Las cláusulas de Precio Mínimo Anunciado en publicidad (PMA) en el Derecho de la Competencia

En ILO, ahora Lexology, Sebastian Jungermann ha publicado una nota con el siguiente título: Will European Commission change its policy to allow binding MAPs? Como es sabido, la UE, cada vez de forma más excepcional en el panorama comparado, sigue considerando una restricción de la competencia “hard core” la fijación del precio de reventa por parte del fabricante al distribuidor (PVP). Me he ocupado numerosas veces del asunto (v., Entradas relacionadas al final de ésta) y he criticado que tal prohibición no es coherente con el art. 101.1 TFUE – ni con el art. 101.3 TFUE – y que conduce a resultados contrarios a los pretendidos al perjudicar a los fabricantes que carecen de poder de mercado cuando se relacionan con distribuidores que, como Amazon, tienen un gran poder de negociación. Es más, ni siquiera deberían calificarse como “acuerdos” en el sentido del art. 101.1 TFUE. El caso Fabre es una prueba espectacular no ya de las ineficiencias sino sobre todo de la injusticia que supone para un fabricante que apenas tiene un 3 % de cuota de mercado que se le impongan multas por pretender controlar los precios a los que los distribuidores revenden sus productos. No solo supone una limitación injustificada de su libertad de empresa sino que provoca decisiones ineficientes y contrarias a los objetivos del mercado interior (no utilizar distribuidores cuando sean la forma más eficiente de expandirse a mercados de otros países de la UE) 

Lo que Jungermann nos cuenta es que el futuro Reglamento de exención por categorías aplicable a acuerdos verticales – que entrará presumiblemente en vigor en 2022 – flexibiliza el control de precios por parte de la Unión Europea (sí, prohibir las cláusulas de PVP es una forma de controlar los precios por parte de las autoridades de competencia) en cuanto que, parece, estarán permitidas las cláusulas llamadas de “precios mínimos anunciados” Minimum Advertised Prices (MAP). Estas cláusulas obligan a los

"distribuidores a que los precios que incluyan en su publicidad sean superiores a un nivel mínimo fijado por el fabricante. Hasta ahora, la Comisión Europea siempre los había considerado como fijación del precio de reventa prohibido.

o como dicen Asker y Bar-Isaac, la cláusula “limita el precio al que los distribuidores pueden anunciar el producto en publicidad sin imponer restricciones al precio al que pueden venderlo”

Pues bien, según el apartado 174 del Proyecto de Directrices sobre restricciones verticales de 9 de julio de 2021 se podría permitir a los fabricantes acordar con los minoristas precios mínimos para la publicidad de sus productos. Según el considerando 174

las políticas de precio mínimo anunciado ("PMA"), que prohíben a los distribuidores anunciar precios por debajo de una determinada cifra fijada por el fabricante, pueden equivaler a PVP, por ejemplo, en los casos en que el fabricante sancione a los distribuidores por vender finalmente por debajo de los respectivos PMP, les exija no ofrecer descuentos o les impida comunicar que el precio final podría diferir del respectivo PMP.

Y dice Jungermann que, interpretando el considerando a contrario,

“sería posible en el futuro que los fabricantes impusieran un precio mínimo anunciado además de fijar un precio de venta al público recomendado”.

Conclusión con la que ha de estarse de acuerdo.

En este trabajo de Ennis y Kühn se resume la teoría económica disponible sobre los precios mínimos anunciados y se hace referencia, entre otros, al de Asker y Bar-Isaac, ya citado. En él se afirma que los PMA pueden reducir los costes de búsqueda los consumidores “porque el cliente está informado del precio en la tienda anunciada antes de la visita” pero los PMA “restringen dicha publicidad” porque prohíben al distribuidor anunciar que está dispuesto a vender el producto por debajo  y, por tanto, hace más difícil que los consumidores identifiquen qué tienda tiene el producto en cuestión a un precio más bajo, manteniendo así un mayor grado de dispersión de los precios de venta.

“El impacto del PAM en el bienestar total depende de para qué se utilice. Asker y Bar-Isaac identifican tres funciones del PAM: (i) facilitar la discriminación de precios entre consumidores; (ii) fomentar la prestación de servicios; y (iii) facilitar la colusión de los fabricantes.

El primer efecto es específico del PAM. Los otros dos efectos son comunes al PAM y a cualquier restricción de la competencia entre distribuidores por parte de los fabricantes.

1.- Lo de la discriminación (recuerden, la discriminación de precios lo explica todo) sucede porque los consumidores que tengan altos costes de búsqueda – o baja sensibilidad al precio – acudirán a la tienda que se anuncia que, es de esperar, ofrecerá el producto al precio anunciado y no buscará más para comprobar si hay otras tiendas que lo ofrecen a un precio inferior.

2.- El segundo efecto es el que, desde antaño se atribuye al PVP para explicar su eficiencia: como todos los distribuidores han de revender el producto al mismo precio – el fijado por el fabricante como PVP – los distribuidores, para robar clientela a otros distribuidores, han de ofrecer servicios adicionales o de mayor calidad. Al esforzarse  más los distribuidores, las ventas totales del producto aumentan en mayor cuantía que la reducción que resulta de situar el PVP por encima del que sería competitivo. Esta explicación es la que hace increíble la tesis del TJUE y de la Comisión Europea según la cual el PVP impuesto por un fabricante que carezca de poder de mercado pueda reducir la competencia en el mercado del producto, o sea, en el caso Fabre, en el mercado de cosméticos. Naturalmente, si definimos el mercado como el de los cosméticos Fabre – lo cual es una sandez y una barbaridad – el resultado es distinto.

3.- En fin, es cierto que si todos los fabricantes aplican una política de precios de reventa impuestos, se facilita la colusión entre ellos, porque aumenta la transparencia en el mercado.

Lo interesante del modelo de Asker y Bar-Isaac, es, en primer lugar, cómo analizan el diferente efecto de las cláusulas PAM y de las de PVP: mientras que las segundas “suavizan” la competencia entre los distribuidores “igualando los precios” según he explicado, las cláusulas PAM “oscurecen los precios”, de ahí que digan que facilitan la discriminación entre los consumidores. El PAM, al oscurecer los precios, produce el mismo efecto que el PVP: los distribuidores pueden “resistirse” a aplicar descuentos a los clientes respecto del precio fijado por el fabricante en cuanto el PAM o el PVP actúan como ‘focal point’: “Sin embargo, el PAM tiene la ventaja de que permite a algunos distribuidores vender a un precio por debajo del mínimo anunciado”. Por la misma razón que, bajo un régimen de PVP tendría incentivos un distribuidor para saltarse el límite impuesto por el fabricante y vender a un precio inferior: hacer free riding en los esfuerzos de venta de los demás distribuidores. El fabricante se beneficia si existen dos tipos de consumidores (más o menos sensibles al precio) y ambos adquieren el producto, unos – los que tienen más costes de búsqueda – al distribuidor que ha hecho la publicidad y al PAM y otros – los que tienen menos costes de búsqueda – al distribuidor que vende por debajo del PAM y que no hace publicidad. Hay que suponer que el PAM está por encima del precio competitivo (el que cubre el coste de adquisición y los costes del distribuidor) por lo que los distribuidores cuyos costes sean más bajos podrán tener incentivos para vender por debajo del PAM.

Y concluyen que el PAM puede ser “más efectivo” como instrumento para incentivar la prestación de servicios adicionales por parte de los distribuidores y más efectivo para facilitar la colusión que el PVP. ¿Por qué? Porque se utiliza la publicidad para anunciar los precios.

Téngase en cuenta, en todo caso, que estos modelos sirven para entender los efectos que pueden tener este tipo de cláusulas. No los efectos que tienen en un mercado competitivo. Como los autores señalan, su modelo, “no tiene en cuenta el impacto de la competencia en el nivel de los fabricantes” y el Derecho de la Competencia, naturalmente, supone que los acuerdos restrictivos se llevan a cabo en un mercado competitivo. Si el mercado no es competitivo, entonces lo que procede es aplicar, no la prohibición del art. 101.1 TFUE, sino la del art. 102 – abuso de posición dominante –.

En este otro trabajo de Asmat, Danial and Yang, Chenyu, An Empirical Analysis of Minimum Advertised Price Restrictions se dice que (Ennis y Kühn)

“partiendo de que hay costes de búsqueda y que la mayoría de los clientes compran en el primer vendedor que encuentran. Dado que Seagate impone el PAM para algunas líneas de productos pero no para otras, puede demostrarse que el PAM conduce a una mayor dispersión de precios entre los minoristas de Internet”

esto es coherente con la idea de que el MAP “oscurece” el precio.

“el PAM reduce el grado en el que la competencia entre distribuidores intensificada rebaja los precios a los consumidores en comparación con la ausencia de una política vertical restrictiva por parte de los fabricantes.”

El precio medio de un producto PAM de 500 GB vendido por debajo del valor PAM durante el periodo de la muestra fue de 72 dólares. Esto significa que, sin el PAM, los precios de estos productos podrían haber sido inferiores hasta en unos 4 dólares o entre 1 y 6 puntos porcentuales, en los tres sitios más populares (Amazon, Wal-Mart, Best Buy).

Y concluyen que

“la reciente literatura teórica que modela estas restricciones haciendo hincapié en los costes de búsqueda del consumidor parece ajustarse bien a los datos. Formalmente, al comparar los precios de los minoristas en los productos distribuidos bajo una política de MAP y productos distribuidos sin restricciones MAP, la hipótesis de discriminación de precios explica la variación en la fijación de precios por parte de los minoristas. Las estimaciones de los coeficientes de estos modelos implican que la MAP se asoció con un impacto económico pequeño pero significativo, y posiblemente aumentó la capacidad de los minoristas para discriminar en precio

Por su parte, Ennis y Kühn,  Minimum Advertised Prices: How They Differ from RPM, 2021 critican acertadamente la medida en que esta literatura que se ha reseñado sea de interés para las autoridades de competencia. Su argumento se formula como sigue:

Recuérdese que estos modelos  asumen que el consumidor busca un determinado producto (se está pensando en la adquisición de productos en internet) y la cláusula de PMA, naturalmente, afecta a las decisiones de búsqueda y de compra del consumidor (porque la compra se produce inmediatamente después de la búsqueda. Pero eso no es lo que ocurre con las compras offline y en la publicidad que hacen los distribuidores multiproducto (supermercados e hipermercados, tiendas de electrodomésticos etc). Estos, dicen Ennis y Kühn sólo hacen publicidad – que incluya precios – de algunos de los productos de su surtido y lo hacen, no para maximizar las ventas de ese producto, sino para atraer al máximo posible de clientes a su tienda.

Es decir, el producto objeto de la publicidad actúa como “señuelo” (v., art. 17 LCD). Para ello, tiene que ser un precio muy bajo. Desde este punto de vista la cláusula de PMA puede impedir las ventas “señuelo” engañosas – inducen a creer que el resto de los precios de ese establecimiento son igualmente bajos – y puede servir legítimamente al interés del fabricante de que los distribuidores no rebajen la reputación de la que su producto goza ante los consumidores (una vez que se ha comprado algo con descuento, es muy difícil que los consumidores se avengan a pagar el full price) sobre todo cuando lo anuncian por un precio inferior al de coste (ventas bajo coste o predatorias).

Por tanto – continúan Ennis y Kühn – lo que hay que examinar es los efectos de la cláusula de PMA en las situaciones en las que es más probable que los distribuidores hagan publicidad con referencia al precio del producto. Y eso ocurre cuando los distribuidores compiten con otros distribuidores, no por vender más de ese producto, sino por atraer más clientes hacia sus establecimientos.

Los clientes eligen el establecimiento en función de sus expectativas sobre el coste total de la cesta de la compra. En ausencia de publicidad… estas expectativas se formarán a partir de la experiencia de compra anterior y de la información oral sobre el coste relativo de las compras en los distintos establecimientos. Estas fuentes de información hacen que los clientes no estén seguros de los precios que encontrarán en una tienda. La publicidad afecta a las expectativas de una manera diferente. La publicidad de precios de productos específicos es un compromiso de precio bajo para los clientes que visitan la tienda. Por tanto, este tipo de publicidad puede resultar decisiva para el consumidor en lo que a la elección del establecimiento se refiere.

Pero la publicidad que lleva al cliente a la tienda no sólo genera demanda del producto anunciado, sino también de otros productos que no se anuncian. Por tanto, la publicidad de precios puede tener externalidades positivas para otros productos en el mercado. Esto crea incentivos para que el minorista anuncie productos muy demandados a un precio bajo para atraer a los clientes al lugar de compra con el fin de aumentar la demanda de los productos no anunciados con mayor margen. El minorista puede entonces explotar la falta de comparación de precios en los productos no anunciados para generar márgenes en toda la cesta de la compra de los clientes llevados a la plataforma.

Pero el efecto sobre el producto señuelo es que su precio será más bajo porque la competencia entre distribuidores se concentra en él (recuérdese lo que sucede con el aceite en los supermercados españoles). Si esta es la explicación de por qué los supermercados incluyen precios en su publicidad, cabe esperar que los precios publicitados sean ¡muy bajos! – como he dicho, a veces son precios bajo coste de adquisición – a mén de engañosos respecto al precio que puede esperar el consumidor en los demás productos del establecimiento. A estos efectos, Ennis y Kühn añaden que permitir a los distribuidores usar determinados productos como “señuelo” puede

generar menores incentivos para mantener bajos los precios de los productos que no se anuncian porque afectan menos a las decisiones de los clientes sobre dónde comprar cuando hay publicidad de otros productos. En consecuencia, el compromiso de mantener bajos los precios de los productos anunciados dará lugar a precios más altos en los productos no anunciados. Así, los incentivos publicitarios del minorista distorsionan la competencia entre marcas y aumentan el poder de mercado ejercido sobre los productos no relacionados.

La cláusula PAM, al limitar la capacidad de los distribuidores para publicitar precios, reduce estas distorsiones de la competencia. Además, en relación con el efecto de esta publicidad sobre la reputación del fabricante, Ennis y Kühn recuerdan que

Existen numerosas pruebas de que los clientes reaccionan negativamente cuando se enfrentan a un precio normal cuando el bien se ha vendido previamente con un descuento. Esencialmente, la disposición a pagar disminuye incluso cuando los clientes no tienen un sustituto de menor precio disponible para la compra. Este fenómeno parece surgir de sesgos de comportamiento como las preferencias por la equidad y la aversión al arrepentimiento.

En primer lugar, los clientes tienen a veces la sensación de ser tratados injustamente cuando se les ofrece un precio más alto después de haber experimentado un precio más bajo. En segundo lugar, los clientes que buscan el mejor precio y sólo encuentran un precio más alto que el que experimentaron antes suelen tener una sensación de ansiedad por haber perdido una oferta mejor. Se arrepienten si descubren que otra persona puede haber comprado el producto a un precio más bajo. La literatura económica ha demostrado que a menudo existe una aversión al arrepentimiento en el sentido de que los clientes evitan hacer una compra para evitar la posibilidad de sentir arrepentimiento.

En ambos casos, la disposición a pagar por el producto disminuye, de modo que un precio rebajado en un mercado hará que la demanda disminuya en otros lugares de compra cuando los clientes observen el precio competitivo normal.

Y concluyen que, en este contexto, las cláusulas PAM sirven a un interés legítimo de los fabricantes: evitar que los distribuidores hagan free riding o parasiten su producto.

Por tanto, la publicidad en el mercado tiene una externalidad negativa sobre la demanda del fabricante en otros lugares de compra que no surge de la competencia (es decir, de la sustitución entre la compra en diferentes mercados), sino de la menor disposición a pagar de los clientes. En efecto, el minorista traslada la renta de la imagen de marca del propietario de la marca a sí mismo, utilizándola para generar un mayor volumen en productos no relacionados, al tiempo que reduce el valor de la imagen de marca para el propietario de la marca.

… El MAP es una restricción vertical que permite al propietario de la marca evitar el uso de un precio excesivamente bajo en la marca con el fin de generar negocio para otros productos en el mercado. Así, corrige las distorsiones de la competencia intramarca en el mercado y mantiene los incentivos del fabricante para invertir en la calidad del producto.

Causa y fin de las instituciones

Las instituciones suelen analizarse bien en términos de reglas, bien en términos de equilibrios. Nosotros hemos presentado una teoría híbrida que conjuga ambas… la función etiológica – causal - de las instituciones es generar beneficios cooperativos. Sus beneficios cooperativos explican la existencia (continuada) de las instituciones… Por ejemplo, la función del dinero es servir como medio de intercambio. Genera beneficios cooperativos al facilitar las transacciones de mercado.

Sin embargo, las instituciones también pueden considerarse prácticas sociales regidas por normas, y las normas de las instituciones sirven en principio para apoyar o promover valores. La función teleológica de una institución es asegurar algún valor.

las instituciones deben evaluarse en función de su contribución a una sociedad justa. Para ello es necesario adoptar una perspectiva de diseño, que consiste en atribuirles una finalidad y apreciar su desempeño en función de esa finalidad. Las instituciones se evalúan entonces con el trasfondo de una finalidad o función teleológica que se proyecta sobre ellas.

Para que el Derecho pueda actuar como (el principal) mecanismo para sostener la cooperación en grupos sociales de gran tamaño, ha de constreñir las posibilidades de actuación de los individuos cuando esas constricciones sean imprescindibles para permitir a los destinatarios de las normas obtener los beneficios que pretenden de la cooperación. Ojo, constreñir no significa coaccionar. Constreñir debe entenderse como producir un resultado, un efecto sobre la conducta de los destinatarios de la norma o de los que utilizan la institución. Lo normal es que los individuos produzcan la conducta que resulta de las reglas de la institución voluntariamente porque les conviene, esto es, porque tienen los incentivos para hacerlo. Esto es fundamental para entender por qué la gente obedece al Derecho.

Las instituciones presentan normas que limitan y posibilitan. Pensemos en las normas de tráfico. Prescriben varios tipos de comportamientos, como conducir por un determinado lado de la carretera y ceder el paso al tráfico procedente de la derecha. En este sentido, limitan. Al mismo tiempo, sin embargo, hacen posible que las personas lleguen a su destino de una manera relativamente eficiente y segura. En este sentido, habilitan. Otro ejemplo es el matrimonio. En su manifestación monógama, exige que ambos cónyuges limiten sus relaciones sexuales a su pareja (restricción). Sin embargo, en principio también proporciona un entorno seguro para la crianza de los hijos, de manera que los padres tienen el tiempo y los recursos para hacerlo (habilitación).

De modo que puede concluirse que las instituciones – el Derecho – existe y persiste, precisamente, porque facilita la cooperación entre los miembros del grupo.

Los autores dicen que hay dos teorías para describir las instituciones: las instituciones como estructuras estables para la interacción humana ( “pautas de conducta social con roles estereotipados” dice Waldman ‘a regularity in social behavior’, Schotter en 1981, “norm-governed social practices”, Tuomela) y las instituciones como soluciones – equilibrios – a los “juegos” entre los miembros de un grupo.

Y, de nuevo, el Derecho puede ser definido de las dos maneras porque el Derecho “fija” las pautas de conducta social que se esperan del que juega un determinado rol y, dado que ese rol está estereotipado resultan estructuras estables que facilitan la interacción con otros individuos y el Derecho fija también los comportamientos que maximizan los beneficios de las partes en los juegos sociales que más recurrentemente juegan los miembros de un grupo. Siguiendo con su ejemplo, la gente coge el coche todos los días y todos los días “juega” el “juego de la circulación”.

Las instituciones se explican a menudo en términos de reglas… North… afirmó que "establecen una estructura estable para la interacción humana"…  reglas (que)… indican qué comportamiento es apropiado en determinadas circunstancias. La institución de la propiedad privada, por ejemplo, regula el uso de los recursos indicando quién tiene acceso a ellos. Y la institución del matrimonio regula el comportamiento de dos o más individuos que ponen en común sus recursos para criar a los hijos, gestionar la propiedad y ayudarse mutuamente de diversas maneras.

Según una segunda opinión muy extendida, las instituciones son… soluciones a problemas repetidos de coordinación y cooperación… son equilibrios, lo que significa que generan regularidades de comportamiento en el curso de juegos repetidos…. Dentro de un juego concreto, los agentes maximizan su utilidad teniendo en cuenta el comportamiento probable de los demás.

Para entender mejor el concepto de equilibrio son útiles este párrafo de Lal 

... El estado de equilibrio es uno en el cual agentes en búsqueda de satisfacer su interés individual no han aprendido nada nuevo, lo cual hace que su comportamiento se convierta en rutinario; una noción cercana a la costumbre social de establecer un nicho humano particular de los ecologistas. Cuando el entorno cambia, la situación de equilibrio es perturbada, y los agentes deciden abandonar sus teorías pasadas a medida que se van manifestando como falsas. Para sobrevivir, los humanos requieren aprender a través de procesos de ensayo y error que les permitan adaptarse al nuevo entorno, lo cual conduce a un nuevo equilibrio social en el que las expectativas, en un sentido amplio, son respaldadas por la realidad vigente

Los autores dicen que ambas no son incompatibles entre sí. Porque la primera no explica los incentivos de la gente para seguir las reglas mientras que la segunda no explica por qué no se juega desde cero el juego cada vez que los individuos interactúan, es decir, la interactuación se produce ya en el marco de unas reglas, de forma que las posibilidades de actuación de cada individuo están ya “constreñidas” institucionalmente. Dicho de otra forma, los individuos no pueden elegir la forma en que pueden lograr los beneficios que la institución les permite conseguir. Esto es muy importante para la distinción entre contrato e institución que ocupa a los iusprivatistas (cuando se dice que el matrimonio o la sociedad anónima no son contratos sino instituciones se quiere decir algo de esto. El análisis se complica, sin embargo, porque las instituciones constriñen, influyen en o condicionan la conducta de los individuos que las utilizan para obtener los beneficios de la cooperación pero no determinan dicha conducta. A diferencia de los precios en los mercados de competencia perfecta donde no hay espacio para que las partes del intercambio acuerden un precio diferente al de mercado, los individuos disfrutan de un amplio margen de libertad dentro de la institución. De ahí que se diga que la libertad contractual también tiene un papel en el seno de las instituciones. Así, en el caso del matrimonio, los cónyuges pueden acordar lo que les parezca sobre el patrimonio conyugal a través de capitulaciones matrimoniales y los socios de una sociedad anónima pueden incluir los pactos que tengan por conveniente en el caso de la sociedad anónima (art. 28 LSC). Así las cosas, las instituciones constituyen diseños estandarizados de relaciones sociales a disposición de los particulares para facilitar la cooperación en contextos determinados (el de la reproducción en el caso del matrimonio y el de la producción de bienes o servicios en común en el caso de la sociedad anónima).

Los autores proponen una “teoría” de las instituciones que llaman RiE Rules-in-Equilibrium que se explica sencillamente así:

Muchas instituciones son soluciones a problemas de coordinación que tienen múltiples equilibrios. Un dispositivo de correlación es un mecanismo que indica qué acción debe seleccionar cada jugador en un determinado juego de coordinación

Podemos usar el del matrimonio. Las parejas humanas tienen muchas formas de cooperar para sacar adelante a sus hijos (aceptemos que esta es la única función del matrimonio). Cuando en un país se legisla sobre el matrimonio, la institución del matrimonio resuelve los problemas de coordinación de cada pareja porque elimina todos los posibles equilibrios – soluciones al problema – que no sean los recogidos en las normas sobre el matrimonio de los artículos 42 y ss del Código civil –. Como esos artículos son “common knowledge” – conocimiento común y público de todos los habitantes del país –, todos saben qué conducta deben desplegar si quieren jugar al “juego de la cooperación para sacar adelante a los hijos”. Es el teorema de Aumann que he explicado en esta otra entrada. Naturalmente, las instituciones adquieren dinámicas propias y son utilizadas por los individuos para fines distintos a los que llevaron a su implantación y consolidación como “pautas de conducta social regular” pero eso no es – como pretenden los autores – una objeción contra la idea de que la función original del matrimonio en el sentido de objetivo o fin es la de facilitar la cooperación de los padres en la crianza de la prole y, más adelante, facilitar la cooperación de las parejas sexuales que viven en común con independencia de que haya o no sexo por medio en todos los matrimonios.

Lo que hace la existencia de una institución es fijar la conducta que cada uno puede esperar que desplegarán los demás. Ya no tiene que adivinarla, ni siquiera puede “discutirla”. Los autores lo explican recurriendo al ejemplo de los dos conductores que llegan a un cruce y tienen que decidir quién tiene preferencia. Pueden “leer la mente” del otro y tratar de “adivinar” qué hará. Si esa situación se repite muy a menudo, la gente acabará coordinándose en torno a una regla (“ceda el paso a los vehículos procedentes de su derecha”) u otra (“ceda el paso a los vehículos procedentes de su izquierda”), es decir, se elaborará una convención. Pero – dicen los autores – el ayuntamiento puede colocar un semáforo que no es otra cosa que un aparato que sirve a la aplicación de una regla (más exactamente: “Un dispositivo de correlación es un mecanismo que indica qué acción debe seleccionar cada jugador en un determinado juego de coordinación”: “párate si está rojo y avanza si está verde”. Una vez que se ha instalado el semáforo, la regla es conocimiento común a todos los conductores y la coordinación se produce automáticamente porque es en interés de cada uno seguir las indicaciones del “mecanismo” en la suposición – correcta porque es autoejecutable – de que los demás también seguirán las indicaciones del mecanismo. Así, las instituciones promueven la cooperación. La institución del matrimonio facilita la cooperación entre el padre y la madre en la persecución del fin común: sacar adelante a la prole.

De modo que la distinta estructura de una regla descriptiva (“si D, haz A”) y una regla normativa (“si D es obligatorio hacer A”) se explica como la incorporación de un “valor” social a la regla. Porque necesitamos alguna razón – moral, religiosa… – para que sea “obligatorio” hacer A. Si hacer A es lo que nos conviene en presencia de D, la regla no actúa como una “razón para hacer A”. Es precisamente cuando no nos conviene individualmente hacer A o, en la mayor parte de los casos, cuando no podemos adquirir y procesar la información necesaria para darnos cuenta de que nos conviene hacer A cuando es preciso incorporar un “valor” a la regla y hacerla “obligatoria”.

La regla social según la cual el primero que llega a un establecimiento es atendido primero, prior in tempore, potior iure, es una institución que facilita la coordinación en un contexto en el que no se puede atender a todos a la vez. Es fácil convencerse (y el conocimiento correspondiente es común a todos los miembros del grupo) de que es una regla que beneficia a todos (que es eficiente y equitativa) y, por tanto, a cada uno, de forma que no necesita establecerse como una obligación. El dinero es una institución que facilita los intercambios eliminando la necesidad de la simultaneidad en la demanda y la oferta de un bien y en la divisibilidad del objeto de intercambio. Otras instituciones, dicen los autores, simplemente reducen fricciones en las interacciones humanas (como las reglas de cortesía)

Las normas sirven para proteger intereses o realizar valores... Como prácticas sociales regidas por normas que son, las instituciones hacen efectivos los valores de ese grupo social de una o ambas maneras.

y el equilibrio resultante (todo el mundo respeta las colas y todo el mundo saluda al llegar a un sitio) tiende “a ser estable y a autorreforzarse”. Quizá la división entre intereses y valores como función de las normas no sea tan clara. Las normas de cortesía, por ejemplo, facilitan la comunicación que es un presupuesto de la cooperación y, por tanto, avanzan también los intereses de los miembros del grupo que se avanzan gracias a la cooperación. Los autores, sin embargo, distinguen entre la función etiológica de las instituciones y la función teleológica

… una función etiológica explica la existencia y persistencia de una entidad

(la institución existe porque desempeña una función – el corazón bombea la sangre – y la función – el bombeo de la sangre – es consecuencia de que existe el corazón, de manera que el corazón se explica etiológicamente por el bombeo y circulación de la sangre)

En cambio, una función teleológica se refiere a para qué sirve, a la finalidad a la que sirve o a su significado. Mientras que la función etiológica de una institución es generar beneficios cooperativos, su función teleológica es asegurar algún valor… Las normas institucionales no sólo fomentan la cooperación, sino que también avanzan valores.

Los autores piensan en valores de justicia, equidad etc. Pero, como he dicho más arriba, no creo que la distinción sea sostenible. Quizá lo más que se podría admitir es que la función teleológica es la función inmediata y la función etiológica es la mediata. O sea, a mi juicio, la causa y el sentido o finalidad de una institución coinciden, últimamente, en la promoción de la cooperación en el seno de los grupos humanos. Los valores – la moralidad en definitiva – sirven también a la cooperación humana. No hay valores que resistan al paso del tiempo en un entorno exigente que sean disfuncionales a la cooperación entre los miembros de ese grupo. Los autores piensan distinto

Sin duda, los beneficios de la cooperación son, en cierto sentido, valiosos. Pero por referencia a las preferencias de los agentes individuales. Y la importancia de una institución suele ir más allá de la satisfacción de las preferencias de los individuos. Sin duda, los agentes que participan en una institución pueden estar motivados por un valor que la cooperación asegura o por la cooperación como tal. Sin embargo, el valor al que sirve también puede ser incidental a los objetivos que la gente persigue. Ahora bien, no hay ninguna garantía de que una institución -o, para el caso, un sistema de instituciones- sirva constantemente a algún valor. Algunas normas pueden ser beneficiosas pero no tienen más sentido. Sin embargo, otras normas sí sirven a un valor, y a veces incluso de forma sólida. Es plausible decir que tienen una función teleológica

La distinción es útil, - dicen los autores - porque la teleología de una institución permite evaluar en qué medida cumple la institución con la promoción de los valores -  objetivos - a los que se supone sirve y favorece la reforma de las instituciones. Pero, de nuevo, no veo por qué esa evaluación no puede aplicarse también a las instituciones que sirven a la cooperación. ¿Contribuye la regulación del matrimonio a promover la igualdad y los objetivos vitales de los cónyuges si se autoriza el matrimonio homosexual? pero, igualmente, podemos preguntarnos: ¿Contribuye el dinero a reducir los costes de los intercambios cuando el entorno cambia y las transacciones electrónicas pueden realizarse a un coste ínfimo, el uso de billetes y monedas como dinero es claramente ineficiente?

Y tampoco me parece correcto oponer igualdad y utilidad, esto es, valores y preferencias. Ambos pueden entrar en aparente conflicto cuando una distribución no igualitaria de los beneficios es “utilitaria”, esto es, permite obtener un mayor bienestar social agregado que el reparto igualitario de los beneficios de la cooperación. Pero los autores olvidan el volenti non fit iniuria, es decir, que la institución será eficiente si establece como regla por defecto – supletoria – la igualitaria y permite a los particulares sustituirla por otra que se ajuste mejor a sus preferencias.

… una institución puede generar beneficios cooperativos incluso cuando esos beneficios se distribuyen de forma desigual, y cuando lo hace, la generación de esos beneficios es la función etiológica de la institución. Puede ser que, en el caso del reparto de tareas por sexo, la estructura que proporcionan las normas no igualitarias permita a las parejas asegurarse unos ingresos más elevados, así como más tiempo y recursos para la crianza de los hijos, en comparación con una situación en la que no existen roles sexuales en absoluto. Como ha observado Cudd (2006), una vez que se han establecido los roles sexuales, los participantes en esta institución -incluidas las mujeres- tienen interés en comportarse de acuerdo con ellos, aunque se resientan de las desigualdades a las que dan lugar.

Si es así, la solución no está en prohibir los roles sexuales, sino en favorecer las condiciones que nos permitan estar seguros de que el desempeño de los roles sexuales es voluntario, a no ser que pretendamos modificar la psicología humana lo que no puede ser más totalitario.

Por lo demás, puede aceptarse la distinción de los autores entre etiología y teleología de las instituciones en la medida en que los humanos ignoramos el origen – y la causa – de numerosas instituciones sociales y que muchas otras fueron puesta en vigor con unos objetivos determinados (la promoción de determinados valores) que ya no están en condiciones de lograr. Muchas de estas instituciones desaparecen y otras cambian de función. Pero eso no supone aceptar que la función última de todas las instituciones sociales es la de promover la cooperación.

Quizá sea hora de ir revisando la famosa afirmación de Rawls

"las leyes e instituciones, por muy eficientes que sean y por muy bien diseñadas que estén, deben ser reformadas o abolidas si son injustas".

Es inimaginable que no sea posible (Kaldor-Hicks) reparar la injusticia con el excedente que la norma eficiente y bien diseñada genera; que sea inevitable tener que renunciar a la norma eficiente y bien diseñada y a los beneficios extra que la misma genera para evitar la injusticia. Cambien “norma” por capitalismo y se entenderá lo que quiero decir. Es imposible que la Evolución haya modelado la Psicología humana para que aceptemos las implicaciones de la frase de Rawls. Porque en un entorno de subsistencia, donde no hay excedentes, atender a la admonición rawlsiana hubiera significado la extinción del grupo y, por tanto, de los individuos. Prescindir del “arreglo” social eficiente que nos permite sobrevivir un día más en un entorno de subsistencia porque el arreglo sea “injusto” es como lanzar el grito kantiano ‘fiat iustitia, pereat mundus’ a sabiendas de que la realización de la justicia acabará, efectivamente, con el mundo.

Frank Hindriks/Francesco Guala, The functions of institutions: etiology and teleology ,(2021)

Las sociedades irregulares de Girón en el Anuario de Derecho Civil de 1951

Sherree Valentine-Daines.

Es en este trabajo donde Girón reconstruye el concepto de sociedad y su personificación que luego incluirá  con mayor extensión en su Derecho de Sociedades de 1975.

Comienza Girón exponiendo el sistema francés: con la doctrina de la irregularidad se pretendía poner coto "a los riesgos de la comandita oculta en el seno de las sociedades generales de comercio” – la colectiva – que “cobijaban verdaderas sociedades comanditarias bajo su nombre de generales” (compañías generales de comercio es el antiguo nombre de las sociedades colectivas).

Obsérvese lo conectado que estaba el tema de la irregularidad con el de la nulidad de sociedades. Es para tratar la liquidación de las sociedades irregulares para lo que surgió la doctrina de la sociedad nula asegurando que los socios ocultos no cobraban antes que los verdaderos acreedores, lo que ocurriría si se procedía a la restitución de las aportaciones como consecuencia de la declaración de la nulidad de la sociedad por incumplimiento del requisito que se consideraba de forma – la inscripción – aunque, más tarde, se consideró como un requisito de ‘publicidad’ lo que permitía evitar la sanción de nulidad (recuérdese que cuando un jurista no tiene una surtida caja de herramientas, recurre con más frecuencia de la que debiera a la nulidad (v., art. 6.3 CC que sólo sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos “contrarios” a las normas imperativas lo que debería interpretarse en un sentido mucho más estricto, no comprensivo, desde luego, de cualquier infracción de una norma imperativa). Cita Girón un texto del siglo XVII

“se trata de que el público tenga conocimiento del número de socios y de sus nombres, cual sea la razón de la sociedad, es decir, que el comercio se ejerza bajo el nombre de tales y cuales en compañía”.

O, como dice más adelante:

“se trata de saber no que existe sociedad, sino quiénes están en sociedad y cómo se obligan y qué aportan. Que hay sociedad ya lo sabe el que contrata” (p 1316).

Sobre la doctrina de la sociedad nula y su aplicación a las sociedades irregulares en Derecho francés dice lo siguiente (citando a Bonnecarrere y Laborde-Lacoste)

“entre los socios se puede invocar en cualquier momento la causa de nulidad. Pero no da lugar a las consecuencias de una inexistencia. La sociedad se liquida, opera, pues, como una causa de disolución de la sociedad y se siguen las reglas de la clase de sociedad que sea, así como las normas que se acordaren en el momento constitutivo, las cuales extienden su vigencia a la disolución. Esta solución parece atender debidamente a la situación de intereses: el socio desea que no continúe una sociedad cuyo crédito es escaso y que está amenazada de extinción. Naturalmente, con la aplicación de las doctrinas de las sociedades de hecho… se excluyen los intereses improtegibles (liberarse de sus obligaciones sociales cuando en realidad no hay motivo sustancial de ilicitud)…  p 1299

Más adelante, p 1300

“La sociedad aparecerá frente a los terceros según el tipo que efectivamente haya adoptado, si efectivamente esta forma se ha dado a conocer a éstos”

y a continuación, en relación con los acreedores particulares de los socios:

“pueden tener interés en la conservación de la sociedad… pero… contrario…(pedir la anulación) que evita la separación patrimonial… entonces no cabe la doctrina de las sociedades de hecho y frente a ellos los socios no pueden invocar su existencia, pues de esa manera los privarían de la posibilidad de tener por inexistentes las aportaciones del socio de que se trate”

pero eso significa, prácticamente, que los acreedores de la sociedad no pueden impedir que un acreedor particular de un socio obtenga la disolución de la sociedad para poder cobrarse con cargo a la cuota de liquidación.

Del repaso a la codificación italiana, puede destacarse este párrafo: para que pueda hablarse de sociedad irregular es necesario que se hayan incumplido las normas sobre publicidad de la constitución de una sociedad pero “que de alguna manera distinta de la establecida se haya exteriorizado la situación de la sociedad” (p 1304). Se recoge la responsabilidad del actuante junto a la de los socios (pero no se impone la responsabilidad ilimitada de los socios de una sociedad anónima).

¿Por qué una sociedad irregular no es una sociedad nula? Porque la falta de inscripción no afecta al contrato de sociedad. Este es perfectamente válido con su celebración. Y no le aqueja vicio alguno. Pero para proceder a la disolución y a la liquidación (consecuencia jurídica idéntica de la nulidad y la irregularidad de la sociedad) no hace falta estar en presencia de un contrato de sociedad válido o viciado de nulidad. Basta con que se haya formado un patrimonio y éste esté personificado. De esta forma, el art. 40 LSC y los arts. 56 y 57 LSC responden a la misma ratio: si se ha formado un patrimonio personificado, no cabe liquidar el contrato – restituir las aportaciones – aunque el contrato de sociedad sea nulo o aunque se haya infringido la obligación de inscribir.

¿Cómo justifica la doctrina italiana que los accionistas de una sociedad anónima no inscrita no respondan ilimitadamente? Girón cita a Ferrara, p 1308:

“no existe una sociedad anónima irregular porque ello entraría en contradicción con la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones efectuadas. De ello se deduce que por las obligaciones concluidas a nombre de la sociedad antes de la inscripción son ilimitada y solidariamente responsables hacia los terceros solamente aquellos que han actuado, a no ser que, naturalmente, del comportamiento de los suscriptores no resulte que han establecido una sociedad de otro tipo (colectiva…) en cuyo caso serán de aplicacón las normas correspondientes”

De la exposición del Derecho alemán, no hay nada interesante.

Luego, cuando hace la crítica de los tres sistemas dice: (p 1314)

“las sociedades nacen de un negocio jurídico pero dan lugar, y en tal calidad subsisten luego, a unas personas jurídicas… con efectos de carácter jurídico-real y de responsabilidad. Este sujeto referencial actúa en el tráfico y resulta irreal y artificioso decir que no ha existido… lo que efectivamente ha actuado estableciendo relaciones jurídicas con terceras personas”

La distinción entre forma y publicidad es difícil de aprehender si no se separa el contrato de sociedad de la persona jurídica – el patrimonio – que el primero genera. La inscripción no es un requisito de forma del contrato de sociedad, ni siquiera para las corporaciones. La inscripción es un requisito de publicidad del patrimonio generado por ese contrato. De ahí que la falta de inscripción no genere la nulidad del contrato pero, como en el caso de que exista un vicio de nulidad del contrato, permita la disolución y preserve la personalidad jurídica – el patrimonio personificado – pero no las reglas de gobierno de las corporaciones, lo que se logra mediante la transformación ope legis en una sociedad de personas, lo que es posible, precisamente, porque el contrato de sociedad es válido. Si el contrato de sociedad fuera nulo, esta transformación no sería posible, de ahí que en caso de nulidad, la única opción disponible para los socios sea la disolución y liquidación. La transformación en asociación “no reconocida” – que Girón ve como una posibilidad – es absurda una vez que se reconoce personalidad jurídica corporativa a la asociación no reconocida (v., los preceptos de la LODA en esta entrada)

A continuación expone su conocida concepción – siguiendo a la doctrina italiana – sobre la sociedad irregular como sociedad publicada de hecho pero no de derecho y el absurdo al que conducía la doctrina antiquísima que aplicaba la nulidad a la falta de inscripción.

Y (p 1318) concluye que el régimen adecuado de la irregularidad es

“lo que importa es que la función representativa de los que han actuado por cuenta de la Sociedad cumpla sus efectos de establecimiento de un ligamen jurídico con los que sean miembros de la entidad”

(parece que está considerando que el que actúa por cuenta de la sociedad es un mandatario común de los socios),

que se conozca el alcance de la responsabilidad de los socios en cuanto constituyen desviación de la responsabilidad universal ordinaria

(parece que prescinde de la personificación del patrimonio social)

y que se pueda saber en qué términos se produce el acotamiento de un patrimonio afecto a los fines sociales”

lo que supone reconocer que la sociedad existe. Pero se trata de que

“la sociedad exista pero en circunstancias que no se pueda estimar peligrosa su existencia; es decir, mediante la conservación de la responsabilidad ordinaria salvo que se den las necesarias garantías… para desviarse de esa regla general. El recurso genérico más comprensivo es aquí el de la conversión: no se producen los efectos totales queridos (una sociedad anónima, p ej) pero sí los mínimos igualmente queridos para los que no hacen falta los presupuestos legales (la inscripción)”

Girón se suma a la concepción alemana de la personalidad jurídica como sinónimo de personalidad jurídica corporativa. Y pone el acento en la excepcionalidad que supone que los miembros de esa corporación – los accionistas – no respondan con su patrimonio de las deudas sociales (p 1319). Eso solo es posible si la sociedad se inscribe:

“la constitución de una sociedad de las de esta naturaleza, en cuanto en ese momento fundacional se procede a establecer su patrimonio, único responsable de la actividad del nuevo ente, que para nada tendrá comunicación con los patrimonios de sus socios, respecto de los cuales se produce una separación completa que impide el recurso subsidiario a éstos para el supuesto de obligaciones sociales es notablemente importante y peligroso. Conviene entonces reservar el momento de constitución para el instante en que la función examinadora de la autoridad registral… den la garantía del nacimiento sano de un nuevo sujeto de derechos. Hasta entonces podrá existir sólo otro tipo asociativo”

Esto es tremendo porque implica que sin inscripción no hay corporación. Pero está desmentido por la regulación de la asociación no inscrita o de la sociedad en formación que, como se ha explicado en la entrada anterior es una corporación no inscrita. El problema, en Derecho español está en el art. 33: “con la inscripción, la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. Pero el problema se soluciona fácilmente porque el precepto sólo quiere decir que no hay sociedades anónimas o limitadas irregulares. No que no haya corporaciones no inscritas: la sociedad en formación y la asociación no inscrita son corporaciones no inscritas. Y la diferencia entre sociedades corporativas y sociedades personalistas no está en la responsabilidad limitada. Está en el gobierno de su patrimonio (si está encomendado a órganos – a reglas – o está encomendado a los socios).

Entra Girón en el Derecho histórico español y tras repasar las Ordenanzas de Bilbao y el Código de Comercio de 1829 reproduce el texto de la Exposición de Motivos del Código de 1885 relativa a las sociedades de la que se desprende con total claridad que el codificador español reconoció validez a los contratos de sociedad mercantil no inscritos y, por tanto, personalidad jurídica a las sociedades colectivas irregulares estableciendo, pues, como consecuencia de la irregularidad la de la publicidad registral negativa: lo no inscrito debiendo estarlo no perjudica a terceros. Y concluye, contra la doctrina mayoritaria de su época, afirmando la personalidad jurídica de las sociedades irregulares que, a la vista del art. 1669 CC es impepinable (recuérdese que el Código civil es posterior al Código de Comercio).

Girón tiene un concepto de la personalidad jurídica como persona colectiva (“cualquier unidad referencial de pluralidad de sujetos” dice en p 1331) pero inmediatamente se refiere al carácter de patrimonio separado:

“si… negamos esa personalidad… no podremos construir la existencia de un patrimonio separado del de los otros”…

“autonomía patrimonial de las sociedades irregulares” y

“proteger consecuentemente a los acreedores de ese patrimonio”.

Y en p 1332 “resultó así una idea de personalidad muy amplia y sin rigor que hace en países como el nuestro que haya necesidad – con incorrección, pero para eludir otras mayores – de recurrir a la personalidad siempre que se dé autonomía patrimonial”

Pero luego insiste en el carácter “personal” de la personalidad jurídica:

“Igualmente, esta personalidad es la que… fundamenta que se encuentren ligados los socios por los actos que en nombre de la sociedad han realizado sus gestores”

o sea que el socio gestor actúa por cuenta de los socios. Y concluye con su famosa referencia a la “comunidad en mano común” del Derecho alemán (pp 1336-1337):

“de ese contrato (de sociedad) nace una comunidad de mano común o una persona jurídica; en ambos casos se producen cambios de naturaleza real, como consecuencia de la separación de un patrimonio”. Este acotamiento de un patrimonio implica, según la clase de sociedad, unas determinadas relaciones del mismo con los de los socios, unos determinados mecanismos de representación para obligar a aquel patrimonio o, subsidiariamente a los de los miembros de la sociedad…. ”

en este punto, Girón pone el centro de la distinción entre sociedades personalistas y sociedades-corporaciones, de nuevo, no exclusivamente en las reglas de gobierno (órganos) sino también en la responsabilidad limitada. Y, en relación con las reglas de gobierno, Girón parece limitarse al órgano de administración cuando dice:

lo que importa es… en definitiva… la parte del negocio (societario)… que afecta… a las relaciones externas de las sociedades: relaciones de responsabilidad y relaciones de representación

Relaciones de responsabilidad hace referencia a si responde exclusivamente el patrimonio social o también el de los socios y, como he explicado en otro lugar, esa no es una cuestión que se resuelva con la personificación jurídica. Y relaciones de representación hace referencia a quién puede insertar ese patrimonio en el tráfico. Omite Girón, pues, la referencia a la participación de los miembros de la persona jurídica en la toma de decisiones a través del órgano asambleario típico de las universitates personarum (y que no existe, lógicamente en las corporaciones de tipo fundacional).

Y añade que la responsabilidad limitada de los socios sólo puede conseguirse con la inscripción (p 1138 “toda limitación de responsabilidad es inaceptable porque implica perjuicio si no se ha inscrito o si no se ha dado a conocer” La expresión destacada la explica Girón (p 1340) como una referencia a las anónimas irregulares:

“la única garantía de los acreedores es el patrimonio social… en todo caso no conviene dejar pasar desapercibida esta peligrosidad que aconseja que no pueda considerarse posible el respeto a la calificación que de anónima o de… limitada se haya podido dar por los fundadores…”

y propone la transformación – él habla de conversión – de la anónima no inscrita en colectiva.

“pero en las sociedades anónimas se ha querido una limitación de responsabilidad que veda el recurso a las sociedades colectivas. Tampoco es posible la conversión en asociación porque en nuestro Derecho, más que asociaciones no reconocidas, lo que hay para el supuesto de inobservancia de las normas sobre constitución de las mismas es asociación ilícita por absurdo que ello pueda parecer. Parece que lo correcto es la aplicación subsidiaria de las normas de la sociedad civil, naturalmente enjuiciando a su luz el contenido de las normas estatutarias” pp 1340-41.

José Girón, Las sociedades irregulares, ADC 1951, pp 1291 ss.

La responsabilidad del actuante, de la sociedad y los socios en la irregularidad

En esta entrada del Almacén de Derecho se explica – siguiendo a Engert – que la válida delegación por los socios en los administradores de la gestión del patrimonio social ayuda a justificar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad-corporación como la anónima o la limitada. Y en esta otra se explica que en las sociedades de personas, en las que no existe esta delegación porque los socios son administradores natos, el legislador histórico añadió la “fianza legal” de los patrimonios de los socios colectivos – los administradores natos – al patrimonio social como responsables por las deudas sociales. Y, en fin, en esta otra, se resume el status quaestionis respecto de la asociación irregular en Alemania.

En lo que sigue, resumiré lo que dijo Maribel Saez hace ya 20 años sobre la responsabilidad del actuante, recogida en el art. 36 LSC. Dice el precepto

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Quizá sería preferible decir que por los actos y contratos celebrados por cuenta del patrimonio social responde, además de este patrimonio, el del actuante. Nos informa Sáez de que la misma regla está en el art. 120 C de c., en el art. 7.2 LAIE y en el art. 9.1 LCoop. y el art. 7 de la Primera Directiva. En el caso del art. 10.4 LODA es interesante hacer notar que el precepto hace responsable a “la propia asociación” lo que es coherente con el reconocimiento de la personalidad por el otorgamiento del acta fundacional de la asociación (art. 5.2 LODA).

La responsabilidad del actuante se prevé en todos estos preceptos “para los supuestos de sociedad no inscrita o irregular”. El artículo 120 C de c se refiere a los “encargados de la gestión social” y el art. 7.2 LAIE a los administradores, señal inequívoca el primero de ellos que incluye tanto a los administradores de derecho – los designados en el contrato como tales – como a los administradores de hecho. El art. 10.4 LODA menciona a “los promotores” por las “obligaciones contraídas” por la asociación “con  terceros”. Y, a continuación, añade la responsabilidad de los “asociados” que hubieran actuado “en nombre de la asociación… frente a terceros”.

Por tanto, concluye preliminarmente Sáez, si la responsabilidad del actuante es la regla más definitoria del régimen de las sociedades irregulares, el art. 36 LSC, referido a la sociedad anónima o limitada en formación ha de verse como “el paradigma de la sociedad irregular o no inscrita de los tipos corporativos”.

La ratio de la responsabilidad del actuante se consideró antiguamente como sancionadora. Se trataría de disuadir a los que constituían una sociedad de insertar el patrimonio social en el tráfico antes de la inscripción cuando ésta es obligatoria sancionando a los individuos que infringieran esta obligación. En un entorno de altos costes de contratación con personas jurídicas, atribuir esta función a la norma parece lógico. A mi juicio, esta ratio no es incompatible con el reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad irregular. Al contrario. Es coherente que el legislador reconozca capacidad jurídica y de obrar al patrimonio formado por los socios y, como añade la responsabilidad del patrimonio de los socios, añada la responsabilidad de los que actúen por cuenta de ese patrimonio antes de que el mismo haya quedado perfectamente identificado para los terceros a través de la inscripción de la sociedad en el registro. Quizá merezca explorar esta idea en otra ocasión: la inscripción registral sirve a la reducción de los costes de transacción de los terceros para identificar a la persona jurídica y a los que pueden actuar con efectos sobre su patrimonio de ahí que se inscriba el nombramiento de los administradores (en las colectivas, también a los socios, dado que son “fiadores legales” de la sociedad) pero también los llamados “atributos” de la personalidad jurídica (nombre, domicilio y nacionalidad).

Una responsabilidad cumulativa a la del patrimonio social. Por tanto, como bien explica Sáez (p 297) el núcleo de la cuestión no está en si la responsabilidad del actuante es una sanción o no, sino en si la entendemos como un sustitutivo o no de la responsabilidad de la sociedad, como sostuvo buena parte de los autores españoles que se ocuparon inicialmente de la cuestión. Es decir, si el legislador ofrece a los acreedores sociales un patrimonio de responsabilidad – “un deudor seguro” – que sustituya al patrimonio social: el patrimonio del actuante. Y la respuesta es negativa. A la responsabilidad del patrimonio social se añade la del patrimonio del actuante:

“si el ordenamiento reconoce personalidad jurídica a la sociedad irregular… la responsabilidad de los actuantes ha de entenderse como una responsabilidad cumulativa y no sustitutiva de la responsabilidad de la sociedad… una responsabilidad añadida a la propia de la sociedad”

Los preceptos de la LODA a los que se ha hecho referencia más arriba confirman la corrección de la posición de Sáez.

La siguiente cuestión es qué sucede con la responsabilidad de los socios si la sociedad deviene irregular (porque se produce el supuesto de hecho del art. 39 LSC). En tal caso, no cabe duda de que los patrimonios de los socios responden de las deudas del patrimonio social. Se podría dudar, entonces, de la necesidad de añadir la responsabilidad del actuante. Pero esta necesidad existe en garantía de los acreedores en el período de tiempo en el que la sociedad esté en formación. Durante dicho período, por aplicación del art. 37.2 LSC, los socios disfrutan de responsabilidad limitada por lo que la sociedad en formación ha de devenir irregular para que la responsabilidad de los socios sustituya eficazmente a la del actuante.

Obsérvese que este razonamiento es de interés para deslindar adecuadamente la cuestión del reconocimiento de la personalidad jurídica de la cuestión de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En dos sentidos.

1º porque pone de manifiesto que si los socios (o el fundador) organizan el patrimonio social corporativamente (su gobierno se asigna a reglas, esto es, a órganos y no a individuos), los patrimonios de los socios no responden prima facie de las deudas del patrimonio social. Como resalta Sáez (p 210), la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad en formación no se liga a la inscripción registral – ya se ha dicho que la sociedad en formación es la sociedad irregular de los tipos corporativos – sino a la estructura corporativa del gobierno de su patrimonio. Y, de nuevo, la LODA confirma esta interpretación de las normas legales. Es el carácter corporativo de la sociedad lo que excluye, per se, la responsabilidad por las deudas de su patrimonio de los patrimonios de los socios. Simplemente, las deudas de la corporación no son deudas de los (patrimonios de los) miembros de la misma.

2º por el contrario, para las sociedades de personas, las responsabilidad del actuante sí se liga a la inscripción como se deduce bastante claramente del art. 120 C de c donde tiene más claramente una función disuasoria de la irregularidad.

Así pues, la responsabilidad del actuante juega, a la vez, el mismo papel y un papel distinto en las corporaciones y en las sociedades de personas.

a) En ambas se añade a la responsabilidad del patrimonio social.

b) En las corporaciones, sin embargo, sustituye a la responsabilidad de los socios en la fase de “irregularidad” de la corporación. La tesis de Engert acerca de los administradores de una corporación como “delegados” de los socios explica bien la diferencia entre las corporaciones no inscritas y las sociedades de personas no inscritas en este punto.

c) En las sociedades de personas se añade a la responsabilidad (no solo del patrimonio social sino también) de los socios como un incentivo para que los gestores no socios (piénsese que, frecuentemente, el socio gestor será socio industrial y su patrimonio no responde ad intra de las deudas sociales) procedan a la inscripción dados los elevados costes informativos, repito, de contratar con una sociedad no inscrita en un entorno económico como el del previo a la Edad Contemporánea. Como decía Girón (ADC 1951, pp 1291 ss que cita Sáez, nota 15 p 304, la falta de inscripción es ya un perjuicio para los acreedores por evidentes razones de seguridad. De este trabajo de Girón me ocupo en la siguiente entrada).

A continuación (p 300 ss), Sáez añade algunas valoraciones acerca de que el régimen legal – responsabilidad del actuante y del patrimonio de la corporación que es la sociedad en formación pero irresponsabilidad de los patrimonios de los socios – no desprotege a los acreedores en relación con la misma sociedad una vez inscrita en el Registro Mercantil. La razón es obvia, la inscripción no cambia en absoluto el patrimonio responsable. Este está formado por los bienes y derechos aportados por los socios en la escritura de constitución. Lo que la inscripción añade es un control de su conservación, al menos, en cuantía equivalente a la cifra de capital, al aplicar la llamada responsabilidad diferencial (art. 38.3 LSC) si los socios no optan, alternativamente, por disolver y liquidar la sociedad en formación opción que demuestra, también, el carácter corporativo de la sociedad en formación ya que se evita, por esta vía, que el socio de una corporación pueda responder en ningún caso de las deudas sociales.

Sáez concluye (p 304) diciendo que la responsabilidad del actuante

se funda en la presunción de que la contratación con una sociedad, por el mero hecho de no estar inscrita, comporta mayor riesgo para el tercero que la contratación con una sociedad que ya haya accedido al Registro. Dicho riesgo abstracto se pretende conjurar a través de la responsabilidad personal e ilimitada de la persona que actúa en nombre de la sociedad en el tráfico… (responsabilidad pensada)… en su origen… para suplir el patrimonio social de la sociedad no inscrita cuando se participara en el tráfico antes de la inscripción… el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad no inscrita… ha provocado que se redefiniera la función (de la responsabilidad del actuante)… en tanto complemento de responsabilidad mientras la sociedad permanezca sin inscribirse.  

María Isabel Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, 2001

Otra de inclusión indebida en registro de morosos con estimación del recurso, asunción de la instancia y condena a pagar 7000 € de daño moral

Lo primero que sorprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3295 es que estime el recurso extraordinario por infracción procesal ¡por falta de motivación! al considerar que las sentencias de instancia no explicaron por qué consideraron que Bankia había requerido de pago y advertido de la inclusión en el fichero de morosos cuando de la documentación aportada al pleito se deducía lo contrario: que primero se dio parte al registro de morosos y luego se requirió de pago. Me parece, no obstante, que el Supremo se equivoca al considerar decisivo (aparte del asunto del requerimiento previo) que cuando Bankia ejecutó la hipoteca, el juzgado sobreseyera la ejecución porque la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo se consideró nula por abusiva. A mi juicio, lo que había que haber comprobado es que, con independencia de la inejecutabilidad de la garantía hipotecaria, Bankia dio lícitamente por vencido el préstamo, esto es, si el demandante había dejado de pagar un volumen suficiente de plazos como para que, atendiendo a los criterios del art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario la terminación – denuncia – del préstamo por su parte pueda considerarse legítima (como se alegó por Bankia desde la primera instancia). Por otro lado, sería interesante saber si el demandante pagó y cuándo pagó.

Reproduzco los pasos más relevantes de la (innecesariamente larga) sentencia:

Lo que se puede deducir, a partir de dicho documento, es: (i) Por un lado, que Bankia, S.A. envió un burofax (admitido el 15 de agosto de 2015) a D. Diego con el siguiente contenido: "[P]or impago del préstamo hipotecario num. NUM000 , desde 30-03-2015, del que usted es titular, el contrato queda resuelto. "La liquidación a fecha 30-08-2015 asciende a 63.667,41 euros. "Le notificamos que si en el plazo maximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial". (ii) Y, por otro lado, que dicho burofax fue entregado al Sr. Diego , que suscribió la declaración de haberlo recibido, el día 18 de agosto de 2015 a las 10:37 h.

…como señala el fiscal, la documentación obrante en las actuaciones (documentos núms. 2 y 3 de la demanda) pone de manifiesto que la fecha de alta en el registro ASNEF fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN el 5 de julio de 2015, lo que revela que la entrega del burofax, considerada la fecha en la que tuvo lugar, el 18 de agosto de 2015, fue realizada más de un mes después de las altas.

… Lo anterior ha sido desconsiderado por completo por la sentencia recurrida, pese a la clara y precisa exposición realizada sobre ello en el recurso de apelación, que, en este extremo, y desde el punto de vista de la motivación, es decir… de la argumentación, de la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, no ha recibido respuesta alguna, más allá de una declaración desestimatoria constitutiva de una decisión falta de una verdadera motivación.

En cuanto al recurso de casación, el Supremo se explaya sobre el sentido del requerimiento previo a la inclusión en el registro

… Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Y, probado que la inclusión fue anterior al requerimiento, se añade que

… la cantidad cuyo pago se le requirió… fue establecida por la demandada en un acta de fijación de saldo, tras declarar vencido anticipadamente en la totalidad de su importe el préstamo concedido al Sr. Diego , y detallada como principal en una demanda de ejecución hipotecaria que después fue sobreseída al declarar el órgano judicial de ejecución nula la cláusula de vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que les vinculaba, lo que impide considerar que dicha cantidad fuera expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Así las cosas, queda claro que no concurrían los requisitos necesarios para la inclusión de los datos del Sr. Diego en los tan repetidos ficheros y, por lo tanto, que la infracción de los arts. 38 y 39 RLOPD que denuncia el motivo ha tenido lugar, por lo que procede acogerlo y estimar el recurso

El Supremo asume la instancia y

Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 € por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos… basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima… y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure

Adquisición por usucapión de un inmueble declarada judicialmente y alcance de la calificación del Registrador de la Propiedad

Julio vende una casa a su prima Natalia en 1946. Natalia muere en 1973, viuda y sin hijos o parientes conocidos. Un pariente de Julio posee el inmueble desde 1973 (y luego lo dona a Julio) hasta, al menos, 2008 y, transcurridos esos más de 30 años pide que se haga constar en el Registro de la Propiedad que es propietario (usucapion contra tabulas) porque ha adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva de 30 años. El Registrador de la Propiedad (recuerden qué diferente debe ser la calificación registral en el Registro de la Propiedad donde se inscriben derechos que han de valer frente a todos respecto de la calificación del Registrador Mercantil que inscribe actos y contratos cuya validez y oponibilidad a terceros no dependen de la inscripción) deniega la inscripción ordenada judicialmente alegando, básicamente, que la sentencia de la que resultaba la emisión  del mandamiento de inscripción no podía inscribirse porque no hubo nadie en el juicio que defendiera los intereses de los posibles herederos de Natalia, herederos desconocidos a los que el juez había citado por edictos. Según el Registrador, el juez debió designar un “administrador de la herencia… para encargarse de la defensa de los intereses del titular registral fallecido, o contra un posible heredero que pueda actuar en nombre de los ausentes o desconocidos, con incumplimiento de los principios de tutela jurisdiccional efectiva y de interdicción de la indefensión proclamado en el artículo 24 CE y que tiene su reflejo registral en el requisito del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria)».

El Supremo, en sentencia de 9 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3277 desestima el recurso del Registrador y ordena la inscripción. Dice el Supremo que el Registrador no puede revisar el proceso judicial y sustituir al juez en la apreciación de si debe o no estimarse la demanda. Esto es lo que se deduce del art. 100 del Reglamento Hipotecario. El ponente es amable con el Registrador

En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte.

Pero le quita la razón en cuanto al fondo:

En un caso como el presente, en el que hacía más de treinta años que había fallecido la titular registral (Sra. Natalia ), sin que constara la existencia de heredero alguno, no era preceptiva la designación de una administración judicial de la herencia de la Sra. Natalia. (Esta sólo procede)… con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante… ( art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición.

Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [ art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial.

Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos.

Curiosamente, a falta de herederos, el “único que podría haber tenido algún interés” sería el Estado español

… llamado a suceder a falta de los anteriores, en atención a la normativa aplicable al tiempo del fallecimiento de Natalia (Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación de Derecho civil especial de Cataluña).

Pero su derecho habría prescrito

… En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción ( arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).

Desplegar generosidad como señal de que uno es competente

Una de mis clases de Derecho de Sociedades se titula ¿por qué las sociedades reparten dividendos? Y entre las respuestas a esa pregunta se encuentra la idea de que repartir dividendos periódicamente es una señal creíble – y efectiva – de que la compañía está generando beneficios, esto es, que los administradores están haciendo bien su trabajo (lograr que la empresa maximice sus ingresos) y no están engañando al mercado, manipulando las cuentas, fingiendo ingresos y embalsando gastos. Al final, si la empresa no genera liquidez, no será posible repartir dividendos. O sea que los administradores son ‘generosos’ para señalizar su competencia.

Algo parecido ocurre con la generosidad como señal externa de competencia que explicaría por qué las personas generosas dentro de un grupo se consideran, por los demás miembros del grupo, como gente competente y, por tanto, prestigiosa:

Dado que los individuos prestigiosos tienden a ser tanto competentes como generosos, al menos con los miembros de su grupo, la generosidad puede utilizarse como un indicador de competencia. Según Henrich J, Gil-White FJ (2001) The evolution of prestige: freely conferred deference as a mechanism for enhancing the benefits of cultural transmission. Evol Human Behav 22(3):165–196. (H&GW) este vínculo se debe probablemente al hecho de que proporcionar bienes públicos es una excelente manera de señalar la competencia y, por lo tanto, de recibir más deferencia, lo que podría traducirse en ganancias de aptitud. Sin embargo, la riqueza suele ser heredada y, por tanto, la relación entre ser generoso (por ejemplo, proporcionar bienes privados y públicos a otras personas) y ser competente no siempre se mantiene. Además, la generosidad podría ser valorada por los demás miembros del grupo de forma independiente a la competencia del benefactor en función simplemente de los beneficios directos (por ejemplo, bienes privados y públicos) proporcionados al grupo.

es decir, podemos atribuir prestigio a un filántropo por el simple hecho de que, pudiendo haberse quedado con su dinero, decidió hacer obras de beneficencia con él, aunque no lo consideremos como alguien competente dado que su fortuna la heredó de su padre o de su abuelo. En todo caso, si alguien regala lo que ha heredado o los demás perciben que no podrá seguir haciéndolo en el futuro la generosidad no generará prestigio social como signo de competencia.

Donde la ‘calidad’ de la generosidad como señal de competencia es más grande es, pues, cuando el que se comporta con generosidad reparte los bienes que ha producido él mismo (el experto fabricante de puntas de flecha que enseña su saber) o cuando contribuye, sin retener los beneficios, de forma sobresaliente a la producción de bienes públicos.

En otros términos, la ventaja de la generosidad como prueba de la competencia de un individuo en un entorno de subsistencia es que es una prueba de competencia-capacidad muy difícil de falsificar porque, rápidamente, el ‘generoso’ que no es capaz de producirlos se queda sin bienes que repartir. Es decir, si alguien “miente” siendo generoso cuando no es capaz de producir los bienes que regala a sus semejantes, su prestigio se derrumbará rápidamente, antes incluso de que tenga que dejar de ser generoso.

Los individuos generosos tienden a tener una gran confianza en sí mismos que, también, puede actuar como un indicio de competencia (si uno no confía en sus propias habilidades, apaga y vámonos, diríamos o, como dice Von Hippel: “si realmente te crees que eres más o mejor de lo que realmente eres, serás también más convincente para los demás que si sólo estás fanfarroneando”) lo que correlaciona con el rango social de esos individuos (los individuos con más confianza en sí mismos suelen tener más prestigio social). No obstante

Aunque es probable que la confianza esté asociada a la competencia en muchas circunstancias (por ejemplo, las personas que no saben sobre un tema no suelen comunicar sus conocimientos sobre el mismo de forma eficaz), imitar o conferir un alto rango social a los modelos demasiado seguros de sí mismos (es decir, a los modelos que sobrestiman sus conocimientos) podría no ser la mejor estrategia, ya que otros individuos que podrían ser utilizados como modelos les superarán en la realidad.

Y si el que es generoso consigue prestigio social (los demás los consideran como individuos que merecen ser utilizados como modelos en el aprendizaje social), ser generoso ‘sale a cuenta’

H&GW sostienen que los individuos prestigiosos son respetados, reciben ayuda no solicitada y se liberan de algunas obligaciones sociales porque los miembros del grupo que intentan aprender utilizan estas muestras de deferencia para intentar obtener (no necesariamente de forma consciente) un acceso preferente a los individuos de prestigio y conseguir así realizar oportunidades valiosas de aprendizaje a través de los demás (social). Este acceso preferente a los modelos es importante, ya que son muchas y distintas las habilidades que contribuyen al éxito de un modelo dentro de un ámbito de producción.

Y una vez que el individuo ha conseguido ser prestigioso – gracias a su generosidad – su prestigio se extenderá a cualquier otro aspecto de su actividad, de manera que será imitado en cualesquiera otros aspectos de su conducta

… como es difícil o costoso identificar los factores que hacen que alguien tenga éxito dentro de un ámbito de actividad valioso, la selección natural debería haber favorecido un sesgo hacia la imitación genérica de los individuos prestigiosos, con la esperanza de que al menos una de las muchas características que se copian esté relacionada causalmente con el éxito

No puedo evitar acordarme de la historieta sobre el alumno que tomaba como desayuno en el recreo churros imitando al profesor Torrent – el catedrático de Latín del INB Ramiro de Maeztu – según este razonamiento (de acuerdo con el propio Torrent, claro): “Torrent come churros en el recreo. Torrent sabe mucho latín. Ergo, comer churros proporciona conocimientos de latín.

Por ejemplo, hay muchos factores que pueden llevar a ser un cazador de éxito (habilidad de rastreo, capacidad y uso de materiales para fabricar arcos, dormir bien, etc.) y, en consecuencia, un sesgo general que lleve a imitar todos estos rasgos asociados a los prestigiosos podría ser adaptativo, a costa de copiar ocasionalmente rasgos neutros o desadaptativos (por ejemplo, llevar un amuleto mágico o estar tatuado). Este sesgo general de aprendizaje social hacia los individuos prestigiosos podría ayudar a explicar por qué las opiniones de los individuos prestigiosos dentro de un ámbito determinado (por ejemplo, actuar o cantar en la sociedad occidental o cazar en una sociedad de forrajeo) son influyentes en otros ámbitos,

o sea, por qué las celebrities tienen influencia cuando opinan sobre algo respecto de lo que no saben nada.

Otra posibilidad que no han tenido en cuenta H&GW es que existan rasgos generales de dominio que probablemente conduzcan al éxito en múltiples dominios, como tener un locus de control interno, motivación intrínseca, inteligencia o ser perseverante y autodisciplinado. Estos rasgos generales de dominio podrían explicar en parte el éxito de algunas celebridades como Will Smith (como actor y como cantante de rap) o Arnold Schwarzenegger (culturismo, actor y político de éxito) en múltiples dominios (aunque el hecho de ser famosos también puede haberles ayudado a alcanzar el éxito en otros dominios).

Ángel V. Jiménez & Alex Mesoudi, Prestige-biased social learning: current evidence and outstanding questions, 2019

Cláusulas abusivas: el TS plantea una nueva cuestión prejudicial al TJUE para despejar las dudas sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura con el derecho europeo

FOTO: JGH

Por Marta Soto-Yarritu

Auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2021

El Tribunal Supremo ha elevado una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre cláusulas abusivas. Esta vez, para solicitar que el TJUE aclare su confusa sentencia de 16 de julio de 2020 sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura al derecho europeo- Según reza este nuevo auto del TS, en dicha sentencia, el TJUE partía de unas asunciones equivocadas como consecuencia de la forma en la que el juzgado que elevó la cuestión planteó la misma, que contenía una exposición inexacta e incompleta de la legislación española y de la doctrina del TS sobre la cuestión. En particular, el órgano remitente hizo mención a una “jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia” cuando no es así. Lo que excluyó el TS fue el control de contenido por considerarla parte del precio y, por tanto, un elemento esencial del contrato.

Lo anterior ha generado inseguridad jurídica, ya que una parte importante de órganos judiciales siguen aplicando la jurisprudencia del TS de 2019, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia del TJUE 20 de julio de 2020; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia del TJUE declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

Para zanjar la cuestión, el TS plantea las siguientes cuestiones:

- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?

- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?

Información privilegiada: Conclusiones del Abogado General: difusión de información privilegiada (rumor) vs libertad de prensa

foto: JGH

Por Mercedes Agreda

Conclusiones del Abogado General presentadas el 16 de septiembre de 2021. Asunto C 302/20

El Abogado General se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de París (TAP) sobre la prohibición de comunicar información privilegiada y sus límites.

En el procedimiento principal, un periodista financiero que trabajaba para la página web de un período británico recurre ante el TAP una sanción que le fue impuesta por la Autoridad de los mercados financieros francesa (AMF) por haber revelado supuestamente información privilegiada, alegando una violación de su libertad de prensa y la excepción a la prohibición de comunicar información privilegiada en el contexto particular de su profesión. El periodista había publicado dos artículos sobre dos posibles OPAs sobre empresas francesa a un precio que era superior al 86% y 80%, respectivamente, del precio de las acciones de las empresas objetivo al cierre de la bolsa. Tras la publicación de los artículos, la cotización de las empresas objetivo subió considerablemente. Poco antes de la publicación de los artículos, varios residentes en Reino Unido habían comprado acciones, vendiéndolas al día siguiente con ganancias. La AMF inició una investigación, detectó que los días de la publicación de los artículos el periodista mantuvo contacto telefónico con algunos de los compradores de las acciones (analistas financieros con los que había mantenido un intercambio de información continuado durante años), e impuso una sanción de 40 mil euros al periodista. La AMF consideró que una información sobre la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recogía un rumor de mercado podía constituir información privilegiada, y que la información controvertida cumplía los requisitos para poder ser calificada de información privilegiada. A los compradores de los valores también se les impusieron sanciones pecuniarias.

El TAP pregunta al TJUE sobre el potencial conflicto entre el deber de no revelar información privilegiada y el derecho a la libertad de prensa y le pide también que aclare en qué circunstancias un rumor de mercado (“información apreciablemente incierta”) puede poner en marcha los mecanismos de la normativa de abuso de mercado. 

El Abogado General propone al TJUE que responda del siguiente modo (estamos analizando los argumentos para extraer conclusiones generales que puedan ayudar a determinar si una información es o no privilegiada):

- El artículo 1, punto 1, de la Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado), en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124/CE debe interpretarse en el sentido de que la información procedente del autor de un artículo de prensa sobre la inminente publicación de dicho artículo, cuyo objeto es un rumor de mercado relativo a una adquisición de una empresa, cumple el requisito de concreción del artículo 1, punto 1, de la MAD, en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, si el objeto del artículo, en su forma publicada, es suficientemente específico para que a partir de él puedan extraerse conclusiones sobre el posible efecto en la cotización de uno o de varios instrumentos financieros. Este es el caso si de la publicación del artículo resultan elementos indicativos a partir de los cuales puede evaluarse la fiabilidad de la información que contiene y pueden deducirse de ahí consecuencias económicas para un emisor. La notoriedad y la reputación del o de la periodista que firma el artículo, el prestigio del órgano de prensa que lo publica y el hecho de que el artículo mencione un determinado precio para la oferta pública de adquisición en cuestión pueden ser relevantes.

Una eventual fluctuación en la cotización tras la publicación de la información de que se trate puede utilizarse, en el sentido del considerando 2 de la Directiva 2003/124/CE, para comprobar si la información ex ante era específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de dicha Directiva.

- El artículo 21, en relación con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 596/2014, debe interpretarse en el sentido de que existe una comunicación «por motivos periodísticos», cuando la comunicación se realiza en calidad de periodista. No obstante, incluso en ese caso, la licitud de la comunicación depende de si se produce en el marco de un normal ejercicio del trabajo o de la profesión de periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. Ello requiere que la comunicación, por esos motivos, sea estrictamente necesaria y que respete el principio de proporcionalidad. En el marco de la valoración del carácter estrictamente necesario y proporcionado de la comunicación para la actividad periodística, las exigencias de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación deben sopesarse con los riesgos para la integridad de los mercados de capitales que podría entrañar la comunicación. Al examinar la proporcionalidad, procede, por un lado, tener en cuenta, en particular, el interés público en el asunto del trabajo periodístico de que se trate, la necesidad de protección del periodista y la gravedad de la sanción. Por otra parte, será determinante, si el riesgo de que se produjeran operaciones con información privilegiada era evidente y se ha materializado en el caso concreto.