Pre-pack concursal: novedades

Por Esther González

Los jueces de lo mercantil de Baleares publican un protocolo de pre-pack concursal

En línea con las directrices publicadas en enero por los jueces de lo mercantil de Barcelona para el procedimiento de tramitación del pre-pack concursal, los jueces de Baleares han publicado también un protocolo con fecha 28 de abril de 2021.

El objetivo es

“maximizar el precio de venta de los bienes y derechos de las empresas insolventes que no han sido todavía declaradas en concurso de acreedores, con unidad productiva en funcionamiento, evitar la destrucción del tejido empresarial, aprovechar estructuras e instalaciones de pequeño comercio (hostelería, comercio minorista, etc.), conservar el empleo y, con todo ello, conseguir una mejor satisfacción de los acreedores respecto a la que tendría la venta de la unidad productiva dentro del procedimiento concursal sin haberse acudido a este mecanismo preconcursal, que viene a facilitar y agilizar el proceso con las debidas garantías de publicidad, transparencia, concurrencia y audiencia a los principales interesados: acreedores privilegiados, acreedores públicos y trabajadores, al haber contado el proceso con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (futuro administrador concursal) designado por el Juzgado de lo Mercantil a petición del deudor”.

El cauce procesal para la implementación de este mecanismo de pre-pack es la comunicación por parte del deudor al Juzgado Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores del art. 583 TRLC. En dicho escrito o en escrito posterior, dentro del plazo previsto en dicho artículo, el deudor podrá poner de manifiesto que está preparando operaciones de venta sobre los activos de la empresa (toda la empresa, Unidades Productivas o de negocio, o venta en globo de activos) y solicitar el nombramiento de un experto independiente en materia de reestructuración.

El protocolo divide el proceso en una fase preconcursal (para la preparación de la venta con la participación y supervisión del experto independiente y que finaliza con la emisión por éste de un informe) y una fase concursal (para la autorización judicial e implementación de la transmisión de la unidad productiva o de negocio).

Otro Juzgado, en línea con los jueces de Barcelona y Baleares, nombra a un experto en el marco de un procedimiento de preparación de venta de unidad productiva previo al concurso (pre-pack): Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Málaga, de 15 de febrero de 2021)

En este caso, es un Juzgado de lo Mercantil de Málaga, que se da por informado del inicio de operaciones de preparación de venta de la unidad de negocio de la deudora y designa a un experto independiente para que supervise el procedimiento de selección de ofertas y participe en la negociación con los acreedores, de forma que, una vez solicitado el concurso, pueda procederse a dicha venta en un plazo muy breve.

El experto designado, que será el administrador concursal en el futuro concurso, deberá emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa. Dicho informe contendrá, entre otros, una propuesta para implementar, tras la preceptiva autorización judicial y en el marco del procedimiento concursal, una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio o de activos en globo.

El Juzgado reconoce que el procedimiento de pre-pack (consistente en la preparación urgente de la venta de la unidad productiva para ser implementada una vez declarado el concurso ex. art. 530 TRLC) no se encuentra expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico pero es acorde al espíritu y finalidad de la Directiva de Reestructuraciones (pendiente de transposición). Argumenta que, de esta forma, se evita el deterioro de valor del negocio por le transcurso del tiempo y el estigma que representa el procedimiento concursal, a la vez que se otorga seguridad jurídica a acreedores y deudores.

Un Juzgado de Barcelona aclara que este mecanismo sólo es admisible para la preparación de ventas de unidades productivas, no para la autorización de ventas de activos individualmente: Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona, de 10 de febrero de 2021

En este caso, el deudor solicitó que se activara el procedimiento de pre-pack concursal para la autorización de la venta urgente en la fase previa a la declaración del concurso del “fondo de negocio” de su empresa. Presentó oferta vinculante y manifestó su intención de acogerse al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho tras la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos y un eventual concurso consecutivo.

El Juzgado de lo Mercantil deniega la petición argumentando que el mecanismo del pre-pack concursal está ideado para la preparación de un procedimiento público, transparente y concurrencial de venta de la unidad productiva, supervisado por el experto independiente (que se implementará una vez declarado el concurso), pero no para la autorización de la venta de ciertos bienes y servicios, como pretende el deudor en este caso. El Juzgado concluye que, en este caso, el objeto de la solicitud no es preparar operación alguna sobre el activo para que, declarado el concurso, se adjudiquen los bienes a un tercero de forma ágil y que, por tanto, la solicitud del deudor no tiene cabida en el actual ordenamiento jurídico.

La incapacidad de pagar los plazos de un préstamo hipotecario no es suficiente para aplicar la rebus

jacopo bassano

Por Esther González

Auto de la Audiencia Provincial de Ávila, número 5/2021, de 27 de enero de 2021

Enn primera instancia se acordó como medida cautelar la suspensión de la obligación de pago de las cuotas de tres préstamos hipotecarios. Se argumentó a favor de esta medida que el deudor había visto notablemente disminuidos sus ingresos como arrendadora de los inmuebles que garantizaban los préstamos (ya que, debido a la crisis sanitaria y económica, muchos arrendatarios habían dejado de pagar la renta). La medida cautelar se solicitó (y concedió) en el marco de un juicio ordinario sobre aplazamiento de las cuotas de los préstamos hipotecarios en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

El Auto de la AP de Ávila revoca la medida cautelar, estimando el recurso interpuesto por SAREB (acreedor hipotecario). Los argumentos de la AP para hacerlo son que no se aportaron pruebas que acreditaran los impagos de las rentas y que tampoco se había aportado ninguna justificación que permitiera fundamentar el periculum in mora. No hay, por tanto, argumentos, en relación con la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a contratos de financiación.

La mera disolución de la sociedad titular de una reserva de dominio no autoriza a cancelar ésta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 15 de abril de 2021

Se debate si se puede cancelar la reserva de dominio inscrita a favor de una entidad sobre un vehículo adquirido por el recurrente, sin acompañar consentimiento cancelatorio -con expresión de la causa de la cancelación- por la entidad financiera, ni carta de pago emitida por ésta. El recurrente alega que la entidad titular de la reserva de dominio se ha disuelto.

La DGSJFP desestima el recurso al entender que la forma procedente de cancelar la reserva de dominio, ante la inexistencia de una cláusula convencional de cancelación por caducidad, pasa por la cancelación expresa por parte de la entidad disuelta -a través de sus liquidadores- o bien a través de la correspondiente resolución judicial (art. 400 LSC).

No se puede hacer constar en el registro de la propiedad que una finca es un activo esencial a los efectos del art. 160 f LSC

foto: Juan Claudio de Ramón

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2021

La DGSJFP se pronuncia sobre si puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad que determinadas fincas propiedad de una sociedad tienen carácter de activo esencial a los efectos de lo establecido en el art.160.f) LSC. La recurrente alega que dando acceso al Registro al carácter de activo esencial de las fincas se refuerza la seguridad jurídica. Sin embargo, la DGSJFP alega que el legislador no ha previsto tal protección registral y recuerda que la consideración como activo esencial no es estática si no que tiene carácter cambiante. Por tanto, desestima el recurso.

Una hipoteca con pacto de opción de compra del bien hipotecado a favor del titular de la hipoteca no infringe la prohibición de pacto comisorio si se pacta un procedimiento de valoración objetiva del bien

Por Esther González

Resolución de la DGSJFP de 15 de marzo de 2021

Dos particulares (no consumidores) otorgaron una hipoteca inmobiliaria a favor de una sociedad en garantía de una deuda, en la que incluyeron una opción de compra sobre la finca hipotecada que podría ejercitarse por la prestamista en el caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, mediante un procedimiento ante Notario. La Registradora acepta la inscripción de la hipoteca pero no de la opción de compra, por entender que, al concederse en función de garantía, vulnera la prohibición del pacto comisorio de los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil.

Por el contrario, la DGSJFP acepta la inscripción del pacto de opción de compra. Comienza argumentando que, efectivamente, el Código Civil y la jurisprudencia del TS prohíben el pacto comisorio (es decir, toda construcción jurídica en cuya virtud el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor). No obstante, a continuación añade que “deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello podría admitirse tal pacto siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes”. El aspecto clave para la DGSJFP es que se establezca un procedimiento de valoración del activo que excluya la situación de abuso para el deudor y un enriquecimiento injusto.

La DGSJFP destaca en su argumentación que la práctica demuestra “que los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas”, motivo por el cual se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías (como por ejemplo el derecho de apropiación o disposición que reconoce el RDL 5/2005 para las garantías financieras).

Concluye la DGSJFP que la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones (o, dicho de otra manera, pierde su razón de ser) si se ha producido una fijación objetiva del valor del bien y no comporta, por tanto, un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (lo que se conoce como pacto marciano). Para la DGSJFP, el caso concreto cumple los requisitos antes descritos para ser admitido como válido. En este sentido, valora especialmente la intervención notarial durante todo el proceso del ejercicio de la opción de compra y la previsión de una justa valoración del bien por un tercero en el momento del ejercicio de la opción. Además, el procedimiento pactado regulaba también los posibles derechos de terceros afectados (acreedores posteriores).

Cabe destacar que la DGSJFP establece que, si fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, ya que en ese caso habría normas imperativas de ejecución hipotecaria.

Por último, la Registradora cuestionaba también el plazo de ejercicio de la opción, que según ella no podía ser superior a cuatro años ex. art. 14 del Reglamento Hipotecario. La DGSJFP, por el contrario, recuerda su doctrina según la cual cabe entender que, cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (como es este caso), siempre que esté suficientemente delimitada, pueda inscribirse con un plazo superior, ya que lo contrario haría inviable la opción si ésta se limitara estrictamente a cuatro años.

Determinación del centro de intereses principales del deudor

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, número 27/2021, de 25 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:926A

Una sociedad con domicilio social en Liechtenstein fue declarada en concurso necesario ante un Juzgado de Liechtenstein. Unos meses más tarde, dicha sociedad presentó solicitud de concurso voluntario ante un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona alegando que su centro de intereses principales estaba en Barcelona. Su argumento principal era que se dedicaba a la tenencia de acciones de determinadas sociedades (todas domiciliadas en Barcelona) que tenían como objeto social la explotación de inmuebles (la mayoría de ellos también sitos en Barcelona y ninguno en Liechtenstein). Además, alegó que sólo un 21% de sus acreedores estaban domiciliados en Liechtenstein.

En primera instancia se inadmitió la solicitud de concurso voluntario por dos motivos: (i) falta de competencia internacional, por haberse declarado el concurso de la sociedad en otro país: y (ii) ausencia del presupuesto de insolvencia actual.

La AP de Barcelona, al contrario que el Juzgado de primera instancia, considera que el Juez español es competente para abrir el procedimiento principal en España, si procede (esto es, si se concluye que el centro de los intereses principales de la sociedad está en España y que ésta está en insolvencia). Y ello porque debería haberse solicitado en España el reconocimiento de la resolución extranjera de declaración de concurso necesario (a través del procedimiento de exequatur regulado en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil), cosa que no se ha hecho en este caso.

En cuanto a la determinación de cuál es el centro de intereses principales del deudor, la AP de Barcelona concluye que hay indicios suficientes para afirmar que está en Barcelona (y no en Liechtenstein). Se basa para ello básicamente en: (i) que la sociedad había cambiado a Barcelona su domicilio (aunque no había inscrito el cambio); (ii) que los inmuebles gestionados por las empresas del grupo de las que la sociedad era titular están en España (especialmente en Cataluña); (iii) que las sociedades participadas por la deudora están domiciliadas en Barcelona; y (iv) que la sociedad lleva a cabo sus actos de gestión y decisión en Barcelona, tal y como resulta de las actas de juntas generales aportadas, que se celebraban en Barcelona.  Por tanto, para la AP los datos revelan que los acreedores y clientes del deudor percibían de forma objetiva en el mercado que el centro de intereses principales estaba en Barcelona.

No obstante, la AP declara improcedente la declaración de concurso voluntario de la sociedad al no encontrarse en situación de insolvencia. Para ello, tiene en cuenta que el activo es superior al pasivo y la situación financiera de la sociedad es excelente (ya que presenta beneficios); que, de los créditos incorporados en la lista de acreedores, sólo está vencido el del acreedor solicitante del concurso necesario en Liechtenstein, mientras que los restantes acreedores tienen una íntima relación con el deudor (entre ellos, sociedades del grupo). Además, de las pruebas se desprende que la sociedad podría tener activos para pagar dicha deuda vencida. Destaca también la AP que la sociedad no tiene gastos fijos, ni de suministros, ni de trabajadores y que no se deprende que no vaya a poder hacer frente al pago de sus obligaciones exigibles.

No aprecia por tanto la AP una situación de insolvencia actual ni inminente (por riesgo de bloqueo financiero en las cuentas del deudor que le pudiera llevar a no poder atender de forma regular sus obligaciones).

El embargo administrativo no es oponible al que ha embargado en un proceso ejecutivo

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1476

Banco Santander cedió mediante escritura pública a Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados tres créditos frente a Luciano Valenti, S.L., D. Julián y Dña. Matilde. En el momento de la cesión, los créditos cedidos estaban siendo objeto de reclamación judicial en tres procedimientos ejecutivos. Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados sucedieron procesalmente, como ejecutantes, a Banco Santander, en dichos procedimientos ejecutivos. En el marco de estos procedimientos, se embargó una finca titularidad de dos de los deudores (D. Julián y Dña. Matilde), practicándose las correspondientes anotaciones preventivas de embargo.

Con posterioridad a la cesión de créditos y mientras estaban en tramitación los procedimientos ejecutivos, se tramitó un procedimiento administrativo de apremio de la TGSS frente a D. Julián y Dña. Matilde, en el que previo embargo de la misma finca y tras una subasta, ésta fue adjudicada a D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.

Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados (los cesionarios de los créditos cedidos por Banco Santander) interpusieron demanda contra los nuevos titulares de la finca solicitando que se declarase que el embargo trabado sobre la finca en el procedimiento administrativo de apremio no les era oponible y que seguía vigente el embargo previo trabado sobre la misma finca en uno de los procedimientos ejecutivos iniciados por Banco Santander (y en el que se había producido la sucesión procesal tras la cesión de los créditos), pudiendo continuar tal ejecución, que debería ser soportada por los nuevos titulares de la finca.

La AP negó a los cesionarios la legitimación activa para interponer la demanda porque, en el momento de la subasta y la adjudicación del inmueble (en el marco del procedimiento administrativo de apremio), seguía constando en el Registro de la Propiedad como titular del crédito y ejecutante Banco Santander (cedente), a pesar de que se había aprobado ya la sucesión procesal a favor de los cesionarios (Buenavista y Desarrollos Participados) en los procedimientos ejecutivos.

El TS, por el contrario, da la razón a los cesionarios (demandantes) sobre la base de que la cesión de créditos (una vez perfeccionada con el mero consentimiento de cedente y cesionario) incluye la de los derechos accesorios, incluido el embargo acordado en procedimiento ejecutivo contra un bien o derecho del deudor que se hubiera trabado en el momento de la cesión. El TS recuerda que, a diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por lo tanto, la adjudicación de la finca en el procedimiento administrativo de apremio no es oponible a Buenavista y Desarrollos Participados, pudiendo estos seguir el procedimiento de ejecución sobre dicha finca. Los actuales titulares de la finca (D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.) deben asumir las cargas previas y quedan sometidos a la posibilidad de que la finca sea objeto de una nueva ejecución fundada en el embargo previo trabado en el marco del procedimiento ejecutivo. Su posición en ese procedimiento sería la de terceros poseedores con la consiguiente limitación de responsabilidad establecida en el art. 613.3 LEC.

Cláusula de reparto igualitario de los beneficios: es válida. En las relaciones internas de una SL, la autonomía privada prevalece

foto: Pedro Fraile 

La segunda objeción expresada en la calificación impugnada es relativa a la disposición estatutaria por la cual se establece que «la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad»

Dice la Dirección General en la Resolución de 14 de abril de 2021

Por ello debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (cfr. artículo 1691 del Código Civil). Así lo demuestra, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Capital), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Por ello, el segundo de los defectos impugnados debe también ser revocado

Es válida la designación del representante de la comunidad hereditaria en la sociedad por el causante

Foto: Pedro Fraile 

La primera objeción que opone la registradora a la inscripción de la escritura cuya calificación es impugnada se refiere a la cláusula de los estatutos sociales según la cual «se establece la posibilidad de que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios». A su juicio, esta disposición contradice lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual debe designarse una sola persona física para el ejercicio de los derechos de socio y el socio es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero como resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020 y de la Resolución de esta Dirección General de 10 de diciembre de 2020.

El recurrente alega que los estatutos solamente están incorporando la posibilidad que ofrece el segundo párrafo del artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil y no se pretende otorgar a los herederos la posibilidad de nombrar un representante al margen de lo previsto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y sin cumplir con las reglas que rigen la comunidad hereditaria

Con esta perspectiva, y si la cláusula estatutaria cuestionada se interpreta atendiendo no solo a su sentido literal sino también al sentido más adecuado para que produzca efecto, y a los demás criterios hermenéuticos de los contratos (cfr. artículos 1281 a 1286 del Código Civil), debe concluirse que lo que se pretende con dicha disposición estatutaria es permitir al socio causante -y no al socio coheredero como interpreta la registradora- que en el título que haya de regir su sucesión designe un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria. Por ello, el defecto debe ser revocado.

Resolución de 14 de abril de 2021

La dirección general regaña al notario y al registrador porque no aplican ágilmente la ley de emprendedores y sus estatutos tipo

foto: Pedro Fraile

Lo más gracioso es que el registrador critica al autor – el gobierno – del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

Un pilar básico para conseguir que el sistema funcione ágilmente es la colaboración entre notarios y registradores Mercantiles, y en este caso se ha producido todo lo contrario: el notario no ha hecho constar en la escritura que se trataba de estatutos-tipo, sólo dice que se los entrega el compareciente y alude a ellos en la diligencia subsanatoria, ni tampoco que es de aplicación la Ley 14/2013, ni el Real Decreto 421/2015;

y el registrador cuestiona la redacción de unos estatutos aprobados por el Real Decreto 421/215, por estar redactado en plural el epígrafe del artículo 8 «órganos colegiados», para terminar inscribiendo la constitución, en los términos que resultan de la diligencia subsanatoria «órganos sociales», pero que siguen redactados en plural, único defecto alegado por él.

Es por ello, y aunque un recurso no pueda parecer el medio más oportuno, que debe recordarse a ambos su deber de colaboración para conseguir la finalidad prevista en el Real Decreto 421/2015: «necesidad de agilizar el inicio de la actividad emprendedora», y mediante el uso adecuado de los instrumentos regulados en el mismo.

3. En cuanto al defecto observado por el registrador Mercantil, al considerar contradictorios los artículos 6 y 8 de los estatutos, debe revocarse dicho defecto, ya que en la escritura se han limitado a reproducir literalmente el modelo de estatutos-tipo, aprobado por el Real Decreto 421/2015, y no incluir dichos artículos ningún campo de los denominados como variables. Incluso el mismo registrador los ha acabado inscribiendo, cambiando el término «colegiados» por «sociales», cuando según la nota debería haberse redactado en singular, o haber incluido en el artículo 6 de la regulación del consejo de administración, en cuyo caso ya no se trataría de los estatutos-tipo, y en consecuencia no se podrían acoger a los beneficios del Real Decreto 421/2015.

Es la Resolución de 13 de abril de 2021

Fiador consumidor en préstamo a no consumidor

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1457

… El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar…

… en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70).

En este caso, la sentencia recurrida considera probado que la cláusula fue negociada por las partes durante un periodo de dos meses, que la prestataria consultó la operación con otras entidades y que las condiciones del préstamo se le entregaron con diez días de antelación. Y concluye que los demandantes [los tres, no solo la prestataria] "conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación" Con tales hechos probados, inamovibles en casación, solo puede concluirse que la cláusula litigiosa sí superó el control de transparencia, por lo que no se han infringido los preceptos legales indicados, ni la jurisprudencia de esta sala. Y para que los fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de la cláusula abusiva frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como tal. Lo que no ha sucedido.

Los riesgos de las SPACS: el cuento de la lechera e información privilegiada

Las SPACs o cascarones (su patrimonio está formado por una cantidad de dinero que ha sido aportada por miles de inversores dispersos) cotizados cuyo objeto social es fusionarse con otra sociedad de modo que la resultante devenga una sociedad cotizada se enfrentan a dos riesgos regulatorios que se explican perfectamente en este artículo del Financial Times

Una reciente declaración escrita por John Coates, director en funciones de la división de finanzas corporativas de la SEC, sugería que las halagüeñas proyecciones financieras asociadas a los Spacs se apoyaban en un terreno legal inestable. Las empresas tecnológicas inmaduras, entre ellas un grupo de fabricantes de vehículos eléctricos, han confiado en las proyecciones para suscitar el interés de los grandes compradores institucionales y los inversores ordinarios que han contribuido a alimentar el boom. También se avecinan otros retos. En Nueva York, las Spacs se enfrentan a un número creciente de demandas de los accionistas, en su mayoría alegando que los directores incumplieron su deber fiduciario al proporcionar información inadecuada en el momento de las transacciones. Los vendedores en corto, que apuestan por la caída de los precios de las acciones, también han apuntado, alegando fraude en múltiples empresas que salieron a bolsa a través de Spacs.

En el muy litigioso mercado norteamericano, los inversores minoristas en una SPAC no pueden – por ahora – demandar si sufren pérdidas porque las previsiones de ingresos y beneficios fueran injustificadamente optimistas. Porque en el folleto de salida a bolsa de la SPAC no se dice nada de eso. Esas proyecciones se incluyen en el proyecto de fusión y no se ven afectadas por las normas sobre responsabilidad por folleto.

En EE.UU., las Spacs se aprovechan de lo que los críticos consideran un "arbitraje reglamentario" para ofrecer proyecciones financieras que las empresas que lanzan OPV o OPS normalmente evitarían. Dado que las transacciones de-SPAC se califican como fusiones… pueden incluir en el proyecto de fusión afirmaciones sobre futuros ingresos y beneficios sin riesgo de ser demandados en virtud de una exención contenida en la Ley de Reforma de Litigios sobre Valores Privados de 1995.

Y es que las targets de una SPAC no son, como ocurre en una OPV, empresas que tengan un recorrido tras de si. A menudo son empresas que todavía no han generado ingresos en cantidades importantes o si lo han hecho, todavía no han generado beneficios. Tradicionalmente, estas empresas se financiaban por “capital riesgo” (venture capital) y, en las sucesivas rondas de financiación podían entrar los inversores institucionales para finalizar su recorrido en la bolsa una vez que la facturación y los beneficios habían demostrado cierta estabilidad. Las SPACs ponen del revés el proceso al introducir a los inversores minoristas al principio del proceso.

En particular, la aparición de los inversores institucionales que aportan los fondos suplementarios necesarios para que la SPAC pueda adquirir una porción significativa de la compañía objetivo genera la posibilidad de conflictos de interés. Es lo mismo que ocurre, en el caso de una OPV – recuérdese la salida a bolsa de Bankia –: los inversores institucionales tienen mejores incentivos y más información para decidir si invierten y, sobre todo, para no “sobrepagar” por la target. En la SPAC, sin embargo, los accionistas dispersos – los inversores minoristas en una OPV – son los que ponen el dinero en primer lugar. Los inversores institucionales – formando un “PIPE” – lo hacen después. En principio no hay problema porque los inversores minoristas disfrutan de un derecho de separación que les permite recuperar su inversión si no están de acuerdo con la estrategia de los “sponsors”, esto es, los que han sacado a bolsa la SPAC y deciden sobre la target. Para atraer a inversores institucionales que acepten una determinada valoración de la target, los sponsors pueden verse tentados de ofrecerles condiciones especiales o proporcionarles información no pública.

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• SPAC Special purpose acquisition companies o sociedad cotizada constituida para adquisiciones

• SPAC (ii)

• Spac (III)

• Cascarones, cascarones, cascarones

Más fácil para las personas físicas declararse en concurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de febrero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:928A

Lo interesante es que la Audiencia discrepa del juzgado en una cuestión “ideológica” o, si se quiere, de principios: para que un individuo pueda declararse en concurso no hace falta que, si se limitara a comer dos veces al día y viviera en un apartamento minúsculo en el extrarradio de una pequeña ciudad y se abstuviera de gastar en ocio, estaría en condiciones de atender al cumplimiento de las obligaciones financieras asumidas. En el caso, la deuda financiera incurrida por el recurrente era de 220.000 euros y sus ingresos brutos anuales como salario de casi 40.000 euros. El juez de instancia se pone moralista y dice que si el individuo ahorrase y se apretase el cinturón, quizá podría hacer frente al pago de sus obligaciones. Como dice siempre Pettis, la deuda es siempre cosa de dos: del deudor y del acreedor. Los acreedores han de contar con el riesgo de que el deudor no pueda pagar. Y el deudor no tiene que pasar a “peor vida” para poder pedir la protección del Derecho en forma de un concurso de acreedores. Otra cosa es que el juez deba o no conceder la liberación del deudor en un caso semejante o deba limitarse a establecer un calendario de pagos que no convierta la vida del deudor en una miserable.

La resolución recurrida considera que el deudor no acredita suficientemente la situación de insolvencia. Debemos recordar que conforme al artículo 2.1 LC (en su redacción aplicable por razones de índole temporal) se encuentra en estado de insolvencia el deudor cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y el artículo 2.4 LC enumera hechos externos de especial gravedad presuntamente reveladores de esa situación de insolvencia. En un concurso necesario, debe sustentarse la insolvencia del deudor en ese catálogo de hechos establecido con carácter taxativo por el art. 2.4 LC. En cambio, cuando la solicitud de concurso la presenta el deudor la insolvencia puede fundarse en esos mismos hechos o en cualquier otro distinto. En lo que aquí interesa, uno de los hechos externos enumerados en el art. 2.4 LC hace referencia al sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

… de la documentación aportada con la solicitud se desprende, inequívocamente, que el deudor se encuentra en situación de insolvencia. Cuenta con 8 acreedores financieros, a los que adeuda una cantidad superior a los 220.000 euros. La Ley, contrariamente a lo que indica la resolución recurrida, no exige que el deudor o el solicitante del concurso acredite documentalmente todos y cada uno de los créditos que figura en la lista, máxime en un concurso consecutivo que ha estado precedido de un acuerdo extrajudicial de pagos en el que el mediador concursal ha debido verificar la existencia de los créditos. Aunque el deudor percibe una retribución bruta anual de 39.423,37 euros, la situación que se describe en la solicitud pone de manifiesto una imposibilidad real de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, lo que ha llevado a la deudora a recurrir reiteradamente a la financiación externa. La alusión, en la resolución recurrida, a que no se ha acreditado la situación de insolvencia y a que bastará con el deudor que elimine o reduzca gastos para atender las cuotas crediticias , no deja de ser una mera elucubración que no se sostiene en ningún dato objetivo. Por todo ello, sin más innecesarias consideraciones, debemos estimar el recurso, ordenando que se proceda de inmediato a la declaración del concurso consecutivo.

Champanillo como nombre comercial de una cadena de bares de tapas esta prohibido por las normas que protegen la DOP “Champagne”: evocación es “asociación mental”

 

foto: JJBOSE 

"el signo CHAMPANILLO se utilizaba como nombre comercial de («bares de tapas»), sin riesgo de confusión alguno con los productos amparados por la denominación de origen «Champagne» y sin aprovechamiento alguno de la reputación de dicha denominación de origen"

El Abogado General Pitruzzella en sus Conclusiones de 29 de abril de 2021 interpreta el art. 103.2 b) Reglamento n.º 1308/2013, en el sentido siguiente

… sin perjuicio de las apreciaciones que incumbe realizar al órgano jurisdiccional remitente, a la luz de los elementos que resultan de los autos del procedimiento, me inclino a pensar que la visión del signo «Champanillo», que GB utiliza para designar y publicitar sus servicios de hostelería, induce al consumidor medio europeo normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso a pensar directamente, como imagen de referencia, en el producto amparado por la DOP «Champagne», y que, en consecuencia, concurren los elementos de una evocación prohibida por el artículo 103, apartado 2, letra b), del Reglamento n.º 1308/2013.

Y añade

no cabe duda de que el ámbito de aplicación «natural», por así decirlo, de la tutela de las DOP frente a la evocación está constituido por aquellas situaciones en las que, a raíz de la identidad o comparabilidad entre los productos amparados por la denominación protegida y los productos o servicios designados por el signo controvertido, el uso de ese signo permite a su titular apropiarse de las cualidades típicas que se reconocen a los primeros, como ya se ha indicado anteriormente,

pero

la protección frente a la evocación constituye una forma de protección sui generis, que no está relacionada con el criterio del carácter engañoso —que implica que el signo en conflicto con la denominación registrada sea capaz de inducir a error al público con respecto a la procedencia geográfica o a la calidad del producto— ni puede equipararse a una protección contra la mera confusión. Su objetivo principal debe buscarse en la protección de la calidad y de la reputación de las denominaciones de origen registradas frente a actos de parasitismo.

… dicha evocación puede existir por la mera «proximidad conceptual» entre la denominación registrada y el signo controvertido. Para ello, no basta con que el elemento controvertido del signo de que se trate suscite en el público al que se dirige algún tipo de asociación con la denominación registrada o con el área geográfica a que se refiere. Debe existir «un vínculo suficientemente directo y unívoco» entre ese elemento y la denominación registrada.

Según el Tribunal de Justicia, el criterio decisivo para determinar si existe «evocación» de una DOP, en el sentido del artículo 103, apartado 2, del Reglamento n.º 1308/2013 y de las disposiciones correspondientes de los reglamentos que regulan los distintos regímenes de calidad de la Unión, es, pues, «si la visión de la denominación controvertida lleva al consumidor a pensar directamente, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la DOP».

… Es cierto que los principios antes expuestos fueron desarrollados por el Tribunal de Justicia en relación con situaciones en las cuales los productos amparados por la denominación registrada y los productos designados con el signo controvertido eran ampliamente comparables.

…  el Tribunal de Justicia ha insistido de forma cada vez más evidente en el proceso de asociación mental entre el signo controvertido y el producto amparado por la DOP o la IGP.

… al examinar si existe evocación… debe tomar(se) en consideración la identidad o el grado de semejanza entre los productos de que se trate y sus modalidades de comercialización, incluyendo sus canales de distribución respectivos, así como las circunstancias que permitan apreciar si el hecho de traer a la mente el producto amparado por la denominación protegida es intencional o, por el contrario, casual. La apreciación de la existencia de una evocación se deriva, por tanto, de la valoración de un conjunto de indicios, sin que la presencia o la ausencia de alguno de tales indicios permita por sí sola constatar o excluir la existencia de una evocación….

En lo que respecta a los elementos que no se refieren a la comparación entre los signos en conflicto, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar, ante todo, el vínculo existente entre el producto amparado por la DOP Champagne y el servicio designado con el signo controvertido, vínculo que parece difícilmente cuestionable tratándose de servicios de hostelería, es decir, de servicios que pueden estar directamente vinculados a la comercialización de champán o de productos «comparables». La intensidad de ese vínculo deberá determinarse apreciando si, como parece ser el caso, la venta de champán o de bebidas del mismo tipo no es inusual ni siquiera en el sector de la hostelería en el que opera GB.

Otro elemento que el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta en su examen es la circunstancia de que el signo controvertido está acompañado, en los rótulos y mensajes publicitarios que GB utiliza, de una imagen en la que figuran dos copas con pie (típicamente utilizadas para el consumo de champán) que contienen una bebida espumosa y que se entrechocan representando el acto de un brindis. A pesar del color rojo de esa bebida, no cabe duda de que esa imagen puede evocar tanto el producto amparado por la DOP «Champagne» como las ocasiones normalmente relacionadas con su consumo.

La simbiosis entre cultivo del algodón y la esclavitud

Foto: JJBOSE                                 

   the North would not let the South’s slaveholders leave because they threatened to take with them much of the customs revenues that had financed the Federal Government up to then.

            The revival of Southern slaveholders’ fortunes should therefore be understood as part of the worldwide surge of a ‘second slavery’ in response to the renewed globalisation that followed the Napoleonic Wars

La esclavitud fue necesaria para el auge del algodón en los EEUU a principios del siglo XIX porque no era un cultivo lo suficientemente rentable como para atraer mano de obra libre. La contribución del algodón al desarrollo de Estados Unidos se explica por su papel en las finanzas públicas. Como principal producto de exportación del país, el algodón equilibraba la balanza comercial y hacía posible las importaciones que el Gobierno Federal gravaba para obtener la mayor parte de sus ingresos (aranceles).

Estos ingresos se utilizaron para promover la expansión hacia el Oeste de dos maneras. En primer lugar, se usaron para pagar el precio de compra y derechos de conquista de nuevas tierras. En segundo lugar, se utilizaron para repagar la deuda pública federal, lo que aportó liquidez a los incipientes mercados de capitales del país y mejoró su reputación entre los inversores extranjeros. Los gobiernos estatales, por su parte, emitieron deuda que estos mercados incipientes pudieron suscribir y, con los fondos correspondientes pudieron construir las infraestructuras de transporte que conectaban las nuevas tierras del Oeste con los mercados del Norte.

En el Norte, una agricultura próspera favoreció la demanda de bienes y servicios por parte de una creciente red de pueblos y ciudades, lo que condujo a la industrialización. En el Sur, por el contrario, la densidad de población estaba limitada por la pobreza del suelo y el clima, lo que llevó a una agricultura de barbecho en la que grandes cantidades de tierra no se cultivaban, lo que impidió el crecimiento urbano. La producción de algodón a base de mano de obra esclava contribuyó, por tanto, a la expansión de la economía del Norte, mientras que el Sur se quedaba atrás debido a sus limitaciones ecológicas. El cambio resultante en el equilibrio de poder del Sur al Norte amenazó la institución de la esclavitud, lo que finalmente condujo a la secesión y a la guerra civil

Lo interesante del análisis es que encuentra una explicación para la persistencia de la esclavitud sin necesidad de poner en el centro de la economía norteamericana del siglo XIX la producción de algodón

"El algodón representó la mitad de las exportaciones de productos básicos desde la década de 1820 hasta la de 1850, pero las exportaciones en sí mismas contribuyeron relativamente poco al crecimiento en este período... las exportaciones de algodón se dispararon, pasando de 6 millones de libras en 1796 a 1.800 millones en 1860. Los Estados Unidos se convirtieron en el principal proveedor de algodón para el floreciente sector textil de la Revolución Industrial británica... La explosiva demanda británica de algodón en bruto permitió que la esclavitud estadounidense persistiera durante varias décadas más de lo que habría hecho en otro caso"

lo que condicionaba los ingresos públicos federales que dependían en gran medida de lo que el gobierno federal podía recaudar como aranceles sobre las importaciones. Sin las exportaciones de algodón, las importaciones no habrían podido financiarse y, en consecuencia, gravarse con aranceles con lo que los ingresos federales habrían sido menores o provenir de otras fuentes.

El riesgo era que la rebaja de los aranceles por parte de la Confederación (respecto de lo que cobraba el Gobierno federal) hiciera que las importaciones se redirigieran a los puertos del Sur, lo que podría privar a los puertos del Noreste de su papel de entrepôts para el Medio Oeste, al tiempo que amenazaba la solvencia del Gobierno Federal. Los ingresos aduaneros se convirtieron rápidamente en la cuestión más importante en los debates del Norte sobre cómo responder a la secesión, entre otras cosas porque el valor de los bonos del Gobierno Federal cayó al temer los inversores por el futuro de las finanzas públicas

A lo anterior se añade el importante hecho de  que la producción, con mano de obra libre, no hubiera sido posible dado el coste de ésta y los precios del algodón. Esta observación tiene que ver con la situación específica del mercado laboral de los EE.UU. en el siglo XIX, caracterizado por una escasez brutal de mano de obra lo que impediría que los salarios en cualquier actividad se redujesen a niveles de subsistencia. El coste de la mano de obra esclava podría fijarse, precisamente, en el nivel de subsistencia física. Eso quiere decir que si los algodoneros norteamericanos no hubieran dispuesto de mano de obra esclava, el algodón norteamericano no habría sido competitivo.

Por lo tanto, se argumenta aquí que la relación entre el algodón y la esclavitud tuvo un origen fundamentalmente político, ya que los agricultores y sus representantes lograron impedir la utilización de esclavos en la agricultura del Norte.

¿por qué? Porque los cultivos en los Estados del norte (cereales y ganado) eran mucho más rentables que el algodón “en términos de rendimientos por hora de trabajo” frente al carácter mucho más intensivo en mano de obra del cultivo del algodón, amén de que la ganadería no podía desarrollarse en el sur por culpa de los insectos parásitos del ganado.

El Gobierno federal pudo utilizar el producto de los aranceles para desarrollar su política de expansión hacia el oeste. P. ej., pudo ofrecer la tierra a bajo precio porque no usó la adjudicación de tierras como mecanismo recaudatorio y reducir la presión demográfica sobre los salarios en el Este.

Los agricultores prósperos constituían un gran mercado para los bienes y servicios de los pueblos y ciudades del Norte, cuya burguesía urbana proporcionaba el capital y el espíritu empresarial necesario para crear nuevas empresas industriales. Como describió John Habbakuk, el efecto de válvula de seguridad de la frontera propició salarios industriales elevados que fomentaron la inversión en maquinaria que ahorrara trabajo.La expansión hacia el oeste financiada por el algodón proporcionó así las condiciones previas para la industrialización intensiva en capital.

La población del Norte creció más rápido que la del Sur porque los colonos preferían la agricultura más rentable del Medio Oeste, al tiempo que había más puestos de trabajo para los inmigrantes en las fábricas del Noreste. Como resultado, la proporción de escaños de los estados esclavistas en el Congreso disminuyó, por lo que los esclavistas temían por el futuro de su derecho a tener a otras personas como propiedad. Este temor por el futuro de la esclavitud ocupa un lugar destacado en la historiografía sobre los orígenes de la Guerra Civil