Devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio de un piso reclamadas vía acción individual de responsabilidad

Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017. Lo interesante de la sentencia está en que fija adecuadamente la imputación del daño sufrido por el tercero (en este caso, los compradores de la vivienda cuyo precio adelantaron) a los administradores individualmente – porque era una pequeña promotora – y, sobre todo, temporalmente: el demandado era administrador cuando se hicieron los pagos adelantados y cuando se debió constituir el aval (por tanto, cuando se infringió el deber de cuidado que el ordenamiento impone al administrador para proteger el interés del tercero, esto es, del acreedor de la sociedad, no el deber de diligencia que “debe” el administrador a la sociedad a la que administra)

Es cierto que al tiempo de producirse el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas el apelante ya no estaba al frente de la administración social. Ahora bien, no puede éste permitirse tratar de centrar el debate exclusivamente en ese momento, si a tenor de la causa de pedir que sustenta la promoción de este litigio la génesis del daño ocasionado a los demandantes puede estar en un hecho anterior a ello. El recurrente no ha aducido ninguna razón de descargo frente al motivo de responsabilidad que estaba explicitado en la demanda, como se recuerda en el escrito de oposición a la apelación, que consistía en no haber constituido la cuenta especial que estaba prevista en el contrato para que fueran a parar a ella todos los pagos anticipados que fueran realizando los compradores. Se trataba de una previsión contractual que debía operar, según se deriva de lo contratado, para dar satisfacción, a su vez, a la obligación impuesta por la Ley 57/1968, de 27 de julio y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (posteriormente modificada por Ley 20/2915, si bien esto último sería de efectos posteriores a la normativa aplicable para resolver este litigio) de establecer las garantías que deberían haber permitido a los adquirentes de viviendas, con los que se contrató en nombre de WESTMINJTER DEVELOPS SL, el que pudieran recuperar las cantidades que satisficieron a cuenta del precio de compra de la mismas…

El apelante no puede eludir su responsabilidad, pues al tiempo en el que todavía desempeñaba el cargo de administrador social de WESTMINJTER DEVELOPS SL es cuando se contrató con la parte demandante en nombre de esta entidad y aquél, como administrador único de la misma, se desentendió, sin embargo, de concertar seguro o aval y de constituir la cuenta especial donde deberían ir a parar los anticipos que fueran pagando los adquirentes. A ello debe añadirse que bajo su mandato se produjo también el desembolso por parte de los compradores de la casi totalidad de las cantidades que anticiparon a cuenta del precio final, sin que estuviera garantizada la posibilidad de su devolución por parte de la promotora en los términos previstos en la ley.

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Relevancia de los datos sobre una participada para que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio social

foto: Azenhas do Mar, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2017. Se impugna el acuerdo de aprobación de cuentas porque éstas no reflejan todos los datos relativos a la participación de la sociedad en otra compañía (filial).

… Tal y como se ha puesto de relieve en el proceso, este mismo tribunal abordó, en su sentencia de 28 de abril de 2014 recaída en el rollo de apelación 723/14 , el problema relativo a la concurrencia en LAMASO de causa de disolución obligatoria por razón de inactividad, y en dicha resolución pusimos de relieve como era la propia LAMASO quien había reconocido que "De hecho, la única razón para la constitución y existencia de LAMASO fue la de ser tenedora de este paquete de acciones de FOMENTO, (como se acredita con la copia de la escritura de constitución ya aportada, de la que se deduce que las acciones se suscribieron por los socios mediante aportación de las que cada uno tenía a título personal en "FOMENTO"), no habiendo desarrollado como ya se ha dicho ninguna de las actividades que figuran en su objeto social" (con la expresión FOMENTO hacíamos referencia a la sociedad COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L.). Pues bien, si ello es así, es patente que la participación en COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L. constituye el único activo (o al menos el único activo importante) con el que la demandada cuenta, por cuyo motivo cualquier circunstancia que afecte a la cuantía de dicha participación o a su valoración posee un interés informativo de máximo nivel, hasta el punto de que su omisión en la Memoria de las cuentas anuales, habida cuenta de que -como dicha entidad ha puesto de relieve- en el Balance la participación ha de figurar por su coste de adquisición, es capaz de distorsionar de manera significativa la imagen de su situación patrimonial real. Y especialmente relevantes fueron los dos datos omitidos: el hecho de haber pasado la participación de LAMASO en FOMENTO de un 63 % a un 95 % de su capital, y la circunstancia de haber quedado concluido el proceso de quiebra de FOMENTO precisamente en el año 2009 quedando un remanente para dicha sociedad de 10.426.268,31 €.

Rescisión ordinaria en el concurso

cartel de Gaspar Camps

(los demandantes)… ejercitaban acción rescisoria concursal al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 LC y, subsidiariamente, acción rescisoria ex artículo 1.291.3º CC

Lo que la recurrente califica de "aplicación" es en realidad un acto por el cual la Caja se apropia de la cantidad depositada por el deudor para destinarla a la extinción parcial de la deuda derivada de un préstamo hipotecario, y ello en virtud de un pacto previsto en la póliza de constitución de prenda sobre el depósito.

... La disposición del depósito la efectúa aquí la CAJA, del mismo modo que el pago sería un acto del deudor o que el hecho mismo de la compensación - no el acuerdo compensatorio - sería imputable a quien la realice, siendo todos actos unilaterales ( STS 745/2012 ).

... Las acciones de reintegración tratan de rescindir actos de disposición, acciones y omisiones, realizados por el deudor en el periodo sospechoso y con perjuicio para la masa. La operación aquí examinada no puede ser objeto de rescisión, pues no es un acto llevado a cabo por el deudor, sino unilateralmente por la Caja en el momento que consideró oportuno. Si la CAJA dispone sin autorización será acto de incumplimiento del depósito constituido. Si dispone con autorización será un acto realizado por la CAJA que no supone incumplimiento y que debe estar destinado a provocar un efecto extintivo, pero sigue siendo un acto de la CAJA, no del deudor. Tampoco es un pago del deudor, que no puede disponer del depósito ni hace valer la compensación o que no ejecuta ninguna garantía - de tener el pacto función de garantía - y el efecto extintivo no se produce a consecuencia de ningún pago del deudor…

Competencia del juzgado de lo mercantil para entender del concurso de individuo que no es empresario pero lo era en el pasado si las deudas provienen de su actividad empresarial

foto: Elvas, @thefromthetree

La cuestión de competencia que ha de resolver este tribunal la genera la discrepancia suscitada entre dos órganos judiciales a propósito de cuál de ellos debe encargarse de tramitar y resolver un determinado proceso. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid considera que ha de repeler el conocimiento de la solicitud de concurso consecutivo referente al deudor D. Casimiro , porque su endeudamiento proviene del desempeño de una actividad empresarial, de manera que deberían conocer de tal concurso los órganos judiciales de lo mercantil. Por otro, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid entiende que ello no es así, porque tratándose del concurso de una persona natural que ya no es empresario el competente lo es el Juzgado de Primera Instancia. Es por ello que se reclama que, ante esa doble negativa, sea la Audiencia Provincial la que dirima la contienda competencial.

…La condición de empresario del deudor persona natural a los efectos de fijar la competencia objetiva para conocer de la solicitud de concurso viene determinada por "... los términos previstos en su Ley reguladora". La referencia contenida en el artículo 85.6 de la Ley Concursal "...a su Ley reguladora" resulta un tanto ambigua, pues podría entenderse referida tanto a la Ley reguladora de los empresarios como a la de los concursos. Ahora bien, la falta propiamente de una Ley reguladora de los empresarios y la utilización de esa misma expresión en el artículo 86 ter 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que solo puede entenderse referida al concurso, conduce a afirmar que la condición o no de empresario del deudor debe determinarse conforme a la Ley Concursal. El problema es que no existe en la Ley Concursal un concepto de carácter general de deudor empresario o no empresario y solo se define o delimita este concepto en el artículo 231.1 de la Ley Concursal a propósito y a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos.

Compensación en el concurso: crédito contra AEAT por devolución IVA vs deuda tributaria

Artículo 58. Prohibición de compensación.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

El artículo 58 de la LC prohíbe que, una vez declarado el concurso, sea procedente efectuar la compensación de los créditos y deudas del concursado. Ahora bien, esta misma norma permite, como excepción, que opere la compensación cuando los requisitos para la misma hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso

Hay que advertir que la Ley 38/2011 completó el texto del artículo 58 de la LC para remarcar que sería válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, " aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella ". Con esta reforma legal se aclaró, como señaló la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 29 de enero de 2015 , que la excepcional posibilidad de compensación de créditos concursales tras la declaración del concurso no resulta incompatible con el hecho de que el crédito a favor del acreedor (que también en aquél caso lo era la AEAT) hubiera sido calificado como crédito concursal e incluso que también se hubiera incluido en la masa activa el crédito a favor de la concursada. Porque un crédito concursal incluido en la masa pasiva del concurso no queda sometido al principio de la "par condicio creditorum" cuando concurre la circunstancia que la ley establece para permitir su compensación.

… hemos de estimar el recurso, pues no podemos compartir con el juzgador de la primera instancia que el hecho de que la AEAT tuviera reconocido el crédito en el listado de acreedores le impidiera operar la compensación, ni que el derecho a ello expirase con el plazo para la impugnación de la lista de acreedores. En el caso que nos ocupa medió un acto administrativo (acuerdo de compensación de fecha 2 de agosto de 2013) que era posterior a la declaración de concurso, pero por el que se hizo valer una compensación de deudas que eran concurrentes de modo previo al concurso y a las que eran aplicables las previsiones del artículo 1196 del C. Civil….

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2017

Confirmada la sentencia condenatoria de indemnización de daños derivados de un boicot

foto: JJBose

Como reseñamos hace tres años, el Juzgado de lo Mercantil condenó a varias compañías aseguradoras a indemnizar a otra por los daños que ésta había sufrido como consecuencia de los actos de boicot de las primeras, esto es, de las presiones realizadas por las demandadas a terceros para que no contrataran con la demandante. Dada la cuantía de la indemnización otorgada por el Juzgado (3 millones de euros), las demandadas recurrieron en apelación. Mussat es la compañía que sufrió el boicot que le impidió reasegurar sus pólizas con Hannover Re porque ésta había sido presionada por las demandadas para lograr que Mussat se ajustara, en sus primas, a lo que habían acordado las demás.

La Audiencia de Madrid (sentencia de 3 de julio de 2017) se centra en qué daños sufridos por Mussat son indemnizables y cómo determinar la cuantía de éstos. La conclusión de este análisis es que se varía levemente la cuantía indemnizatoria. Resumimos los pasos más relevantes de la sentencia de la Audiencia

Expulsión de un socio de una sociedad limitada profesional

Don Luciano , en su condición de socio profesional de la mercantil "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", siendo titular del 25% de su capital social, formula demanda de impugnación del acuerdo adoptado en la junta general de socios de la referida sociedad, celebrada el día 3 de febrero de 2011, por el que se acordó la exclusión del socio demandante al amparo del artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales de 17 de marzo de 2007 . La sociedad "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", cuyo objeto social es el desarrollo de la actividad propia del ejercicio de la profesión de odontólogo, se constituyó con fecha 22 de enero de 2009, estando integrada por tres socios profesionales titulares cada uno de ellos del 25% del capital social, don Victor Manuel , don Damaso y el demandante don Luciano ; y por dos socios no profesionales, don Jacinto y don Rosendo , ostentando cada uno de ellos el 12,50 % del capital social. El acuerdo de expulsión se fundamentó, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales y los estatutos sociales, en la perturbación del buen funcionamiento de la sociedad, por infringir gravemente el demandante sus deberes para con la sociedad, y por infringir gravemente sus deberes deontológicos, así como por incumplimiento de las prestaciones accesorias. Los concretos motivos alegados para acordar la exclusión fueron los siguientes: a) emisión de informes contradictorios a los efectuados por otros socios profesionales en presencia de pacientes; b) reclamación formulada por una paciente contra el demandante por el trato recibido a raíz de un intervención quirúrgica cuyo resultado no fue el previsto; c) maltrato al personal de la clínica; d) retrasos y cancelación de agenda.

El juzgado desestima la demanda del socio expulsado y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado pero modifica el fundamento de la desestimación. El juzgado había apelado a la jurisprudencia constitucional sobre expulsión de asociados y la Audiencia considera que, existiendo reglas específicas en la Ley de sociedades profesionales, éstas determinan la revisión judicial del acuerdo de la sociedad por la que se excluye a un socio. En concreto, el art. 14 LSP. Un artículo espléndidamente redactado que debería utilizarse en la interpretación e integración de los preceptos correspondientes de la Ley de Sociedades de Capital. Ese precepto recoge, en realidad, la regla según la cual el socio puede ser excluido cuando concurra justa causa de exclusión, justos motivos que consisten, básicamente, en que no sea exigible para los demás socios permanecer en sociedad con un socio que “perturba el funcionamiento” de la sociedad y, por tanto, impide a los demás alcanzar el fin común para el que se asociaron.

Impugnación de acuerdos sociales

foto: JM Martín-Olalla

Nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas por infracción del derecho de información

Dª Adelina solicitó que le fuese remitida… relación pormenorizada de los elementos del activo y del pasivo de la sociedad; copia de todos los contratos de la sociedad, incluyendo aquellos que se estuvieran negociando, movimientos bancarios; recibos y facturas emitidas y recibidas en el ejercicio 2011 y hasta la fecha del 2012; relación de las declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones con organismos públicos en el mismo periodo; relación de derechos y obligaciones con terceros; informe de contingencias fiscales; cuentas anuales del ejercicio 2010 e informe de auditoría de las mismas con todas las comunicaciones habidas con el auditor.

A dicha solicitud se contestó por misiva de 11 de junio de 2012 (documento acompañado con el escrito de contestación como nº 9, obrando también como anexo del acta, f. 151 v) en la que, sin perjuicio de reprochar a Dª Adelina el carácter abusivo y la desmesura de su petición y señalarle que ya es conocedora de al menos parte de la información que solicita, se le indica que esta se le proporcionará pormenorizadamente de forma verbal en la junta. No se acompañó ningún documento o relación a la contestación.

El non bis in idem en el Derecho europeo

                                                

foto @thefromthetree

Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente  por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.

Art. 50 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Se trata de las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 12 de septiembre de 2017 Asunto C‑524/15 Menci Luca en donde se plantea si es conforme con el Derecho europeo que un Estado – Italia en el caso – imponga, primero una sanción administrativa por evasión fiscal (IVA) y, a continuación, una sanción penal.

Al Sr. Menci le sancionaron primero administrativamente por no pagar el IVA durante el año 2011 a una multa y, a continuación, un juez penal le abrió un proceso por delito fiscal. El juez penal pregunta al TJUE si se infringe el art. 50 de la Carta dado que se trata de una materia – IVA – que está regulada por el Derecho Europeo y que la Unión Europea nutre sus presupuestos del IVA recaudado por los Estados miembro.

La jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia del TEDH

Comienza el AG explicando la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión que considera reflejada en la sentencia Åkerberg Fransson, (y aquí las conclusiones del AG Cruz Villalón en este asunto) donde el TJUE admitió la posibilidad de acumular la imposición de un recargo fiscal y una sanción penal, si el primero no tiene carácter penal. Si la sanción administrativa – multa – tiene carácter penal, entonces no puede imponerse, además, una sanción penal porque se infringiría el ne bis in idem. O sea, que el centro de la cuestión parece estar en si la sanción administrativa tiene carácter penal o no. para decidir esta última cuestión, el TJUE viene a decir que

la acumulación de sanciones fiscales y penales era contraria al artículo 50 de la Carta si las restantes sanciones eran efectivas, proporcionadas y disuasorias…. (el art. 50 de la Carta) es incompatible, sin embargo, con el doble castigo, a título de sanción (o procedimiento) penal, por un lado, y a título de sanción (o procedimiento) tributaria, por otro, cuando pueda afirmarse que esta última posee realmente carácter penal, pese a su eventual calificación, por el derecho interno, como solo administrativa

O sea que la acumulación es contraria a la Carta de Derechos fundamentales no porque se acumulen dos sanciones sobre un mismo hecho, sino sólo si tal acumulación conduce a que se sancione “excesivamente” al infractor.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Distant Sky Nick Cave & the Bad Seeds

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Modificaciones necesarias del Derecho español para incorporar la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas

foto: @thefromthetree

Introducción: el Derecho europeo es una bendición, pero ya nos hemos hecho mayores

Una de las ventajas para los países europeos menos desarrollados de incorporarse a la Unión Europea – me refiero a España y Portugal en 1986 y a Bulgaria y los demás países del Este años más tarde – es la obligación de los países que acceden de incorporar a su Derecho el “acervo comunitario”. Aunque el procedimiento legislativo y el contenido de las Directivas europeas se han criticado frecuentemente y con razón, para España supuso una enorme bendición ya que nos obligó – y nos permitió – elevar de una sola tacada la calidad de nuestro Derecho Privado y de nuestro Derecho Público. La Unión Europea es el mejor legislador mundial. Desde luego, mejor que Estados Unidos o cualquier otro país de los grandes del mundo. La prueba es que Asia y América miran cada vez más a Europa cuando se trata de regular. Para Alemania, Gran Bretaña o Francia, las ventajas en este punto no eran tan grandes porque disponían de un aparato legislativo de calidad. Tienen masa crítica como para “estar al día”.

Pero España, en 2017 ya dispone de un ordenamiento de “calidad”. De modo que la legislación europea nos beneficia en otro sentido: nos permite “estar al día” y abordar problemas sociales muy complejos con más garantías de éxito puesto que, en la elaboración de las normas, podemos contar con la expertise de más alto nivel del mundo dado que Europa es una de las zonas más desarrolladas del mundo.

En sentido contrario, sin embargo, España no debería tener que cambiar sus reglas cuando éstas se corresponden con el state of art (el “estado de la técnica”) jurídico. Y los que negocian en nombre de España las Directivas en Europa deberían asegurarse que la aprobación de una nueva Directiva no obliga a España a introducir cambios en su ordenamiento que no estén justificados. Me refiero a los funcionarios españoles en el Coreper y a nuestros parlamentarios en el Parlamento Europeo.

Los cambios en el control de una filial conjunta que no tenga plenas funciones empresariales no está sometida al control de concentraciones

@thefromthetree

el artículo 3 del Reglamento n.º 139/2004 debe interpretarse en el sentido de que sólo se entenderá que se produce una concentración como resultado del cambio de naturaleza del control ejercido sobre una empresa existente, que deja de ser exclusivo y pasa a ser conjunto, si la empresa en participación resultante de tal operación desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.

Son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 27 de abril de 2017.

Así pues, habida cuenta de este objetivo, puede afirmarse que el control europeo de las concentraciones está concebido pensando en las operaciones que originan cambios en la estructura del mercado. Pero tales cambios en la estructura del mercado sólo se producen cuando se modifica sustancialmente la situación de control de una empresa que opera en el mercado o que, al menos, se plantea seriamente hacerlo.

Sería contrario al espíritu del control europeo de las concentraciones someter la conversión de una empresa ya existente que no tiene plenas funciones en una empresa en participación a un control obligatorio ex ante por parte de la Comisión, aplicando los criterios del Reglamento n.º 139/2004 pues ninguna modificación de la situación de control de una entidad que carece de presencia autónoma en el mercado puede tener repercusiones en la estructura de dicho mercado.

33.      En contra de la opinión de la Comisión, la conversión de una empresa que carece de plenas funciones en una empresa en participación no puede someterse a un control europeo de las concentraciones, aun atendiendo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004, pues el requisito general de la concentración que contiene dicha disposición requiere que tenga lugar un cambio duradero del control de una empresa o de una parte de una empresa. A este respecto, el concepto de «empresa» (al igual que en toda la legislación europea sobre competencia) debe entenderse en sentido funcional, que comprende toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y de su modo de financiación. Dado que por «actividad económica», por su parte, se entiende toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, las empresas en participación que carezcan de una presencia autónoma en el mercado (es decir, sin plenas funciones) de antemano no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004.

El Defensor de la Competencia plantea que, si se renuncia a un control ex ante en casos como el presente, las autoridades de defensa de la competencia no podrán actuar con la celeridad necesaria contra un posible menoscabo de la competencia en un mercado que ya de por sí está fuertemente concentrado. Pero ésta es la consecuencia necesaria del sistema de defensa de la competencia introducido por el Reglamento n.º 1/2003. A partir del 1 de mayo de 2004, el legislador de la Unión renunció conscientemente a la notificación obligatoria ex ante de los pactos entre empresas, por un lado, para que los propios operadores económicos asumiesen su responsabilidad y, por otro, para liberar recursos de las autoridades de defensa de la competencia, lo cual, en último término, incrementa su margen de discrecionalidad a la hora de establecer prioridades de intervención. Si ahora se pretendiese, mediante una interpretación extensiva del concepto de «concentración», incluir más casos en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones, con ello se pasaría por alto el nuevo sistema de aplicación de las normas europeas de competencia formado desde el 1 de mayo de 2004 por el Reglamento n.º 139/2004 y el Reglamento n.º 1/2003. Nada impide a las autoridades nacionales competentes prestar especial atención, dentro de sus prioridades de defensa de la competencia (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), a los acontecimientos de los mercados que, como aquí sucede, están fuertemente concentrados.

Y el TJUE, en sentencia de 7 de septiembre de 2017 ha seguido in totum la opinión de la Abogado General

Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, este último Reglamento sólo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento n.º 1/2003 no es, en principio, aplicable.

En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.º 139/2004, puedan sin embargo dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia.

Por ello, no es conforme con el artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004 la interpretación hecha por la Comisión de su artículo 3, conforme a la cual el cambio del control de una empresa que pasa de ser exclusivo a ser común queda comprendido en el concepto de concentración aun cuando esta empresa en participación no ejerza de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma. En efecto, adoptar tal interpretación llevaría a ampliar el control preventivo previsto por ese Reglamento a operaciones que no pueden tener efectos sobre la estructura del mercado afectado y a reducir, de forma correlativa, el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1/2003, que dejaría por tanto de ser aplicable a tales operaciones, pese a que éstas pueden dar lugar a una coordinación entre empresas a efectos del artículo 101 TFUE.

La sentencia Intel del Tribunal de Justicia

Foto: JM Martín-Olalla

Lo que sigue es una reseña de la sentencia. Para un análisis más amplio véase aquí.

El Tribunal de Justicia (TJUE) ha casado y devuelto la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Intel. Es la Sentencia de 6 de septiembre de 2017. La Comisión había sancionado a Intel con una multa milmillonaria por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los microprocesadores al haber pactado descuentos de fidelidad con algunos de sus clientes. La sentencia es importante por los motivos que aduce el TJUE para anular la sentencia del TG. No resumimos los pasos de la sentencia en los que aborda y desestima los motivos de casación referidos a cuestiones de jurisdicción y procedimentales. En los próximos días publicaremos un análisis más amplio de los descuentos de fidelidad en el Almacén de Derecho. Ahora nos limitamos a dar cuenta de la sentencia y hacer algunas valoraciones generales de la misma.

En lo que interesa, el TJUE comienza recordando la “especial responsabilidad de la empresa con posición dominante

el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante… prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores… tan eficaces como ella misma, … mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.

No es competencia por eficiencia sino abuso de posición dominante

¿Contribuyen a la discriminación de precios Google y Facebook?

foto: @thefromthetree

The idea of one price for everyone is relatively recent. John Wanamaker gets the credit for having come up with the notion of fixed price tags in Philadelphia in 1861. The idea came from the Quakers, who thought that everyone should be treated equally.

Cuenta John Lanchester en esta espléndida recensión de varios libros publicados últimamente sobre Facebook que el ocaso de ésta podría venir, por un lado, por una revuelta por parte de los anunciantes – los verdaderos clientes de Facebook – que estarían siendo estafados porque estarían pagando anuncios que nadie ve, ya que los clicks sobre ellos los realizan “bots” y no individuos reales. Y, por otro lado, por una revuelta por parte de los usuarios que son los destinatarios de la publicidad que financia a Facebook. Pues bien, parece que los algoritmos utilizados para dirigir la atención de cada individuo se adaptan no solo a los intereses y características personales del usuario (edad, lugar donde vive, sexo etc) sino también a su disposición a pagar o sensibilidad al precio. Cuenta Colchester que los precios a los que nos realizan las ofertas en internet están también “individualizados” en este extremo. Así, narra que unos investigadores españoles inventaron unos consumidores en internet, (o sea unos programas de ordenador) que se diferenciaban entre sí porque uno de ellos era muy sensible al precio (no compraba el producto que se le anunciaba si su precio era alto) y el otro no era nada sensible al precio (es decir, que compraba el producto deseado aunque el precio fuera elevado). El resultado fue que, en la búsqueda de auriculares, el segundo “consumidor” recibió ofertas de precios que eran en promedio cuatro veces más caras que el primero. Lo propio respecto de billetes de avión.

Quizá haya llegado el momento de revisar la doctrina sobre la discriminación de precios como acto de competencia desleal y como abuso de posición dominante en el Derecho de la Competencia. A ver si me animo y cuelgo una lección sobre la discriminación de precios en el Almacén de Derecho.

Queridos catalanes

Un engaño de clérigos enloquecidos

Nunca veo Telecinco. No es para mí. Ayer, sin embargo, vi un programa sobre el referéndum que os han dicho que tendrá lugar el próximo día 1 de octubre en el que, - también os han dicho -, ejerceréis vuestra soberanía para decidir si queréis que Cataluña sea un Estado independiente. No debí hacerlo porque he dormido mal, triste y enfadado.

El referéndum es inconstitucional. No pueden celebrarse en España referendos de independencia de una región. No ya porque el que lo convocará carece de competencias para hacerlo de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía sino sobre todo porque los que viven en Cataluña no son un pueblo soberano. La soberanía – dice el art. 1.2 de la Constitución a la que estáis sometidos como todos los demás españoles – reside en el pueblo español “del que emanan todos los poderes del Estado”. Todos, incluido el poder del Parlamento de Cataluña y del Gobierno de la Generalidad. Todos. De manera que, en relación con la organización territorial de España decidimos todos los españoles. Todos. No solo los que tienen vecindad administrativa en Cataluña. El referéndum del 1 de octubre infringe mis derechos como ciudadano español. Infringe mi derecho a participar democráticamente en la organización política de España. Celebrar el referéndum viola mis derechos constitucionales. Como no hay nada por encima de la Constitución (salvo para los creyentes en la ley de Dios), esto es irrefutable.