resultó ser un gran descanso para muchos cristianos ortodoxos. Capturado por los Otomanos en 1355, el arzobispo de Tesalónica, Gregorio Palamas quedó sorprendido al ver reconocida la Iglesia Ortodoxa que incluso floreció en las tierras controladas por el emir. Turcos prominentes estaban dispuestos a discutir las relaciones entre las dos religiones (islam y cristianismo) con él y el emir organizó un debate entre él y cristianos que se habían convertido al Islam: <<Nosotros creemos en vuestro profeta (Jesucristo), por qué vosotros no creeis en el nuestro>> le preguntaron los musulmanes más de una vez. Palamas tras ver cómo un imam celebraba un funeral y, a continuación, aprovechó la ocasión para discutir de teología con él. Cuando la discusión parecía enconarse en exceso, Palamas bajó el tono diciendo cortésmente: <<Si hubiéramos sido capaces de ponernos de acuerdo en la discusión, profesaríamos todos la misma fe>>. A lo que recibió una respuesta reveladora: <<Llegará el día en que todos estaremos de acuerdo>>”

Mark Mazower, Salonica, p 26

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Balmorhea - Masollan

“Sólo sí significa sí: la tutela penal real de la libertad sexual y la insuficiencia del eslogan ‘no es no’”

Ago 21, 2017 | Derecho Penal, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Una festiva nueva semana grande y una vez más este verano la promoción del repetido eslogan -en su origen, feminista, y acogido incluso por Naciones Unidas en aquella campaña protagonizada por Nicole Kidman- “no es no”, utilizando -parece...

leer más

La nueva Directiva europea sobre lucha contra el fraude a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal

Ago 14, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata En una entrada anterior en este Blog se advertía de la previsible próxima adopción de una Directiva europea de lucha contra el fraude en la Unión Europea y se explicaba la evolución de la regulación europea en este tema hasta la aprobación...

leer más

Cláusulas penales: función económica, legitimidad jurídica y efectos sobre el mercado

Ago 14, 2017 | Competencia, Derecho Civil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: función económica de las cláusulas penales en el marco del cumplimiento de los contratos Las cláusulas penales – el sometimiento del deudor a la obligación de pagar una cantidad de dinero no relacionada con los daños que...

leer más

Mercados y organizaciones: la deformación económica

@thefromthetree

En lugar de atacar en abstracto la asunción de la racionalidad humana, una estrategia más prometedora es la identificar los entornos en los que tal presunción “funciona bien”. Es decir, los entornos (por ejemplo, los intercambios en un mercado de bienes de consumo) en los que el comportamiento de los participantes tiende a la racionalidad. Es fácil explicar, en este sentido, que cuando ambas partes obtienen una ganancia de la interacción y pueden aprender de sus errores, podemos vaticinar que acabarán adoptando una conducta maximizadora, esto es, racional. En muchas entradas hemos explicado que las interacciones humanas se organizan, frecuentemente, en forma de intercambios bilaterales pero que también lo hacen – y en mucha mayor medida al menos en términos históricos – en forma de “producción en común”, esto es, en el seno de grupos.

Pues bien, un ámbito en el que podemos estar razonablemente seguros donde la asunción de la racionalidad de los individuos no funciona bien es en el análisis de las entidades supraindividuales, los colectivos (Inditex, la Iglesia Católica, o el Real Madrid). Cuando se trata de explicar las conductas de entidades supraindividuales, la idea de “transacción” o “intercambio” y la asunción de racionalidad de los que participan en una transacción o intercambio producen resultados muy insatisfactorios. Las interacciones sociales no pueden reducirse a intercambios, aunque esta interpretación “ha sido una de las características centrales de la aproximación individualista elaborada por los moralistas escoceses” de la Ilustración: “en contra de Hobbes, y su noción de la guerra de todos contra todos”, los ilustrados escoceses propusieron “que los procesos de intercambios mutuamente beneficiosos transforman las acciones de individuos egoístas en una base sólida para la cohesión social”.

El juicio de proporcionalidad como diálogo socrático

@persianrose

En este trabajo, Kumm elabora sus ideas sobre el sentido del análisis de proporcionalidad – la ponderación – como instrumento de aplicación de las normas. Utiliza la idea del “diálogo socrático”. Cuando un juez analiza la proporcionalidad de una medida del legislador o de un poder público, se comporta como Sócrates con sus contertulios. El juez pide al poder público que le explique por qué ha tomado esa medida y no otra y le plantea objeciones para que el poder público las conteste. Si el poder público no logra dar explicaciones satisfactorias, el juez anula la decisión pública porque no supera el juicio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad es, por tanto, un juicio en varios sentidos de la palabra. En los términos de Kumm es una estructura que nos permite valorar – pesar, atribuir “valor” – a las razones públicas para ordenar la vida de los individuos y de los grupos sociales.

En concreto, y atendiendo al ámbito en el que se aplica el juicio de ponderación por oporsición al empleo de silogismos y de las reglas de interpretación y aplicación lógica de las normas (textos lingüísticos que han de ser interpretados), dice Kumm que el análisis de ponderación es “una estructura para el enjuiciamiento y valoración de razones públicas”, esto es, de las razones que dan los poderes públicos para interferir en la esfera jurídica de los particulares; para limitar sus derechos, para imponerles prohibiciones u obligaciones de actuar o para exigirles autorizaciones o permisos para poder hacer lo que les parezca.

Individualismo vs colectivismo en el desarrollo económico de una sociedad

El punto de partida

es que la mayor riqueza de una Sociedad respecto de otra se debe a su mayor productividad, productividad que resulta de las innovaciones. Si las innovaciones requieren de hallazgos y logros individuales, una Sociedad más individualista será, en el largo plazo, más rica que una sociedad donde predominen los valores y creencias colectivistas. ¿Cómo se estimula si no a los individuos para innovar? El capitalismo lo hace premiando con enormes riquezas a los que introducen una innovación que sus conciudadanos valoran. La recompensa al innovador puede no ser sólo monetaria. La Sociedad puede pagar enalteciendo la posición social y el aprecio colectivo por el individuo. Desde el ennoblecimiento a las estatuas pasando por la santidad. Quizá la Iglesia Católica, al hacer santos a los que sobresalían por sus logros individuales (milagros, fundación de organizaciones como los Jesuitas) estaba premiando la innovación sin saberlo. En la cultura europea, desde antiguo, se conoce el nombre de los individuos que realizaron obras de arte (pintura, escultura) o que escribieron libros. Es curioso que, según narra Jonathan Israel, en el siglo XVII, muchos autores de libros “peligrosos” estaban dispuestos a arrostrar el riesgo de acabar en la cárcel (Inquisición) publicándolos bajo su propio nombre, aunque podrían haberlo hecho anónimamente o que los países más represivos no pudieran impedir que sus autores publicaran en Holanda (de ahí la expresión “Libros de Holanda”) o que fingieran el lugar de edición. Así, libros editados en Holanda aparecían como impresos en Padua o Nápoles. Todo esto es indicio de que, en la Sociedad europea, desde antiguo, el status social atribuido a los individuos que innovaban (en arte, filosofía, ciencia o tecnología) era muy elevado, al margen de que, antes de que se extendiera el capitalismo, pudieran o no ganarse bien la vida con sus invenciones (los ingenieros militares se ganaban bien la vida en la Edad Moderna europea). España, como se aprecia en el mapa, es un país intermedio en la escala individualismo-colectivismo. Algunos estudios (Kashima and Kashima (1998)) sugieren que hay correlación entre la posibilidad o no de omitir el pronombre “Yo” y el individualismo: en español, el pronombre puede omitirse mientras que en inglés, no. La sociedad española sería más colectivista que la inglesa.

Sobre Hart y Zingales: la corporación se inventó para que los accionistas no decidieran sobre la gestión

Tumba del tuffatore, Paestum (Italia)

Friedman no puede estar equivocado. Cuando dice que la responsabilidad social de las empresas es ganar el máximo de dinero posible, dentro de lo que la Ley y la Justicia permiten, está haciendo un análisis de “equilibrio general”. Si el mercado de productos en el que está presente la empresa es competitivo, lo que maximiza el bienestar general de una Sociedad es que las empresas concentren su conducta en maximizar los beneficios. 

Naturalmente, una vez que abandonamos el modelo de competencia perfecta y del mismo modo que si abandonamos el modelo del homo oeconomicus (en realidad, una trasposición de la conducta de las empresas a los individuos) para describir el comportamiento de los consumidores, cualquier otra función de las empresas deviene posible. Si los clientes de un supermercado no quieren “bueno, bonito y barato” sino “ecológico, pacifista, identitario”, las empresas responderán a esas preferencias de los consumidores porque así maximizarán sus beneficios. Si las empresas que tratan mejor a sus empleados ganan más, las empresas tratarán mejor a sus empleados. Si ganan menos, tratarán peor a sus empleados. Si los clientes quieren hacer “filantropía por delegación” a las empresas, las empresas harán filantropía por cuenta de sus clientes. Es imposible mejorar el funcionamiento del mercado indicando a los que gestionan las empresas que dejen de fijarse como objetivo maximizar sus beneficios.

Es más, las empresas no saben cómo maximizar sus beneficios. Lo descubren y se adaptan. El Derecho no puede mejorar la situación alejándose del criterio de la maximización del valor de la empresa como guía de actuación genérica de los que las gestionan.

Y, en fin, si los accionistas de una compañía, esto es, la familia que es dueña de la empresa, decide que, siendo religiosos y pacifistas, no está dispuesta a vender bazookas en sus supermercados, ¿por qué el Derecho tendría que intervenir? Si acaso, el hecho de que se trate de sociedades de capital disperso debería conducir a menos intervención, porque no estamos seguros de que se hará lo que quieren los “principales” – los accionistas – ya que éstos son un grupo muy numeroso y eventualmente heterogéneo y una minoría organizada puede acabar siendo la que decida. O peor aún ¿y si resulta que la mayoría de los accionistas son votantes de Trump y quieren vender hasta tanques en los supermercados?