Esto no es un cuadro de Monet, es una fotografía de Monet en su jardín
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2018
Los gastos imputados al prestatario en el caso eran
- los gastos de notaría (601’81 €),
- los gastos de registro de la propiedad (393’75 €),
- Tributos (3.308’32 €) y
- gastos de gestoría (975 €).
Respecto de la escritura de novación se reclaman los
- gastos de certificación digital (18’15 €),
- los gastos de notaría (352’21 €),
- los gastos de registro de la propiedad (352’74 €) y
- los de gestoría (250 €).
El asunto empieza a analizarse a partir de la cláusula sobre asignación de los gastos que, como todas, era claramente abusiva.
De forma que procede su declaración de nulidad sin sustitución por ninguna otra.
Ahora bien, esto no significa que el prestamista deba correr con todos los gastos. Eso sería llevar la prohibición de la reducción conservadora de la validez mucho más allá de lo necesario para asegurar la “efectividad” de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo suyo es anular completamente la cláusula y recurrir a las normas legales o reglamentarias aplicables a falta de pacto entre las partes para determinar, conforme a ellas, la distribución de los gastos.
La consecuencia de la nulidad de la cláusula es la aplicación del régimen legal de imputación de gastos, aplicable en el supuesto de que el contrato no incluyera cláusula alguna al respecto.
Es lo que hace el Supremo en las dos sentencias en las que se ha ocupado de esta cuestión, la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618), en el ámbito de una acción colectiva; y la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la repercusión entre prestamista y prestatario de los gastos de notaría y registro:
«Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.
Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa,
pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista
. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).»
La Audiencia concluye, a la vista de esta doctrina del Tribunal Supremo
… a falta de una atribución legal a una de las partes y dado que estimamos que, tanto en la formalización del préstamo con su garantía hipotecaria en documento público, como en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad,
están interesados de igual modo y en la misma medida el prestatario y el prestamista, los gastos deben ser sufragados por mitad,
a salvo, claro está, de los gastos asociados a la expedición de copias o certificados registrales, que deben ser soportados por quien los pida. No creemos que en la inscripción esté interesado principalmente el prestamista, cuando la garantía la ofrece el deudor y cuando la hipoteca conlleva mejores condiciones financieras para el deudor.
Por los mismos motivos,
los gastos de gestoría deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor
No existe una disposición sectorial que lo imponga a una de ellas y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.
Impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD)
El Tribunal supremo había sostenido en la sentencia de 15 de marzo de 2018 que corresponde el pago del ITP al prestatario. En cuanto al AJD, el Supremo dijo – de una forma un tanto contradictoria (el último párrafo)
Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.
Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.
Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.
Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite…
En efecto, no es razonable considerar que tanto el prestatario como el prestamista están interesados en la “redacción de la matriz” de la escritura del préstamo y de la hipoteca. La hipoteca es accesoria del préstamo y el interesado en el préstamo es el prestatario. La garantía hipotecaria es, simplemente, una condición que impone el prestamista para otorgar un préstamo en esas condiciones – menor tipo de interés y plazo más largo que en un típico préstamo sin garantía hipotecaria –. De forma que la Audiencia concluye, con el Supremo, que en el caso
En definitiva, la nulidad de la cláusula por abusiva no significa que se desplace al prestamista el pago de los tributos que por Ley corresponden al prestatario. En consecuencia, no se puede repercutir a la demandada el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado del préstamo con garantía hipotecaria ni el impuesto sobre actos jurídicos documentados por la formalización del acto, salvo los devengados por las copias autorizadas.
Conforme a los criterios expresados en los fundamentos anteriores, la nulidad de la cláusula no determina el derecho del adherente a solicitar la reintegración de los tributos en los que constaba el prestatario como sujeto pasivo del impuesto.
Respecto del resto de gastos, incluido el gasto de certificación digital (gasto vincula al de registro y notaría), el derecho a ser restituido se establece en un 50% del total satisfecho, lo que en este caso supone la cantidad de 1.471’83 €.
El voto particular
Lo más interesante de la sentencia de la Audiencia Provincial es el voto particular. Digo lo más interesante porque en la sentencia, la Audiencia se limita a seguir la doctrina sentada por el Supremo en las dos sentencias citadas y el voto particular contiene los argumentos que pueden aducirse para discrepar de tal doctrina.
Dice el autor del voto particular – al que se suma otro de los magistrados que forman la sección 15ª – que
la estipulación contractual sobre imputación de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario no es nula por abusiva.
Según el voto particular, el art. 89.3 c) LCU no permite concluir que la cláusula de gastos es nula por abusiva. Recordemos que ese precepto establece que se considerará nula por abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
El Supremo aduce, además, la cláusula general de prohibición de las cláusulas que causen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art. 82 LCU) y el voto particular dice que este segundo apoyo se utiliza por el Supremo, precisamente, porque no está claro que la cláusula que atribuye al prestatario el pago del ITP-AJD implique “imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”. Más bien se deduce lo contrario de la propia sentencia del Supremo. Que es el prestatario el sujeto pasivo.
En relación con los gastos, en general, el precepto aplicable hoy sería el art. 89.3 LCU que considera abusiva la “imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Este precepto hacía referencia, antes del año 2006 a la ley “imperativa”. En realidad, esta referencia era un error del legislador (de los muchos que la ignorancia en la Dirección General de Registros sobre las cláusulas predispuestas ha causado a la legislación española). Es absurdo que una ley diga que es contrario a la ley un pacto contractual contrario a una norma imperativa. Si la norma tenía algún sentido era el de referirse a la distribución de gastos contractuales dibujada por el legislador en normas dispositivas. Porque su alteración sólo puede hacerse mediante un pacto individual – mediante un pacto, punto – y no mediante una cláusula predispuesta.
El voto particular así lo reconoce y aborda la cuestión en estos términos
… la nulidad solo podía nacer de que la cláusula contractual hubiera querido modificar el régimen de los gastos del contrato tal y como aparece definido en una norma legal explícita y de carácter dispositivo. Así lo habíamos entendido nosotros en nuestros pronunciamientos anteriores, en los que afirmamos la nulidad de las estipulaciones, si bien, cuando hemos analizado la incidencia de la misma hemos constatado que la cláusula no ha pretendido modificar el régimen legal de ninguna norma legal de carácter dispositivo sino que se ha limitado a regular un ámbito en el que o bien no existía regulación legal alguna (es el caso, por ejemplo, de los gastos notariales y registrales o de los gastos de tasación de la finca) o bien lo ha hecho sin apartarse del modelo legal (es el caso del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el contrato).
Por tanto, si la cláusula no pretende modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, la misma no puede ser considerada abusiva, al menos por esta razón. Y, si hubiera querido modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, habrá que analizar si su contenido, complejo y con mucha frecuencia bien detallado, permite identificar qué concreta parte de la misma merece el reproche de abusividad, pues tal reproche no puede hacerse de forma global como si de una sola estipulación se tratara cuando su contenido permite distinguir entre los diferentes conceptos concernidos en el genérico de “gastos derivados del préstamo hipotecario”.
O sea, según el voto, la cláusula de gastos no es una cláusula sino varias (una sobre impuestos, otra sobre costes notariales y registrales y emisión de documentos) lo que se deduce de que su regulación legal y en la LCU está separada. De manera que no se incurre en la reducción conservadora de la validez si, la cláusula bancaria que regula unificadamente esas distintas cuestiones se declara nula sólo parcialmente, porque no se estaría reduciendo su validez sino anulando cláusulas completas: la referida a cada uno de los tipo de gastos que se distribuyen (impuestos, gastos notariales, gastos registrales, gastos de gestoría…).
En segundo lugar, en ausencia de régimen legal dispositivo (no ya imperativo), hay que recurrir al 1258 CC y determinar cuál habría sido el régimen que, para asignar los gastos, habría establecido el legislador, un legislador que hubiera querido distribuir equitativamente los gastos entre predisponente y consumidor. Esa es la interpretación correcta del art. 82 LCU y es la que ha sostenido la doctrina desde el principio de los tiempos.
El voto afirma que
La cláusula (típica que introducen los bancos) distingue y detalla conceptos bien distintos, razón por la que no se le puede imputar que sea indiscriminada en el sentido de poco detallada o que no haga distinción, salvo en algún apartado concreto. La cuestión está en que, al hacer la imputación, siempre apunta en la misma dirección, la del consumidor prestatario. De forma que parece que lo que el TS ha querido afirmar es que la cláusula es abusiva porque es inequitativa, al imponer todos los gastos a una de las partes en aquellos supuestos en los que no existe una norma legal que indique quién los debe soportar.
Para acabar concluyendo que
En nuestro caso, creemos que resulta dudoso que exista desequilibrio si atendemos a los usos del sector en los que ha sido un uso completamente generalizado la atribución de los gastos al prestatario. Por tanto, el consumidor español que se dirigía a una entidad financiera para contratar con ella un préstamo hipotecario ya podía partir del presupuesto de que debía soportar tales gastos, de forma que tampoco podemos considerar que la atribución indiscriminada de los mismos sea motivo de abusividad, si entendemos el desequilibrio en el sentido que hemos expresado. Solo si juzgamos el desequilibrio en abstracto, esto es, prescindiendo de «las normas, los principios y los usos» podemos llegar a la conclusión de que la cláusula de gastos sea abusiva. Si bien, ello, como hemos anticipado, no creemos que constituya un examen de la abusividad acorde con los principios que hemos expresado.
Parece que el voto particular se basa en la idea de que, dado el análisis que el propio Tribunal Supremo hace de una distribución “equitativa” (conforme con lo dispuesto en el art. 1258 CC) de los gastos, no puede hablarse de que la cláusula predispuesta que atribuye, uno por uno, los gastos y tributos al prestatario – esto es, no lo hace de forma indiscriminada – genere un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes tal como exige literalmente la Directiva y la Ley española en el art. 82.1 LCU.
No estoy muy de acuerdo con el voto particular en este punto. Creo que la referencia a que el desequilibrio sea “importante” debe tomarse cum grano salis. Importante significa que la cláusula ha de tener un efecto apreciable sobre la posición jurídica del consumidor. Y, dado que el objetivo de la Directiva es que las cláusulas abusivas desaparezcan del tráfico, no es relevante que, a cada consumidor individualmente considerado, el daño económico sea pequeño (unos pocos euros). Porque el daño a los consumidores en su conjunto – y la distorsión de la competencia – puede ser muy relevante si hay millones de contratos que contienen una cláusula semejante. Por tanto, jurídicamente, el desequilibrio es importante si la distribución de los gastos no se corresponde con la que dos contratantes que discutieran y negociaran de buena fe al respecto realizarían. Tampoco me parece relevante que todos los bancos desplacen sobre sus clientes todos los gastos. Eso no es un uso en sentido estricto. Le falta la opinio iuris (pero v., lo que se dirá a continuación).
En lo que sí estoy de acuerdo es en que, al analizar el carácter abusivo de este tipo de cláusulas, debe comenzarse por determinar a cuántas cláusulas nos enfrentamos (una por regulación) y continuarse por proceder a un examen de la abusividad comparando el contenido de la cláusula con el derecho supletorio o, a falta de éste, con la regulación contractual que las partes se habrían dado si hubieran negociado de buena fe (art. 1258 CC).
Sin embargo, es posible que el voto particular tenga razón si abordamos la cuestión de la asignación de los gastos e impuestos desde la perspectiva eficientista
¿qué asignación de los gastos permite que la competencia entre bancos sea más intensa?
Si estos gastos e impuestos son proporcionales a la cuantía del préstamo y el mercado hipotecario es competitivo, el voto particular tiene razón y los gastos y tributos deben asignarse al prestatario porque los bancos no pueden incluirlos en el tipo de interés que ofrecen a los potenciales clientes que es sobre lo que juega la competencia entre bancos. Asignando a los prestatarios los gastos de documentación y registro y los impuestos que la operación genera, reducimos los costes de información de los consumidores al elegir entre las distintas ofertas existentes en el mercado y el juego de la competencia entre los bancos debe provocar que el tipo de interés que pagan los consumidores sea el más bajo posible y, por tanto, que no incluya unos gastos e impuestos de los que no se hace cargo el banco.
Cuando la distribución de gastos o impuestos está expresamente establecida por una norma legal (imperativa o dispositiva), la cuestión es distinta – esto también lo ve el voto particular – porque los bancos deben “jugar” al juego de la competencia cumpliendo con las normas (art. 15 LCD). Por tanto, si la ley – imperativa o dispositiva – asigna un gasto o impuesto al banco, éste actúa deslealmente – engaña – si hace una oferta a los consumidores que es más atractiva que la de sus competidores porque traslada a los consumidores unos gastos o impuestos que la ley – imperativa o dispositiva – pone sobre él.
Este razonamiento conduce, finalmente, a atribuir opinio iuris al “uso” bancario. Como ocurre, en general en Derecho Privado, justicia y eficiencia van de la mano.
