Lógica de satisfacción de necesidades y lógica maximizadora: la existencia de mercados

 

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La psicología humana incluye la idea de propiedad privada individual pero no de los medios de producción y singularmente, las tierras. Sobre la caza, la pesca o las frutas silvestres que existan en unos montes o bosques o en las riberas donde acampa una banda o tribu, toda ésta ostenta su propiedad. No hay asignación de cuotas. Todos los miembros del grupo tienen derecho a explotar la totalidad. A cazar, pescar o recolectar. Y nadie ostenta derechos individuales sobre partes o bienes que se encuentren en ese espacio.

Por eso los códigos civiles dicen que la propiedad se adquiere originariamente por ocupación. Todo es común hasta que alguien se apropia de ello, lo caza, lo pesca o lo recolecta (lo ‘ocupa’ en el sentido del art. 609 CC). Para un ejemplo intermedio v., el caso de los asantes o ashanti. Toda la tierra es común porque este pueblo africano la usa para la caza y el pastoreo. Sin embargo, si alguien quiere cultivar un terreno, puede solicitar al jefe de la tribu una concesión exclusiva de uso a cambio de un canon equivalente al valor de una oveja. Con ello, adquiere el derecho a desbrozar y cultivar el terreno, derecho que puede incluso transmitir pero que se extingue – el terreno vuelve al común – si deja de cultivarla. Se comprende, pues, que no se trata de un modelo que reconozca la propiedad individual de la tierra. Y dice Gordley, Foundations, pp 62-63) que el sistema parece justo: 

“la tierra es abundante, de manera que cualquiera puede apropiarse de un terreno para cultivarlo sin disminuir los recursos disponibles para los demás. Desbrozar un terreno y cultivarlo requiere mucho trabajo. Este sistema, pues, no hace posible para nadie apropiarse del valor del trabajo de otro. Nadie tiene derecho a apropiarse de una tierra y no explotarla”.

Si no existen mercados en los que los frutos de la tierra puedan intercambiarse (leña, frutos del bosque, caza, pesca), los miembros de la banda o tribu los capturan o recolectan sólo para cubrir sus necesidades de consumo, de manera que no tienen incentivos para sobreexplotar el activo común. No se produce la tragedia de los comunes si no hay mercados donde vender lo extraído de los terrenos comunes. Los miembros del grupo no tratan de maximizar la producción sino el consumo. Recuérdese la casi desaparición de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de sus pieles con Europa. Una vez que los norteamericanos tenían incentivos para cazar búfalos más allá del consumo de su carne y el aprovechamiento de su piel porque podían venderlos, el volumen de la caza se incrementó hasta casi acabar extinguiendo a la especie.

Al contrario, en la medida en que sea costosa la extracción, el resultado puede ser la infraexplotación de lo común. Esto es así porque los miembros del grupo no pueden transmitir su posición a un tercero y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, sólo pueden consumirlo. Brett M. Frischmann, Alain Marciano, and Giovanni Battista Ramello Tragedy of the Commons after 50 Years, 2019. 

Como señala James C. Scott, Seeing like the State, 1998, p 39, no solo la aparición de un mercado, también la posibilidad de extraer impuestos de los propietarios por parte del Estado puede hacer surgir un sistema de propiedad privada:

en el caso de las tierras de cultivo de propiedad común, la privatización generó seguridad no tanto para los vecinos , para los que el régimen de propiedad comunal era bastante claro como para el Fisco y para los que pretendían especular con las tierras.

La elaboración de un catastro, lo propio. Su función no es servir a los que viven de esos terrenos sino a los terceros interesados en su adquisición o al Estado interesado en gravarlos con impuestos.

Ahora bien, cuando aparecen los mercados y es posible intercambiar con otros grupos, la unidad de producción no será ya el individuo sino un grupo especializado, y el objetivo al que sirven los bienes comunes - el patrimonio - no será ya satisfacer las necesidades de los miembros sino maximizar la producción de los bienes que serán intercambiados. Una vez que las presiones selectivas colocan a un grupo humano en la lógica de maximización es imposible pasar espontáneamente de nuevo a la lógica de satisfacción de las necesidades.

La societas en Derecho Romano

... por lo tanto la función esencial del contrato, su "causa", radica en la creación del patrimonio común (para la gestión del mismo en interés común), sin el cual el resultado societario no se podría lograr

Parecería que Guarino está diciendo que la societas tiene patrimonio y que éste es distinto del patrimonio individual de los socios. Pero en nota, aclara que por patrimonio común no entiende “patrimonio autónomo” – distinto del de los socios – ni siquiera ‘comunidad’ de bienes. Sólo que las aportaciones de los socios se ponen a disposición de la sociedad, esto es, al servicio del fin común. O sea, que (p 40) la 

la esencia de la societas consistiría en la constitución de un quid commune (un patrimonio, una gestión unificada u otro)

y la esencia de ese ‘hacer común’ algo es que las ventajas y las desventajas de las aportaciones de los socios se hacen comunes. Concluye diciendo que, típicamente, el contrato de societas en la época clásica del Derecho Romano era (pp 41-42) 

un contrato consensual entre dos socios, que generaba la obligación ex bonae fidei para los socios de dar bienes o hacer actividades para uso o en interés común y la obligación correlativa de los socios de compartir entre ellos las ganancias y pérdidas logradas. La actividad promovida podría dar lugar a la formación de un patrimonio administrado en común o una comunidad de bienes, pero este efecto no altera la causa del contrato: eran pactos accesorios.

Según Guarino, la evolución postclásica y justinianea fue la que estableció “el patrimonio o, cuando menos, la gestión común de los bienes” como efecto típico del contrato de sociedad, con lo que se evolucionó hacia “la identificación en la sociedad de un ente distinto de las personas de los socios” y, por tanto, al paso del contrato al sujeto de derecho (p 59 s). 

El contrato de sociedad 

tenía la función típica de comprometer a las partes a emplear directa y lícitamente, en el interés común, bienes o actividades que las propias partes debían proporcionar en función de las necesidades, compartiendo entre ellas las ventajas y eventualmente las desventajas logradas en el empeño. Así, las partes estaban obligadas: a realizar (repito: directamente, no recíprocamente) todas las prestaciones prometidas en forma de aportación de bienes o realización de actividades para repartir entre ellas los beneficios del empleo conjunto

Esto .no significaba – continúa Guarino – que se formase un patrimonio común con las aportaciones. 

para la existencia de sociedad era necesario y suficiente la comunidad contable de las ganancias y las pérdidas derivadas del uso de lo aportado con la finalidad de su reparto entre los socios, mientras que la formación de un patrimonio social autónoma o la existencia de gestión compartida era sólo el producto de pactos accidentales, en las épocas preclásica y clásica, de cláusulas añadidas específicamente”, 

p 60, y p 62 donde explica – entre otros – el caso de Ulpiano sobre el robo sufrido por un socio en viaje de negocios: el dinero robado por los ladrones no era ‘de la sociedad’, sino del socio. Cuestión distinta es la de transmisión del riesgo que no se decide necesariamente en función de la propiedad de la cosa perdida. 

Aunque… la societas no se extendía típicamente a una copropiedad o cogestión, los juristas preclásicos y clásicos eran muy conscientes de que el consentimiento societario daba lugar al establecimiento de un interés común de los socios en el sentido de que el uso de las aportaciones realizadas por cada uno de ellos debía beneficiar (y ser soportado) por todos

Communio no es sólo copropiedad sino también, en muchas ocasiones, comunidad de intereses y, por tanto, como “equivalente a societas” sin que eso significase que se había creado un patrimonio separado.

 Antonio Guarino, La società in Diritto Romano, Napoli, 1988, capítulo I y sobre todo, p 36 ss: 

Registro de transacciones, contratos obligatorios, contabilidad y personas jurídicas en el Neolítico

 

Jessica Backhaus

El registro de las transacciones, frecuentemente por un tercero o con la intervención de un tercero facilita la prueba de los extremos pactados y evita pleitos cuando los intercambios adquieren carácter obligatorio (cumplimiento aplazado). Pero llevar la contabilidad que permita reflejar la 'imagen fiel de un patrimonio' posibilita la aparición de personas jurídicas.

Ambos - registro de transacciones y contabilidad - sólo tienen sentido cuando el tamaño del grupo aumenta y aparecen las transacciones que un jurista llamaría ‘obligatorias’ (no de ejecución simultánea a su celebración). 

En relación con el aumento del tamaño del grupo, el registro de las transacciones permite superar los límites de la memoria de los humanos y aumentar el volumen de transacciones con extraños. 

En relación con el carácter obligatorio, el registro de las transacciones permite el desarrollo de la agricultura y ganadería porque una de las partes – el templo – adelantará las semillas o cualquiera de los insumos que el campesino necesite y éste prometerá pagar cuando coseche (no solo al templo, sino a cualquiera que le proporcione cualquier bien o servicio en  ausencia de dinero que aparece muy posteriormente en las civilizaciones antiguas). El contrato obligatorio solo puede generalizarse con un sistema de registro de las transacciones. 

Por supuesto, estas innovaciones sociales presuponen un excedente agrícola que pueda ser redistribuido. Waymire, Gregory B. and Basu, Sudipta, Accounting is an Evolved Economic Institution (July 4, 2008). Foundations and Trends in Accounting, Vol. 2, No. 1-2, pp. 1-174, 2008, p 17, quienes sugieren que en estas sociedades, se requerían

aportaciones individuales para el almacenamiento colectivo de cereales o para la celebración de banquetes que permitieran mantener la paz con los grupos vecinos”. 

En este contexto, lo que se registraba eran las aportaciones "debidas al tesoro común” y  “el templo, el palacio y la familia eran las organizaciones primarias”. 

La financiación de la producción agrícola también tuvo que tener algo que ver. Si el templo proporcionaba las semillas o cualquier otro insumo a los campesinos y éstos lo devolvían al tiempo de la cosecha, créditos y deudas tuvieron que aparecer en la contabilidad del templo. Y el ‘patrimonio’ del templo quedaba definido por lo que recibía de los campesinos y lo que adelantaba a éstos (o repartía en tiempos de escasez) (Denise Schmandt-Besserat, Prehistoric Administrative Technologies and the Ancient Near Eastern Redistribution Economy; v., Jesús Alfaro, La organización del a cooperación: zoon politikon, Almacén de Derecho, 2020)

Dice Schmandt-Besserat que la redistribución de recursos que se considera como paradigmática de las bandas de cazadores-recolectores (eran sociedades muy igualitarias) no desapareció con la revolución neolítica, sino que se reforzó. Pero redistribuir en una economía agrícola era mucho más complejo que en una sociedad de cazadores-recolectores porque el tamaño de la población era muy superior y todos ellos “aportaban y consumían” y la aportación y la consumación de las transacciones a través de las que se articulaba la redistribución se diferían semanas o meses. De forma que la ‘nueva economía’ requería de ‘administración’ de los bienes producidos en cada familia, pero ‘puestos en común’ para ser redistribuidos y de ‘innovaciones’ cognitivas que resolvieran problemas como 

“fijar las cuantías de bienes que tenían que ser entregados por cada individuo a la comunidad; controlar las entregas; proteger los almacenes de los fenómenos atmosféricos, de los roedores, de los pueblos enemigos y supervisar la redistribución”.

Esta autora explica el caso de Susa (elamitas), una de las primeras civilizaciones de Oriente Medio, a las que los arqueólogos describen como “economías del templo” y en las que 

los mesopotámicos se representan entregando barcos cargados de bienes en la puerta del templo” y “se vanaglorian de sus enormes graneros comunes”. 

Estos almacenes presuponen capacidad para contabilizar e inventar los signos que representaban cantidades de bienes (una esfera para una gavilla de trigo, por ejemplo) e indican que el almacén era una empresa colectiva porque no se inventa algo tan exigente cognitivamente como la escritura para “calcular las cantidades de trigo que hay en un granero familiar”. Contabilizar tiene sentido cuando vas a redistribuir, es decir, cuando el almacén se forma con las aportaciones de muchos y cuando lo almacenado va a ser distribuido entre muchos: 

“Susiana… era una economía redistributiva… un sistema de organización económica en el que el excedente de alimentos no perecederos se almacenaba colectivamente y se gestionaba por una élite para redistribuirlo entre los miembros de la comunidad”.

Naturalmente, que hubiera redistribución no significaba que las sociedades agrícolas fueran tan igualitarias como las de cazadores-recolectores. Al contrario, cabe suponer que las sociedades fueran más y más jerárquicas y menos igualitarias. La redistribución se limitaría a lo necesario para que el campesino pudiera subsistir (o no tuviera incentivos para irse de la comunidad – el mundo estaba vacío -). 

Una forma de organización centralizada como la del templo es poco “natural”, es decir, requiere de la evolución cultural para surgir como patrón generalizado. Probablemente es mucho más frugal y compatible con el azar y la selección natural la coordinación que surge de las interacciones ‘bilaterales’ entre individuos u organismos que forman parte del grupo, no de la ejecución de instrucciones emanadas de la cabeza del grupo por parte de sus miembros. La diferencia de resultados no parece estar tanto en el grado de coordinación que se puede alcanzar como en la complejidad de las tareas cuya realización en común se puede lograr. En este sentido, las diferencias entre la complejidad de las tareas que desarrolla un grupo humano coordinadamente y las que desarrolla, por ejemplo, un hormiguero, son notables. No en vano los grupos humanos devienen jerárquicos cuando aumentan su tamaño – con la Revolución neolítica – y se amplían las ventajas de las economías de escala y de la división del trabajo. Maxime Derex, Charles Perreault, Robert Boyd, Divide and conquer: intermediate levels of population fragmentation maximize cultural accumulation, Philosophical Transactions of the Royal Society B: Biological Sciences, 2018. Lisi Krall, New Ecological Economics: Superorganism and Ultrasociality, Evonomics, 2018 y Joram Mayshar/Omer Moav/Zvika Neeman/Luigi Pascali, The Origin of the State: Land Productivity or Appropriability? 2019, resumido aquí y todos ellos comentados en Jesús Alfaro, Las personas jurídicas y la agricultura cerealística, Almacén de Derecho, 2022.

Pues bien, mientras que para los intercambios bilaterales - incluso de carácter obligatorio - entre dos particulares basta con establecer un registro de las transacciones, para la gestión de las contribuciones al templo y la redistribución por parte de éste, es necesario 'inventar' a la contabilidad. Y esta transición es semejante a la que ocurre entre transacciones bilaterales y la constitución de un sujeto de derecho o persona jurídica: si tenemos transacciones y tenemos un patrimonio al que se imputan éstas; si todas las transacciones referidas a un patrimonio se reflejan unificadamente, tenemos una persona jurídica porque sólo se pueden imputar los efectos de esas transacciones a un patrimonio si hay individuos concretos que pueden llevarlas a cabo con efectos sobre dicho patrimonio. 

En este marco, el uso de sellos tiene un significado que no puede dejar de destacarse. Porque permite al sacerdote o al rey utilizar a auxiliares para ‘actuar’ por cuenta y con efectos sobre el patrimonio que es el templo. El sello permitía identificar “qué autoridad” en el sentido de legitimidad, tenía el que estaba registrando una transacción para dar fe de la transacción. Por ejemplo, que se había producido la entrega de la mercancía al templo o por el templo. Y esto ocurre a partir del quinto milenio antes de Cristo, porque el volumen de recursos que se gestionan colectivamente creció entonces de forma notable. Lo sabemos por el tamaño y riqueza de los templos. O sea, que las personas jurídicas son antiquísimas y aparecen en un contexto en el que tienen lugar grandes innovaciones cognitivas como el registro de las transacciones (el dinero tardará milenios en aparecer), la contabilidad y, lo que es más importante, la escritura en sentido moderno.

Con el paso del tiempo, los signos – fichas – empleados para registrar y contabilizar las transacciones se hicieron más precisos y diferenciados. Había fichas en el Quinto Milenio antes de Cristo para representar 

materias primas y bienes manufacturados... como lana, madera y metal… e incluso tejidos… cerveza, aceite, pan, bizcochos y patos cocinados… envases, herramientas y muebles o objetos de lujos como perfumes y joyas”. 

Del Cuarto Milenio son los ‘sobres’ de arcilla en los que se guardaban las fichas que representaban registros de contratos o de deudas que se depositaban en archivos. El ‘objeto’ del contrato quedaba representado por las fichas que se introducían en el ‘sobre’ de arcilla que quedaba cerrado y sellado, de manera que verificar su contenido exigía romper el sobre o manipular el sello.

La evolución del registro de las transacciones bilaterales a la contabilidad del patrimonio que es el templo, es muy notable en comparación con el reparto de lo cazado entre los miembros de una banda de cazadores-recolectores. Tan notable que sólo fue posible a gran escala gracias a innovaciones cognitivas como la escritura, el registro de las transacciones o intercambios y la invención de la contabilidad y de los medios de prueba independientes de la memoria y de los testigos. Schmandt- Besserat explica que gracias a estas innovaciones, 

el líder del grupo podía prever cómo serían las cosechas del año siguiente y con qué excedente podría contar, podía establecer impuestos y controlar la entrega de sus aportaciones por parte de los campesinos” 

y, a continuación, asignar lo almacenado a los distintos fines colectivos (semillas que recibe cada campesino, bienes destinados a rituales y a banquetes colectivos y reservas para años de mala cosecha).

En estos sobres es donde se empieza a desarrollar la escritura en el sentido moderno (representación abstracta) porque se inscriben signos en la parte exterior del sobre de arcilla que representan las fichas que el sobre contiene en su interior, lo que evitaba tener que romperlo. Esta “ingeniosa solución” a un problema menor – el de archivar todos estos sobres – “cambió para siempre la contabilidad, la gestión, la administración y la comunicación” de la actividad económica. La revolución que supuso consistió en que se sustituyeron fichas tridimensionales por “marcas bidimensionales impresas”. Eso es una revolución cognitiva que hizo posible que los humanos desarrollaran el pensamiento científico ‘almacenando’ sus reflexiones fuera de su cerebro.

Las unidades de medida son locales, orientadas a objetivos, contextuales y determinadas históricamente

 

Las medidas locales también son relacionales... En... Malasia... si uno preguntara "¿Qué distancia hay hasta el siguiente pueblo?", una respuesta probable sería "tres cocciones de arroz". La respuesta supone que el que pregunta está interesado en el tiempo que se tarda en llegar, no en cuántos kilómetros hay. En un terreno variado, por supuesto, la distancia en millas es una guía muy poco fiable del tiempo de viaje, especialmente cuando el viajero va a pie o en bicicleta. La respuesta también expresa el tiempo no en minutos -hasta hace poco, los relojes de pulsera eran escasos-, sino en unidades con significado local. Todo el mundo sabe cuánto se tarda en cocer el arroz local... La respuesta remite a un estándar que se espera que todo el mundo conozca... El proceso de medición está integrado en la propia actividad (una medida habitual para el cordel o la cuerda es la distancia entre el pulgar y el codo porque se corresponde con la forma de envolverlo y almacenarlo)... Las medidas... suelen ser aproximadas; sólo son tan exactas como lo requiera la tarea a realizar.... El cultivador que informa de que su rendimiento de arroz en una parcela oscila entre cuatro y siete cestas está transmitiendo una información más precisa, cuando el centro de atención es la variabilidad del rendimiento, que si informara de una media estadística de diez años de 5,6 cestas. Por lo tanto, no existe una respuesta única y correcta a una pregunta que implique una medición... Decirle a un agricultor sólo que arrienda veinte acres de tierra es tan útil como decirle a un académico que ha comprado seis kilos de libros... Una parcela de tierra en la Francia del siglo XIX, por ejemplo, se describiría como un número de morgen o journals (días de trabajo) y como si requiriera un tipo de trabajo específico... si la tierra fuera rocosa y de pendiente pronunciada, podría requerir el doble de trabajo que si fuera un rico terreno llano...

Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. La superficie física de una granja puede ser de muy poco interés en comparación con determinar si puede alimentar a una familia en particular.

James C. Scott, Seeing like a State, 1998, pp 25-27 

¿Cómo regular la prostitución?

Los autores modelan el mercado de la prostitución como uno en el que conviven intercambios voluntarios e intercambios coactivos.

Las prostitutas forzosas son obligadas por los proxenetas a vender sexo… Las prostitutas voluntarias, en cambio, se quedan con los ingresos y deciden vender sexo sólo si estos ingresos superan los costes”

Los costes de producción de las prostitutas voluntarias y las coaccionadas varían, aunque el producto que ofrecen sea, en principio, para el demandante, el mismo

Las prostitutas voluntarias venden sexo siempre que el precio del sexo supere los ingresos no percibidos y los costes de participación. Los proxenetas, por el contrario, incurren en costes para llevar a cabo su actividad delictiva, pero no internalizan los costes de sus víctimas, las mujeres que han sido obligadas a prostituirse.

En un mercado así ¿cuál sería una política eficiente, es decir, una que maximizara el bienestar general? Parece claro que los objetivos de política legislativa de una democracia liberal deberían orientarse a eliminar los ‘intercambios forzosos’ acabando con la trata de blancas y el proxenetismo pero permitir el ejercicio voluntario de la prostitución.

Los modelos regulatorios

(i) la despenalización, (ii) la criminalización de las prostitutas (a la que nos referimos como el modelo "tradicional"), (iii) la criminalización de los clientes (el modelo "sueco"), y (iv) la prostitución autorizada (el modelo "holandés").

Y se discute cuál es mejor porque "

una parte sostiene que la trata florece en un mercado despenalizado y la otra que la criminalización es, en el mejor de los casos, inútil contra los traficantes… incluso si la criminalización frenara la trata de personas, esta política perjudica a las prostitutas voluntarias, obligándolas a pasar a la clandestinidad, donde su seguridad corre más peligro.

En el modelo de criminalización de prostitutas

la penalización eleva el diferencial de compensación exigido por los proveedores voluntarios e induce a algunos de ellos a salir, pero si no todos lo hacen, el consiguiente aumento del precio de mercado es lo suficientemente grande como para sostener ese diferencial para los proveedores voluntarios que se quedan. Pero un aumento de precios de tal magnitud sobrecompensa a los proxenetas, que no internalizan totalmente los costes soportados por las prostitutas; en consecuencia, el tráfico aumenta. Este "efecto de sobrecompensación" hace que el efecto de la criminalización no sea monótono: el aumento de las tasas de detención aumenta el tráfico mientras parte de la oferta sea voluntaria, pero reduce el tráfico una vez que toda la oferta voluntaria ha salido del mercado.

Como parte de la oferta está formada por prestadores de servicios forzosos – las mujeres que sufren la explotación por parte de los proxenetas, hay una parte del mercado “que no responde a las sanciones impuestas a los proveedores”, de modo que

la criminalización del lado de la compra y del lado de la venta difieren en su potencial para erradicar la trata: el castigo penal de las prostitutas siempre aumenta débilmente la trata. Por el contrario, un castigo suficiente de los clientes (el modelo sueco) puede disuadir toda la demanda de prostitución y, por tanto, eliminar la trata.

¿Esto quiere decir que el modelo sueco (sancionar a los clientes) es el preferible? No del todo. Por un lado, porque las sanciones esperadas por los demandantes de los servicios de prostitución pueden no ser suficientemente elevadas (es poco probable que, sin penas amenazadas muy elevadas, los clientes de las prostitutas no puedan seguir obteniendo el servicio con el debido camuflaje). Pero a los autores les preocupa porque el modelo sueco no tiene en cuenta la pérdida de bienestar que sufren las prostitutas voluntarias que pierden toda su clientela.

¿Y el modelo holandés?

Este modelo regulador concede licencias -y, por tanto, legaliza- a las proveedoras voluntarias, pero penaliza a las no autorizadas (víctimas de la trata). Como discrimina entre la oferta voluntaria y la forzada, el modelo holandés es preferible tanto respecto de la despenalización como la criminalización de las prostitutas. Sin embargo, no puede erradicar la trata (que) continúa en un mercado "subterráneo" y sirve a los clientes, a quienes no les importa que su contraparte no tenga licencia (siempre que el precio sea "correcto"). Intuitivamente, esto se debe a que el modelo neerlandés impone sanciones en el lado "equivocado" del mercado, el de la oferta.

Esto es muy interesante y generalizable (piénsese en el mercado de las drogas). Si quieres acabar con la oferta, tienes que actuar sobre la demanda. Si hay demanda y el producto o servicio puede ser proporcionado por alguien, acabará habiendo oferta.

De modo que

el modelo holandés permite la oferta voluntaria pero no puede eliminar el tráfico; el modelo sueco puede eliminar el tráfico pero sólo si también elimina la oferta voluntaria. Esto obliga a los legisladores a sopesar la lucha contra la trata de personas y los intereses de las prostitutas voluntarias.

¿Cuál sería una política jurídica óptima?

… un híbrido de los modelos holandés y sueco: conceder licencias a las prostitutas y penalizar la compra de sexo a las que no tienen licencia. Intuitivamente, unas penas suficientemente severas para las compras en el sector clandestino pueden desviar toda la demanda al sector con licencia y destruir así el negocio de los traficantes.

Lee, Samuel, and Petra Persson. 2022. "Human Trafficking and Regulating Prostitution." American Economic Journal: Economic Policy, 14 (3): 87-127.

“A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra"

La explicación de Maitland de cómo surgía una persona jurídica poniendo como ejemplo la erección de una capilla por el dueño de una finca en su terreno es muy ilustrativa de cómo ‘nace’ una persona jurídica a partir de la formación de un patrimonio que se dedica a un fin.

Cuando un propietario quería ganarse el cielo, era frecuente en la Edad Media que dedicase una parte importante de sus bienes a obras de caridad o al culto a través del santo de su devoción financiando la construcción de una capilla o iglesia. Hasta ahí, tenemos, simplemente, una donación. Pero la capilla o iglesia, para ser consagrada, requería del dueño convertirse en patrón, esto es, prometer que pondría el dinero o los bienes necesarios para el sostenimiento del culto – del cura – en esa iglesia.

De este modo, la propia capilla acababa convirtiéndose en propietaria de esos bienes y, más importante, acreedora de los beneficios prometidos por el patrón.

Se entiende ahora que en la Edad Media proliferaran las donaciones a edificios religiosos o santos. No era más que una forma de constituir un patrimonio y destinarlo a un fin. La fórmula consistía en mencionar al santo al que estuviera dedicada la iglesia. “A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra". De esta manera, parece que el santo es el dueño y la indicación del lugar era una necesidad obvia dado que había muchas dedicadas al mismo santo.

Pero lo que ocurría es que la Iglesia de San Andrés de Rochester adquiría personalidad jurídica. La promesa del patrón de sostener el culto en esa iglesia significaba que se le imputaba un derecho de crédito contra el patrón. Además, una vez fundada y consagrada, podía recibir en donación terrenos situados en otras zonas más o menos lejanas de la iglesia. Con la propiedad de bienes, viene la cualificación como demandado. Se demanda a la iglesia por inmisiones o por construir en terreno ajeno. La capilla tenía así, capacidad jurídica y, con la designación por el Obispo de un cura para que se encargara del culto en esa parroquia, esto es, un “rector” que actuaría por cuenta de la capilla correspondiente, también capacidad de obrar.

Concluye Maitland diciendo que

“conforme el santo se retira, la iglesia… se convierte en una persona, ideal, jurídica… las iglesias en lugar del santo se consideran como titulares de las tierras y de los bienes”

Frederick Pollock, Frederic W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, volume I, 1898, reimpresión de la 2ª edición, 2010 pp 512 ss

No es necesario un acuerdo separado de aprobación del balance para la validez del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas

Es la Resolución de la DG de 6 de julio de 2022

La cuestión a dilucidar en este expediente consiste en la inscripción de una ampliación de capital con cargo a reservas, modalidad regulada en el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital, a la que la calificación registral atribuye dos defectos: a) que «no se indica que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta General», y b) que «la fecha de elaboración del informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil que se acompaña y la del mismo informe depositada en el Registro Mercantil, es posterior a la fecha de Celebración de la Junta».

Efectivamente, entre los acuerdos relativos a la ampliación de capital, adoptados por unanimidad en junta universal, no existe ninguna mención específicamente referida a la aprobación del balance en que se sustenta la operación, limitándose a expresar la decisión de «aprobar por unanimidad la ampliación de capital social por importe de 300.000 euros, con cargo a reservas disponibles de la sociedad, según balance cerrado a 30 de Junio de 2021, auditado por Arjon Pyme, SL (ROAC S2473), tras su designación por parte del Registro Mercantil de Valencia mediante la emisión de (…)». Respecto de la fecha del informe de auditoría, consta en el expediente que la junta universal tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2021 y el informe de auditoría está datado el día inmediato posterior, el 17 de diciembre de 2021. En cuanto a los documentos incorporados a la escritura de elevación de público de los correspondientes acuerdos, constan tanto el balance cerrado a 30 de junio de 2021 como el informe de auditoría, donde se reproduce el mismo balance

Ahí vamos con la exigencia de usar fórmulas sacramentales. El art. 303 exige que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta – si no, no es un balance de esa sociedad –, pero no exige que se diga que ha sido aprobado, en el acuerdo de aumento de capital. Como alegó el Notario, si los socios aprueban el aumento de capital según un balance, están aprobando simultáneamente el balance al que se refieren.

La DG estima el recurso. Pero, fíjense en la argumentación: de nuevo se coloca en la posición de un juez que estuviera decidiendo sobre la validez de los acuerdos sociales (¡hace referencia al art. 204 LSC sobre impugnación!)

… lo esencial de la regulación consiste en acreditar que la situación patrimonial de la compañía permite la transferencia de fondos dentro del patrimonio neto que la ampliación comporta, lo que se procura mediante la vinculación del proceso a un concreto balance debidamente auditado. La trascendencia del requerimiento de un acuerdo previo de aprobación del balance como pronunciamiento independiente y anterior, en la fecha o en la secuencia del acto, al relativo a la ampliación de capital propiamente dicha debe contemplarse con la perspectiva que brinda el artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital…

En definitiva, se trata de apreciar si, desde la perspectiva del principio de realidad del capital, la aprobación previa del balance añade alguna garantía adicional a la decisión asamblearia que se hubiera tomado con referencia a un balance concreto que se hubiera facilitado a los socios. De un caso semejante se ha ocupado el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 15 de julio de 2020. Se trataba de un acuerdo de reducción de capital para compensación de pérdidas en el que no se había aprobado previamente el balance que le servía de base, pese a la exigencia formal que, en términos análogos a la aquí examinada, establece el artículo 323.1 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurso se planteaba sobre la falta de un punto concreto en el orden del día referido a la aprobación del balance, incluyendo únicamente el relativo a la reducción; y el Tribunal opta por inadmitir el recurso de casación porque «ningún perjuicio pudo ocasionarse a los socios, por no figurar este acuerdo expresamente en el orden del día, dado que al ser necesario para la operación de reducción de capital lo conocían». Esta misma circunstancia concurre en el caso debatido en este expediente, donde el acuerdo se adopta por unanimidad de todos los socios con referencia a un concreto balance y, por tanto, carece de relevancia para determinar la ineficacia de la ampliación de capita

Sin acta notarial, cuando se ha solicitado, no se puede ni depositar las cuentas

Es la Resolución de la DG de 4 de julio de 2022

Una sociedad trata de depositar las cuentas aprobadas en una junta que se celebró sin la presencia del notario a pesar de que así lo había pedido un socio ex art. 203 LSC. ¿Cómo sabía la Registradora que se había solicitado la presencia de notario en la junta?

habiendo conocido la registradora que la minoría requirió al administrador para que solicitase el levantamiento de acta notarial de la junta de 15 de julio de 2021 que adoptó el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2020, el no haber cumplido el administrador con su obligación y por tanto no constar documentados en acta notarial los acuerdos de dicha junta ha de conducir necesariamente a la calificación negativa del acuerdo de aprobación de cuentas que se ha presentado para su depósito.

La DG en Resolución de 4 de julio de 2022 da la razón a la registradora sin decir una palabra sobre si la registradora podía denegar el depósito sobre la base de una información que no consta en el registro ni en los documentos que se depositan. La DG se limita a decir que ‘pasa’ del art. 194 RRM que ha quedado obsoleto dada la nueva redacción del art. 203 LSC y que la registradora hizo bien en denegar el depósito de las cuentas.

… pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces. No obstante, como ya advirtiera la Resolución de este Centro Directivos de 28 de junio de 2013, una vez practicada la anotación preventiva, «lo cierto es que no puede ignorarse la regulación sustantiva que resulta aplicable tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como -desde la entrada en vigor del artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital- para las sociedades anónimas, y según la cual una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general, esta documentación de los acuerdos se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil». En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 8 de febrero de 2022.

En el caso, tratándose del depósito de las cuentas, la solución de la DG es todavía peor para el tráfico porque hay un evidente interés público en que las cuentas se depositen y, dado que no se trata de una inscripción, el registrador no debería realizar un control de legalidad – rectius, de regularidad – del acuerdo social de aprobación de las cuentas. Que el acuerdo social sea ineficaz no debe impedir el acceso al Registro Mercantil. Entre otras razones porque si el socio no lo impugna, el acuerdo deviene válido. Se debe impedir el acceso al Registro de los acuerdos nulos de pleno derecho, esto es, de los contrarios al orden público. Pero nada más.

En fin, seguimos poniendo costes a las empresas y atribuyendo funciones judiciales al Registro Mercantil.

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El acta notarial de la Junta: un comentario al art. 203 LSC (Aurora Campins)

Nombramiento de administradores en junta desconvocada. El Registro se transforma en juzgado

Es la Resolución de la DG de 10 de junio de 2022

El caso planteado en este expediente versa sobre la inscripción del nombramiento de dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, previo cese de los anteriores, en el que el título presentado, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, toma como base la certificación expedida por los propios nombrados, cuyo cargo no consta inscrito; en definitiva, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Condiciona el citado artículo el acceso al Registro Mercantil del nombramiento consignado en la certificación así emitida a que se acompañe notificación fehaciente a los anteriores titulares con cargo inscrito, abriéndose un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación para que puedan oponerse a la práctica del asiento si justifican haber interpuesto querella criminal por falsedad o acreditan de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento cuya inscripción se pretende. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la norma reglamentaria, la interposición de querella no impide la inscripción de los acuerdos certificados, sino simplemente su reseña por nota marginal, que se cancelará una vez resuelta la misma,

La Junta donde estos dos administradores fueron nombrados había sido convocada por los anteriores – destituidos –. Se celebró con asistencia de un solo socio y

notificada notarialmente la destitución a los anteriores titulares…, ambos coinciden en declarar que la junta fue desconvocada el día 17 de enero de 2022 al advertir un error en la citación a uno de los socios, precisamente el que se constituye en único asistente, que debía haberse efectuado a la sociedad de la que es administrador único.

Afirman que la desconvocatoria se comunicó a don R. A. V. mediante escrito enviado por burofax el día 18 de enero de 2022, documento que, junto con el resguardo de remisión, consta reproducido en el acta de manifestaciones autorizada, a instancia de don F. A. V., por el notario de Burgos, don José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, el día 31 de enero de 2022, con el número 346 de su protocolo.

Esta circunstancia resulta implícitamente confirmada por el recurrente en su escrito impugnatorio cuando, al tratar de desactivar su efecto vinculándolo a la recepción, indica que «este hecho es incierto, en esa fecha se envió por los administradores un Burofax, que no fue recibido hasta el 31 de enero tras haberse celebrado la junta debidamente convocada y celebrada».

Por otra parte, la conducta observada por el resto de socios con su inasistencia resulta acorde con la desconvocatoria, lo que se ve confirmado por sus declaraciones sobre la recepción de la comunicación, así como por las vertidas por el notario de Burgos, don Julián Martínez Pantoja, en las dos actas por él autorizadas que constan reseñadas en los Hechos.

Si bien la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia al fenómeno de la desconvocatoria, su posibilidad se encuentra admitida por el Tribunal Supremo (Sentencia número 198/2004, de 17 de marzo), por este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017) y por la generalidad de la doctrina. Teniendo en cuenta que la convocatoria no constituye una declaración de voluntad de carácter «recepticio», no se aprecia inconveniente dogmático para que pueda ser revocada mediante otra declaración posterior. El principal problema que plantea la validez de desconvocatoria es el relativo a los requisitos de publicidad a que debe someterse; no obstante, en el caso aquí examinado, no puede oponerse tacha alguna cuando se ha utilizado el mismo cauce que para la convocatoria (escrito remitido por burofax) y con una antelación que permitiera la recepción antes del día programado para la celebración, aunque el destinatario haya demorado su recogida hasta una fecha posterior (vid. Resolución de esta Dirección General de 21 de enero de 2013).

A continuación la DG reproduce su doctrina – ¿por qué no la legal? – sobre la desconvocatoria de la junta (v., entradas relacionadas). Esta doctrina es, en algún punto, inaceptable. Por ejemplo, la DG no es quién para decidir si los acuerdos sociales son válidos o nulos, del mismo modo que no es quién para decidir sobre “eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria” ni sobre si la desconvocatoria se realizó con antelación suficiente. En cuanto a la interpretación y aplicación del art. 111 RRM

«solo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo».

Lo sorprendente es que, tras esta argumentación, la DG, en lugar de estimar el recurso contra la negativa del registrador a inscribir, y remitir a los socios al pleito correspondiente, afirma:

De los fundamentos anteriores se desprende que la junta general invocada por el recurrente, celebrada con su única asistencia el día 21 de enero de 2022, no tuvo tal carácter por haber sido previamente desconvocada por el órgano que tenía competencia para ello. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser rechazada la inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales por la que se pretende la destitución de los anteriores administradores mancomunados y el nombramiento de quienes pretenden sustituirlos en el cargo.

Digo que es sorprendente porque el Tribunal Supremo ha señalado que no cualquier desconvocatoria es válida; que ha de justificarse por qué se desconvoca y que no es justificación el temor a ser destituido el administrador convocante y desconvocante. En el caso, la excusa para desconvocar es que se notificó mal la convocatoria ¡al socio que asistió! Estas cosas pasan porque la DG se empeña en hacer de juez y enjuiciar la legalidad de la vida interna de las sociedades.

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La proporción de estudiantes universitarios con inteligencia inferior a la media que acaban un grado universitario se multiplicó por 6 en hombres y por 10 en mujeres

En una muestra longitudinal de 2593 personas de Minnesota, investigamos si las personas con un coeficiente intelectual igual o inferior a 90 que completaron la universidad experimentaron los mismos beneficios sociales y económicos que los graduados universitarios con un coeficiente intelectual más alto. Aunque la mayoría de las personas con un coeficiente intelectual inferior o igual a 90 no tenían un título universitario, la tasa a la que completaron la universidad aumentó aproximadamente 6 veces en los hombres y 10 veces en las mujeres en relación con las tasas de la generación anterior.

La magnitud del efecto universitario sobre el estatus ocupacional, los ingresos, la independencia financiera y el cumplimiento de la ley resultan independientes del nivel de coeficiente intelectual, un hallazgo que se reprodujo utilizando la muestra representativa nacional.

Análisis adicionales sugieren que la asociación de la universidad con el estatus ocupacional era consistente con un efecto causal y que el éxito educativo de las personas con un coeficiente intelectual bajo en promedio puede depender en parte de factores como falta de capacidad, estatus socioeconómico familiar y dotación genética. Discutimos nuestro hallazgo en el contexto de la reciente expansión de los logros universitarios, así como la escasez de investigación sobre personas con un coeficiente intelectual promedio bajo.

Matt McGue, Elise L. Anderson, Emily Willoughby, Alexandros Giannelis, William G. Iacono, James J. Lee, No solo por g : los beneficios de una educación universitaria entre personas con bajos niveles de capacidad cognitiva general, Inteligencia, 2022

La aparición de las sociedades anónimas a partir de la corporación de comerciantes y las formas societarias mercantiles

En mi trabajo de 2016, especulaba sobre el origen de la sociedad anónima en una combinación del condominio naval y la corporación medieval. Leyendo ahora el libro que se cita al final de esta entrada, creo que la de este autor es una mejor explicación:

La aparición de la sociedad anónima fue el producto de dos líneas de desarrollo diferentes… por un lado, estaban las diversas formas de sociedades medievales; y, por otro, la organización de la actividad empresarial, que tuvo su origen en el gremio. La primera práctica permitía una acumulación de capital por grupos de unas pocas personas (lo que era adecuado para empresas)… de duración limitada (como un viaje desde Venecia a Alejandría)... Pero si eran necesarios recursos considerables, el número de socios habría de ser mucho mayor y la estructura y organización de los tipos societarios medievales no eran idóneos para gobernar grandes grupos de personas… Sin embargo, el sistema necesario se había desarrollado en las corporaciones de comerciantes y en las primeras sociedades reguladas (regulated companies), y sólo se necesitaba el estímulo de una ocasión adecuada para injertar la sociedad anónima en dicha organización

El acierto del autor se encuentra, creo, en que se da cuenta de que las cofradías o gremios medievales permitían a los comerciantes relacionarse estrechamente con otros comerciantes por razones religiosas, de solidaridad social o simplemente de diversión. Las corporaciones medievales cumplían esas funciones de modo principal. Eran, además, ocasión para que los comerciantes cooperaran entre sí.

Dentro de la cofradía se hacían grandes esfuerzos para fomentar la colaboración. Como comerciantes, los miembros del gremio disponían de cierto capital, y ahora estaban asociados por su pertenencia al gremio con lo que la colaboración se amplió. Un cofrade estaba obligado a compartir cualquier compra que hiciera con otros miembros que quisieran participar al mismo precio. En el siglo XV, este principio se había ampliado y el gremio designaba a determinados cargos para que realizaran la compra en nombre del gremio y la repartieran entre los miembros*. Las transacciones de este último tipo apenas pueden distinguirse de un cierto tipo de negocios que, evidentemente, tenían naturaleza de sociedad anónima. Algunas de las primeras compañías, en lugar de pagar lo que ahora se llamaría un dividendo, hacían una división de materias primas entre los miembros.

Es decir, la corporación hacía el papel que hoy asignaríamos a una empresa común o consorcial. Por ejemplo, la cofradía o consulado o gremio – según los países – podía armar el barco en el que cada miembro de la corporación cargaría sus mercancías para venderlas en el puerto de destino. O, por ejemplo, la cofradía podría comprar materias primas por cuenta de todos sus miembros y repartirlas entre ellos o podría actuar, de nuevo por cuenta de sus miembros, como prestamista de los propios miembros, esto es, todos ellos – como en un banco mutualista – se convertirían en prestamistas y prestatarios en relación con sus ‘compañeros’. Así entendida la corporación de comerciantes medieval, es sencillo explicar la aparición de las llamadas ‘regulated companies’ a las que hace referencia la última frase del primer texto transcrito y las joint-stock companies, esto es, las compañías anónimas que se caracterizan, precisamente, porque es la propia compañía la que comercia. No los comerciantes miembros individualmente. Si la corporación realizaba ya todas estas funciones auxiliares en las que las economías de escala son evidentes (allegar materias primas, obtener financiación), parece un desarrollo natural que, cuando se trata de desarrollar proyectos empresariales – como el comercio con las Indias – que requieren acumular grandes sumas de capital (y, por tanto, recabar éste de un número de individuos elevado) y un elevado capital ‘organizativo’, la societas y, sobre todo, la commenda, resulten claramente insuficientes pero, sobre todo, la corporación aparezca de forma evidente como la forma idónea de ejecutar tales proyectos.

William R. Scott, The Constitution and Finance of English, Scottish and Irish Joint-Stock Companies to 1720, vol I, Cambridge 1912

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Una ocasión perdida para civilizar el Derecho de Sociedades

En dos palabras, la controversia, en cuanto al fondo (hay cuestiones procesales que imagino son muy interesantes), giraba en torno al comportamiento de un administrador único que renunció a su cargo previa convocatoria de la junta para que los socios eligieran a su sustituto pero la junta no se pudo celebrar porque uno de los socios pidió la asistencia de notario y el administrador no buscó a uno para que asistiera. El administrador renunciante pretende inscribir en el Registro su renuncia a lo que se niega el registrador porque el socio mayoritario había hecho llegar al Registro un escrito en el que denunciaba que la junta no se había podido celebrar por ausencia del notario dado lo que dispone el art. 203.1 LSC. La DG revocó la nota del Registrador aduciendo, razonablemente, que la calificación del registrador no podía basarse en documentos distintos de los presentados y los asientos del Registro.

Pero el Tribunal Supremo dice

Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición. Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente. 5. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN.

El Supremo se equivoca, a mi juicio. la DG acertó al revocar la calificación del Registrador. Lo que tenía que haber hecho el socio mayoritario de Prodegsa era demandar al administrador renunciante para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones en especie o pedir una convocatoria judicial – ahora registral o por el letrado de la administración de justicia. Del mismo modo, el socio mayoritario podría haber renunciado a la presencia del notario de forma que la junta podría haberse celebrado válidamente.

El Supremo parece creer que el cumplimiento de sus obligaciones al abandonar el cargo por parte del administrador depende de que la renuncia esté inscrita o no lo esté en el Registro Mercantil. Y no es así. Las sociedades no son máquinas registrales. Son personas jurídicas corporativas que funcionan de acuerdo con reglas establecidas por los socios.

¿Ven a dónde nos lleva creernos que el Registro Mercantil tiene algo que ver con el Registro de la Propiedad?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2906

Insistiendo en el error de considerar los estatutos sociales como si fueran un reglamento administrativo en lugar de un contrato, simplemente porque se inscriben en un registro público

La DG de la cosa y otras cosas insiste en no respetar la autonomía privada. Insiste en no aplicar el principio de conservación de los negocios jurídicos e insiste en interpretar in malam partem las conductas negociales de los particulares.

En el recurso resuelto por la Resolución de 20 de junio de 2022 se trataba de corregir o confirmar dos defectos. El primero era que

«No se dejan a salvo las formas especiales de convocatoria por su antelación, por su contenido o por el medio o medios en que deba publicarse dicha convocatoria, en los casos de fusión, escisión, cesión global del Activo y Pasivo y Traslado internacional del domicilio. –Artículos 73, 87, 92 y 98 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades»,

La DG insiste en la misma barbaridad que ha dicho en otras ocasiones

“No se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital). No estamos, por tanto, ante la mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos, pues en este segundo caso, el mero hecho de no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas. Se trata, en cambio, de un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo.

O sea, que según la DG cuando los particulares redactan sus contratos QUIEREN INFRINGIR LA LEY. Obsérvese que, según la DG los requisitos de convocatoria para las modificaciones estructurales son imperativos (lo que es muy discutible, naturalmente, y no acompasa bien con la ‘flexibilidad’ con la que se le llena la boca a la DG en otras ocasiones). Y, de acuerdo con el art. 6.3 CC, los acuerdos contrarios a normas imperativas son nulos. Y, también de acuerdo con ese precepto, no hay que presumir que los particulares han querido infringir la ley. De modo que la regla interpretativa ha de ser la contraria: si es posible interpretar la cláusula estatutaria en el sentido de que no pretende regular la convocatoria de la junta en aquellos casos especiales en los que el cumplimiento de los requisitos legales es imperativo, debe acogerse tal interpretación. Pues no. La DG repite su famosa cantinela traída del Derecho Hipotecario (que no debería tener acogida en el registro mercantil, que no es un registro de bienes ni, por tanto, de derechos reales)

Por eso, como se dijo en la Resolución de 31 de octubre de 2019, la regla estatutaria, «en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (...) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales». En consecuencia, dada la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan –cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial–), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la forma requerida para convocar una junta general que deba decidir sobre cuestiones que tienen regulación propia.

El segundo defecto es que

Según figura en la redacción del artículo 8.º de los estatutos sociales, con referencia a las fuentes del derecho para el caso del usufructo de las participaciones sociales, no es de conformidad al orden establecido por el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital que expone lo siguiente: «2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil.». (Artículos 6 y 58 RRM, y 127 LSC)»

La cláusula estatutaria dice

que las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario y el contenido del usufructo se regirán por el título constitutivo de éste, y, en su defecto, por la legislación civil aplicable, si bien, salvo que el título de constitución estableciese otra cosa, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario

Y aquí, sorprendentemente, la DG mantiene la tesis contraria a la que acaba de mantener respecto de la convocatoria de la junta

En ese sentido tiene razón la registradora al indicar que los estatutos no pueden alterar aquel orden, pues no son el título constitutivo del usufructo, ni pueden inmiscuirse en esas relaciones internas,

Esto es incorrecto. Una cosa es que las disposiciones estatutarias sobre el usufructo de las acciones o participaciones sociales no vinculen al usufructuario y otra es que no vinculen al propietario que, en cuanto socio, puede obligarse a regular sus relaciones con el usufructuario en el sentido indicado en los estatutos sociales. Naturalmente que los contratos no tienen efectos sobre terceros (art. 1257 CC) pero eso no significa que uno no pueda obligarse a regular sus relaciones con terceros de una forma determinada. Piénsese en la cláusula de tag-along. Como ha explicado Campins, esa no obliga al tercero que adquiere las acciones o participaciones de un socio a comprar a los demás socios su participación, pero es perfectamente válida y obligatoria para el socio vendedor al que impone un resultado: que el que le compre sus participaciones compre también las de los demás. Pues bien, del mismo modo, aunque la regulación estatutaria no afecte al usufructuario, sí que obliga al socio ‘propietario’ de las acciones o participaciones a asegurarse de que el título constitutivo del usufructo será conforme con lo previsto en los estatutos. Por lo demás, la objeción de la registradora es absurda porque, cuando regula el usufructo de acciones y participaciones, la LSC es equiparable a la legislación civil. Es, en realidad, legislación civil porque, – aquí sí – la regulación en la LSC del usufructo de acciones y participaciones podría estar contenida igualmente en el Código Civil.

La DG estima el recurso aduciendo precisamente lo contrario de lo que adujo respecto del primer defecto: que es posible una ‘Gesetzeskonforme Auslegung’ (interpretación conforme a la ley) de los estatutos sociales

pero yerra al omitir completamente lo que, a continuación, también dicen los estatutos sociales, pues con la única salvedad de lo previsto en el título constitutivo, y como una evidente y expresa restricción al previo llamado preferente a la legislación civil, disponen la aplicación de los artículos 128 y 129 de la ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario… Es decir, por medio de su mención o reproducción quedan integradas en los estatutos las nomas societarias reguladoras de esas relaciones internas, siempre supeditadas a lo que disponga el título constitutivo, y por delante de la legislación civil. En otras palabras, los estatutos ya dicen lo que la registradora pretende que digan, basta con interpretarlos razonablemente en el sentido más favorable para que surtan efectos.

La DG de la cosa y otras cosas interpreta –mal- pero con feliz resultado el art. 393 LSC

La cuestión que resuelve la Resolución de la DG de 21 de junio de 2022 (idéntica y de la misma fecha referida a otra sociedad es esta Resolución) es si la referencia de la Ley al “consentimiento de todos los socios” se cumple cuando se adopta un acuerdo social por unanimidad que modifica los estatutos en el punto correspondiente.

En el caso, se trataba de una modificación estatutaria (acordada en junta universal y con el voto favorable de todos los socios) por la que se autorizaba “a que la cuota de liquidación de los socios se satisfaga con bienes no dinerarios, incluidos los bienes inmuebles”.

El Registrador deniega la inscripción sobre la base de que el derecho individual a que se satisfaga la cuota de liquidación en dinero sólo puede eliminarse mediante el consentimiento de todos los socios, en el momento en el que se procede al reparto de la cuota de liquidación y, por tanto, no puede preverse en los estatutos, ni siquiera por unanimidad el reparto en especie de la cuota de liquidación.

La DG se larga el rollo habitual sobre la “flexibilidad”, alega el art. 28 LSC (libertad estatutaria de las sociedades de capital) y que esa flexibilidad es aplicable a las operaciones de liquidación siempre que queden a salvo los derechos de socios y terceros, derechos garantizados, en el caso, porque todos los socios votaron a favor de la modificación estatutaria. En lo que constituye la ratio decidendi, la DG transcribe el art. 393 LSC que se titula “Contenido del derecho a la cuota de liquidación.

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

Dice la DG

De la mera lectura del precepto resulta tanto la posibilidad de que los socios, con carácter unánime y con ocasión de la aprobación del balance final, informe y propuesta de división, acuerden que el contenido de su derecho se satisfaga en bienes distintos al dinero como que así resulte de los estatutos sociales… Para el caso de que los estatutos prevean semejante posibilidad, (el acuerdo de modificación de los estatutos ha de ser), adoptado por todos los socios de la sociedad con fundamento en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital (derechos individuales de los socios).

Resultando… que el acuerdo por el que se lleva a cabo la modificación estatutaria en los términos expresados ha sido adoptado en junta general universal por la totalidad de los socios que representan la totalidad del capital social, no cabe sino revocar la nota de calificación con estimación del recurso

A mi juicio, la DG no interpreta correctamente el art. 393 LSC (V., entradas relacionadas).

1º. El ar. 393 LSC se refiere al “acuerdo unánime de los socios” para que pueda privárseles de su derecho a recibir en dinero la cuota de liquidación. Es decir, que estamos ante un derecho individual del socio a recibir en dinero la cuota de liquidación. Por eso, no se puede privar a ningún socio de este derecho sin su consentimiento. Obsérvese que el párrafo 1 se refiere al derecho a recibir en dinero. No se refiere al derecho a recibir en bienes la cuota de liquidación. Los socios no tienen derecho a recibir en bienes la cuota de liquidación pero eso no significa que esté prohibido al liquidador repartir el patrimonio social entre los socios en proporción a su participación. Del “derecho” de los socios a recibir en bienes su cuota de liquidación no se ocupa este párrafo sino el segundo.

2º  El párrafo 2 prevé la atribución estatutaria de un derecho individual – un privilegio – a recibir la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes que estén en el patrimonio social. Su incorporación a los estatutos no requiere el consentimiento de todos los socios, sino sólo el respeto al principio de igualdad de trato. Por tanto, la cláusula estatutaria objeto del recurso podría haberse introducido por mayoría en los estatutos en la medida en que el derecho (no la obligación) a recibir la cuota de liquidación en bienes se atribuya por igual a todos los socios. La inclusión en los estatutos es importante porque, a falta de una cláusula semejante, ninguno de los socios tiene por qué aceptar que a unos socios se les pague su cuota de liquidación en bienes aunque se respete su derecho a que a ellos se les pague en dinero. La razón, como he explicado largamente en otra entrada, es que, pagándose la cuota de liquidación a unos en bienes y a otros en dinero, no puede garantizarse que se trata por igual a todos los socios ya que, en un caso se produce una liquidación efectiva del patrimonio social y en otros – en relación con los socios que reciben bienes – se produce sólo una liquidación ‘virtual’, esto es, se realiza una valoración de los muebles o inmuebles que se entregan al socio.

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Defensa del individualismo metodológico y jurídico

Foto: espectro de Brocken

Por un lado, la teoría del Derecho Natural… en los siglos XVII y XVIII… se desarrolló peculiarmente… en las Universidades de Alemania. Por otra parte, la deificación de los grupos suprapersonales y, en particular, del Estado, que ha estado presente en Alemania desde el movimiento romántico, está lejos de limitarse a Alemania. Tiene sus analogías, si no sus filiaciones, en las doctrinas de una escuela del nacionalismo francés (la action française), y en la filosofía de la Italia fascista, con su culto a la nación como "un organismo superior a los individuos, separados o agrupados, de los que se compone"…

Cuando se convierte en un pensamiento sobre los Grupos y las "realidades superpersonales" (el pensamiento alemán)... se convierte... en una cuestión de nube ondulante y nebulosidad rodante. Empezamos a ver a los Grupos como grandes espectros de Brocken, que se enfrentan a nosotros mientras caminamos... podemos admirar a la nación moviéndose y agitándose... podemos admirar la filosofía de los Grupos-personas supraindividuales – el Pueblo; la Asociación, la Corporación en todas sus formas. Es, en efecto, una filosofía que puede ennoblecer al individuo, y elevarlo por encima de la preocupación egocéntrica en su propia vida inmediata. Pero también puede ser una filosofía que engulle su vida y absorbe su individualidad; y puede terminar, en la práctica, en poco más que el automatismo bruto e instintivo de la colmena.

Hay que admitir, después de todo, que Troeltsch tiene razón cuando afirma que la idealización de los Grupos puede "embrutecer el romance, y romantizar el cinismo". El culto a los seres supraindividuales ha tenido algunos resultados trágicos. Comenzó con la poesía popular y la música popular de Herder; creció en la mente popular de Hegel y el derecho popular de Savigny (el Derecho es sólo el sentido de justicia de un pueblo particular en una fase particular de su evolución); culminó en el ejército popular de Scharnhorst. Aunque tiene grandeza y llama, también tiene una nube de humo.

El individualismo se utiliza a menudo como un reproche, pero es bueno ver formas simples de "hombres como árboles, caminando" y pensar en términos simples de individuos humanos. Las personas –los individuos- tienen una finitud o límite que puede satisfacer nuestra inteligencia, y una infinitud o extensión que puede satisfacer nuestra fe. Tienen finitud o límite en el sentido de que, en todos y cada uno de los esquemas de orden social, cada una de ellas ocupa una posición definida, con su esfera definida de derechos y deberes, bajo el sistema de ley que necesariamente regula sus relaciones externas entre sí... sub specie aeternitatis, cada una de ellas es "un alma viviente" (como nada más que la persona individual es o puede ser), con un resorte interno de vida espiritual que se eleva más allá de nuestro conocimiento y termina más allá de nuestro conocimiento. Si miramos a los Grupos desde este punto de vista, no los llamaremos personas. Los llamaremos organizaciones de personas, o esquemas de relaciones personales… hechos por la mente del hombre… pero nunca como personas en sí, en el sentido en que los individuos son personas...  

Un estudio de la política que es principalmente legal puede convertirse en un estudio empobrecido del Staatsrecht, y girar en torno a cuestiones de metafísica legal como la naturaleza de la 'personalidad del Estado' o la esencia de la 'soberanía del Estado'... el sistema inglés de la ciencia política... ha combinado un instinto para los hechos concretos con un cierto sentido de los fundamentos morales en los que la acción de los Estados, como toda acción humana, debe basarse necesariamente... generalmente se ha ocupado de discutir las normas morales o los estándares por los que el Estado y sus actividades deben ser controlados. 

Ernest Barker, en 

Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society, 1500 to 1800, with a Lecture on The Ideas of Natural Law and Humanity by Ernst Troeltsch, translated with an Introduction by Ernest Barker, volume I, Cambridge 1934