viernes, 2 de septiembre de 2022

La previa obtención de la licencia administrativa no es requisito previo para la inscripción de un derecho de superficie (parque fotovoltaico)



Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 21 de junio de 2022)

Se plantea si cabe inscribir un derecho de superficie constituido en escritura pública que habilita al superficiario para

«la promoción, construcción, montaje, puesta en marcha, mantenimiento, operación y explotación y, en su caso, cesión o venta a un tercero, de un Parque Fotovoltaico para la generación de energía eléctrica y su posterior vertido a la red y/o venta, en los términos previstos en la legislación vigente aplicable (en adelante, el “Parque Fotovoltaico”)».

El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, debe aportarse la correspondiente licencia urbanística y además una autorización administrativa especial, que ha de ir precedida de la correspondiente declaración de impacto ambiental.

El notario recurrente considera que es suficiente para que el derecho de superficie quede válidamente constituido que se cumpla lo establecido en los artículos 53 y 54 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Afirma que la calificación está confundiendo los requisitos legalmente exigibles para la constitución del derecho de superficie (que serán siempre los mismos cualquiera que sea el destino y finalidad que con ello persigan los interesados) con los requisitos que deben cumplir las edificaciones, instalaciones, construcciones o actividad que, en actuación del contenido del derecho de superficie adquirido, queda habilitado el superficiario para realizar.

La DGSJFP señala que respecto del derecho de superficie no hay precepto alguno en la legislación estatal (artículos 53 y 54 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), ni en la legislación autonómica (en este caso, la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía), que imponga la previa obtención de ningún tipo de licencia administrativa como requisito para que los notarios pueda autorizar y los registradores inscribir escrituras en virtud de las cuales se constituya un derecho de superficie, cualquiera que sea el contenido de este. Lo que quedará sujeto a la obtención de las licencias administrativas correspondientes (municipales, y en su caso, autonómicas) serán las obras, edificaciones, y, en definitiva, los usos a que efectivamente vaya a destinarse la finca objeto del referido derecho real de superficie según la específica naturaleza de los mismos (en este caso, la construcción de una placa solar fotovoltaica para la instalación eléctrica de alta tensión) y de acuerdo con la legislación sectorial que resulte aplicable. Por tanto, la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación registral.

En el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria por cláusulas abusivas no cabe alegar el carácter usurario del préstamo


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de junio de 2022)

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en 2010, el Juzgado que lo tramitaba concedió en 2020 a los prestatarios un nuevo plazo para la interposición del incidente extraordinario de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud de la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de contratos de crédito inmobiliario (LCCI). Los prestatarios interpusieron el incidente solicitando la nulidad del préstamo hipotecario por su carácter usurario, que fue estimado por el Juzgado. En consecuencia, el préstamo y la hipoteca fueron declarados nulos, dictando el Juzgado un mandamiento en ele que se ordenaba la cancelación de la inscripción de la hipoteca y de la nota marginal relativa a la ejecución de la misma.

El Registrador se opuso a ello alegando que el procedimiento utilizado sólo permitía alegar la abusividad de alguna cláusula del préstamo hipotecario pero no su carácter usurario. La DGSJFP da la razón al Registrador. Establece que la DT 3ª LCCI solo permite reabrir el plazo del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria para examinar el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pero no para admitir la oposición del ejecutado fundada en otras causas.

La DGSJFP rechaza además hacer una asimilación de la oposición por razón de usura y por razón de protección del consumidor, ya que ambas figuras tienen distintos ámbitos de control y alcance.

Cláusula de un préstamo declarada abusiva con posterioridad a la adjudicación del inmueble tras la ejecución hipotecaria



Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 10 de junio de 2022

En un procedimiento de ejecución hipotecaria se adjudicó el inmueble hipotecado a tres sociedades mediante resolución judicial firme. Posteriormente, se resolvió un incidente de oposición a dicha ejecución que culminó con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado que fundamentó la ejecución. Como consecuencia de ello, se dictó un mandamiento judicial ordenando la cancelación de la inscripción de la titularidad del inmueble a favor de las sociedades que lo habían adquirido en el procedimiento de ejecución. La Registradora se negó a ello argumentando que, una vez producida la transmisión de la propiedad a un tercero, la cancelación de la inscripción practicada a su favor sólo podría hacerse a través de una demanda de rectificación del Registro por ineficacia del título.

La DGSJFP da la razón a la Registradora: Recuerda que el TJUE, en su Sentencia de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19), reconoce la posibilidad, con ciertas condiciones, de enjuiciar la abusividad de una cláusula del préstamo que dio pie a la ejecución aun después de haber concluido ésta por resolución judicial firme, pero deja siempre a salvo de los efectos de dicha declaración de abusividad a los terceros adquirentes ajenos a la relación contractual.

Concluye, por tanto, la DGSJFP que, si el incidente de abusividad se resuelve después de que la titularidad del inmueble se haya transmitido a un tercero como consecuencia de la ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor de las consecuencias económicas que le haya ocasionado la aplicación de la cláusula abusiva, pero no podrá verse afectada la titularidad transmitida a favor de tercero, especialmente si éste está protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad.

No se inscribe un aumento de capital por no constar el NIF del socio extranjero que suscribe el aumento



Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2022

Se rechaza la inscripción de un aumento de capital de una SL, entre otros defectos, por no constar el NIF del socio, persona jurídica de nacionalidad estadounidense, que suscribe el aumento por compensación de créditos.

La DGSJFP recuerda que, a los efectos de identificación de personas jurídicas extranjeras que deban constar en la hoja abierta a la sociedad, sólo cuando lo exija la normativa tributaria será obligatorio que conste un número de identificación fiscal. Tras analizar la normativa fiscal señala:

Como puede comprobarse de la normativa expuesta, la legislación tributaria utiliza conceptos muy amplios, como el de «naturaleza o trascendencia tributaria», en los que se impone la necesidad de hacer constar el número de identificación fiscal, tanto de personas físicas, como jurídicas, o incluso entidades sin personalidad jurídica, sin distinción entre nacionales o extranjeros. Considera que de la reducción de capital derivan relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, En consecuencia, confirma la calificación.”

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

La refundición de estatutos debe cumplir el requisito de votación separada (art. 197 bis LSC)



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de julio de 2022

Se convoca junta de una SL para pronunciarse, entre otros asuntos, sobre la «aprobación de la propuesta de nuevos estatutos de la sociedad, cuyo texto ha sido redactado por refundición». Durante el desarrollo de la sesión de la junta, que se constituye con la presencia de sus dos únicos socios, el socio administrador, mayoritario, y el representante del otro socio, minoritario, se vota en su conjunto la propuesta de sustituir los estatutos vigentes por los en ella contenidos. El registrador califica negativamente por incumplimiento de la previsión del art. 197 bis LSC que exige la votación separada de los artículos propuestos y porque afectando la modificación estatutaria al régimen de transmisión de las participaciones, no contiene el título previsión alguna en relación al derecho de separación. El administrador de la sociedad recurre.

La DGSJFP concluye que en este caso se produce una violación del art. 197 bis LSC, ya que en el desarrollo de la junta se impone al socio minoritario un pronunciamiento en globo sobre la totalidad de la refundición estatutaria. No obsta a lo anterior el hecho de que el socio, en el desarrollo de la sesión, solo hiciera manifestación por medio de su representante del aspecto relativo al cambio introducido en la remuneración del órgano de administración. Considera que lo trascendente es que en el desarrollo de la sesión se ha violado el mandato del art. 197 bis LSC y con él, el derecho individual del socio a pronunciarse sobre el asunto de la modificación de estatutos en el modo previsto en la ley. Por tanto, desestima el recurso.

La supresión de actividades (aunque nunca se hayan desarrollado por la sociedad) es una modificación sustancial del objeto social y no es inscribible sin haber publicado el acuerdo a los efectos del posible ejercicio del derecho de separación (art. 348 LSC)



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 29 de junio de 2022

En junta general no universal, se aprueba por mayoría una modificación del objeto social de una SL, consistente en eliminar dos de los apartados de la cláusula estatutaria reguladora del objeto social. A juicio del Registrador dicho acuerdo hace nacer un derecho de separación de los socios que no hubieran votado a su favor, debiéndose publicar el mismo (arts. 346.1 a) y 348 LSC). Para el recurrente no se trata de una modificación sustancial del objeto social, ya que sólo consiste en eliminar dos actividades que nunca ha desarrollado la sociedad.

La DGSJFP concluye que la supresión de actividades incluidas en el objeto social debe ser considerada como una modificación sustancial del mismo. Añade que la valoración de las circunstancias o motivos de tal modificación no corresponde a la DGSJFP:

existe una modificación sustancial cuando esta resulta de la comparación de los textos, antes y después del acuerdo, y que la alegación de que esas actividades se vinieran ya desarrollando, o no, por la sociedad debe alegarse en su momento procesal oportuno, en la demanda, o en la contestación a la misma, en que se dilucida si existe o no derecho de separación.” En consecuencia, desestima el recurso y confirma la calificación.

La fecha relevante a efectos del cálculo del periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso es la del otorgamiento de la hipoteca, no la de su inscripción en el Registro



Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 28, número 277/2022, de 22 de abril de 2022

En el concurso de la sociedad GORANE, se instó la rescisión de la hipoteca otorgada por la concursada, como hipotecante no deudora, a favor de ABANCA. Las fechas relevantes son: la hipoteca se otorgo mediante escritura pública de 16 de febrero de 2017 y se inscribió en el Registro de la Propiedad el 16 de junio de 2017. El concurso de GORANE fue declarado el 4 de mayo de 2019. A efectos de la acción rescisoria concursal, se discute si la fecha del acto impugnado es la del otorgamiento de la hipoteca (en este caso, habrían transcurrido más de dos años hasta la declaración del concurso) o la de su inscripción.

La AP de Madrid concluye que la fecha que debe tomarse en consideración es la del otorgamiento de la hipoteca, que es cuando tiene lugar el acto dispositivo, sin perjuicio de que los efectos jurídicos y el nacimiento del derecho de garantía exijan la inscripción registral. Por tanto, se desestima la acción rescisoria concursal por haber transcurrido más de dos años entre la fecha de otorgamiento de la hipoteca y la de declaración del concurso.

En cualquier caso, la AP de Madrid hace un apunte importante: aunque se considerara que la fecha relevante a estos efectos es la de inscripción de la hipoteca, hay que tener en cuenta que el art. 24 de la Ley Hipotecaria retrotrae los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. Por tanto, la fecha a tener en cuenta en este caso no debería ser tampoco el 16 de junio de 2017 (fecha de la inscripción), sino la fecha en la que la escritura de hipoteca fue presentada en el Registro para su inscripción.

Subsidiariamente, se instó también la acción rescisoria pauliana. La AP de Madrid también la desestima, en este caso porque sería necesario que se hubiera alegado y justificado la existencia de derechos de crédito anteriores al acto impugnado que hubieran sido defraudados por éste (aclara eso sí la AP de Madrid que no es necesario, en sede concursal, que el crédito del acreedor instante sea anterior al acto impugnado).

Las restricciones a la movilidad no impedían la celebración de la junta



Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15, número 887/2022, de 27 de mayo de 2022

Uno de los socios de una SL impugna los acuerdos de la junta celebrada el 30 de octubre de 2020 alegando, entre otros, defecto de constitución de la junta y solicita la nulidad de los acuerdos. El socio sostiene que la junta no debió celebrarse, puesto que las restricciones a la movilidad acordadas por las autoridades como consecuencia de emergencia sanitaria provocada por la COVID- 19 le impidieron asistir a la junta.

La AP considera discutible que el socio, de conformidad con las restricciones impuestas (en este caso, por la Resolución SLT/2700/2020, de 29 de octubre del Govern de la Generalitat), no pudiera asistir a esta, puesto que dicha resolución autorizaba desplazamientos justificados. Dado que, en general, la normativa que imponía este tipo de restricciones a la movilidad no incluía expresamente la asistencia a juntas entre los supuestos exceptuados, se planteaba la duda de si era o no un supuesto permitido. La AP concluye que aunque no está incluido expresamente en los supuestos contemplados, podría resultar análoga al "cumplimiento de obligaciones (...) empresariales, institucionales o legales". Añade además que no consta gestión alguna por parte del socio para que se suspendiera la junta o para que se realizara por videoconferencia. En consecuencia, concluye que no se puede considerar que la celebración de la junta fuera ilegal.

La existencia de una prórroga para el depósito de CCAA (normativa Covid) no elimina la presunción del art. 367.2 LSC



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15, número 900/2022, de 30 de mayo

La AP concluye que la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del administrador demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones la sociedad no estaba incursa en causa de disolución. Por ello, en atención al principio de facilidad probatoria, la falta de formulación y depósito de las cuentas debe perjudicar a quien por su condición de administrador de la compañía tiene acceso directo a dichas fuentes de prueba, por lo que la falta de formulación de las cuentas, en un caso como el enjuiciado (la sociedad había solicitado y obtenido la declaración de concurso y su archivo por falta de masa activa), es motivo suficiente como para presumir que la sociedad deudora se hallaba incursa en esa causa de disolución en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales que ahora se reclaman y derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad.

Momento de nacimiento de la obligación cuando existe un acuerdo transaccional de reconocimiento de deuda a efectos del art. 367 LSC



Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15, número 925/2022, de 2 de junio de 2022

En el marco de una acción de responsabilidad por deudas con el administrador de una sociedad, por estar incursa en causa de disolución por pérdidas, se discute en qué momento nació la obligación, si durante los años 2016 y 2017, cuando se suministró la maquinaria y se giraron las facturas que resultaron impagadas, o en junio de 2018, cuando se firmó el acuerdo transaccional entre las partes por el que la sociedad reconocía la deuda, comprometiéndose al pago de la misma en varios plazos mensuales.

Se considera que en junio de 2018 la sociedad se encontraba incursa en la causa de disolución por pérdidas, ya que en ese ejercicio la sociedad no depositó las cuentas anuales, lo que constituye un indicio cualificado de desbalance patrimonial, a lo que se añade el importe de las pérdidas de ese ejercicio (superiores 450.000 euros) y el hecho de que al año siguiente la sociedad instara el concurso, archivándose directamente por insuficiencia de masa. Por el contrario, en los años 2016 y 2017 el patrimonio neto contable era superior a la mitad del capital social.

La sentencia de primera instancia consideró que, aunque el acuerdo transaccional contiene un reconocimiento de deuda contraída con anterioridad, existen motivos para estar, a estos efectos, al momento en el que se suscribió la transacción. Con la transacción se novó la obligación anterior, que quedó extinguida, naciendo una nueva obligación sometida a nuevas reglas de pago. En consecuencia, estimó íntegramente la demanda, al haberse contraído la nueva obligación estando la sociedad incursa en causa de disolución.

La AP no comparte estos argumentos. En la transacción la sociedad no contrae nuevas obligaciones, sino que reconoce una deuda fruto de relaciones comerciales previas y se acuerda un nuevo calendario de pagos, dado que esa deuda estaba vencida y era exigible. La novación es meramente modificativa de una obligación previa que se contrajo en los años 2016 y 2017, cuando la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución. En consecuencia, estima el recurso, absolviendo al administrador del pago de la deuda.

No cabe condena en costas al consumidor en un pleito por nulidad de cláusulas abusivas



Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 531/2022, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 2022

Un particular suscribió con Caja Rural de Navarra un contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo. Posteriormente, el prestatario formuló una reclamación extrajudicial a la entidad prestamista, al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo. La entidad contestó a la reclamación con el ofrecimiento de devolverle un determinado importe, lo que no fue aceptado por el prestatario, quien interpuso demanda judicial solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y la devolución de los importes pagados en su aplicación.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda íntegramente pero condenó en costas al demandante (prestatario), en aplicación a sensu contrario del art. 4 del Real Decreto-Ley 1/2017, puesto que había rechazado la oferta extrajudicial sin justificación alguna. Dicho artículo regula que

“solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta”.

El TS revoca la condena en costas, concluyendo que no caben interpretaciones a sensu contrario del artículo que perjudican al consumidor, ya que la norma no regula en ningún caso la condena en costas al consumidor, sino solo posibilidades de imposición de costas a la entidad prestamista demandada.

El TS considera deducibles las retribuciones que perciban los socios en su condición de trabajador



Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2022, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 6 de julio de 2022

Se debate si una entidad puede deducir como gasto en el Impuesto de Sociedades (IS) las cantidades que abonó a su socio mayoritario no administrador, en concepto de sueldo o retribuciones por los trabajos efectivamente realizados para dicha sociedad (al amparo de un contrato de trabajo). Para la Administración Tributaria, esas cantidades abonadas no tienen el carácter de deducibles, al entender que, al no ser obligatorias, constituyen una liberalidad. Asimismo, el TSJCyL desestimó el recurso interpuesto por la sociedad al concluir que no resulta posible reconocer el derecho a la deducción. Para llegar a esa conclusión, relativiza el dato objetivo de la retribución percibida como consecuencia del desempeño efectivo de una actividad (como pastelero) en favor de la empresa, sobre la base de que, dicho socio es titular del 95% del capital social, circunstancia de la que infiere la ausencia de ajenidad y, por ende, de relación laboral que, en su caso, hubiese permitido deducir como gasto la retribución abonada. Por el contrario, la sociedad recurrente defiende que dichos pagos son deducibles como gasto no pudiéndose aplicar el régimen jurídico de las retribuciones percibidas por los administradores.

El TS estima el recurso y resuelve que

los gastos relativos a la retribución que perciba un socio mayoritario no administrador, como consecuencia de los servicios prestados en favor de la actividad empresarial de la sociedad, constituyen gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, cuando observando las condiciones legalmente establecidas a efectos mercantiles y laborales, dicho gasto acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental”.

En el mismo sentido, en relación con las mismas partes pero con un período impositivo distinto, sentencia del TS núm. 961/2022, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de julio de 2022.

El administrador que dimite está obligado no sólo a convocar la junta para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a solicitar la presencia de notario, cuando ha sido requerido por un socio

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 561/2022, Sala de lo Civil, de 12 de julio de 2022.

El socio de una sociedad impugna resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 que revocó la calificación negativa del Registrador por la que suspendió la inscripción de una escritura de renuncia de un administrador de una sociedad que había convocado la junta de socios para el nombramiento de nuevo administrador, pero no había atendido a la solicitud de un socio de requerir la presencia de notario para que levantara acta de la junta.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda al considerar que, en la medida en que el administrador había convocado la junta para el nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN para la inscripción de su dimisión. El juzgado entendió que había habido una válida convocatoria, sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario. Considera que podía haberse celebrado la junta y nombrado al nuevo administrador aunque no hubiese asistido el notario, pues sólo asistió el socio que había solicitado la presencia del notario.

La AP Barcelona desestimó el recurso de apelación al concluir que el administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador:

A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios. Por tanto, lo relevante no es que se consiguiera alcanzar un acuerdo válido sino que se hubiera podido conseguir a partir de la convocatoria regular hecha por el administrador, lo que nos parece incuestionable.

Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Concluye que si la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitado válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta (art. 203.1 LSC), es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que, resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudiera adoptarse en la junta.

No puede impugnarse un acuerdo de disolución por infracción del derecho de información. La disolución no es un acuerdo social


Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 16 de julio de 2021. ECLI:ES:JMM:2021:14772. Es un alarde de laboriosidad pero, lamentablemente, errónea en el punto en el que estima la demanda. En breve: los socios de una SL se pelean y el mayoritario decide disolver. En la misma junta se someten a aprobación las cuentas de los años anteriores. El demandante vota en contra de la aprobación y también lo hace el socio mayoritario (el ahora impugnante había sido administrador en los años anteriores a la junta) por lo que las cuentas no se aprueban. Además el socio impugnante solicita toda la información y la elaboración de informes por parte de los administradores respecto de, prácticamente, toda la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas y de todas las circunstancias que rodearon la decisión de los mayoritarios de disolver y liquidar. La sociedad no le envía ni la información ni los informes más allá de los documentos que la ley obliga a poner a disposición de los socios. Al parecer, el socio demandante había sido administrador.

Sorprendentemente, el magistrado estima parcialmente la demanda. La desestima en relación con el acuerdo de ‘no’ aprobación de las cuentas (porque el socio demandante votó por su no aprobación y, por tanto, razona el magistrado, se está impugnando un acuerdo inexistente) pero estima la demanda en cuanto al “punto 4º del Orden del día referido a la disolución y liquidación de la sociedad así como el nombramiento de liquidador, con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad” por infracción del derecho de información del socio.

Digo sorprendentemente porque, como he repetido en muchas ocasiones, el acuerdo de disolución de una sociedad no necesita justificación por parte de la mayoría. Al parecer, el administrador expuso que la disolución se producía por las desavenencias entre los socios, lo que el magistrado ‘traduce’ en que la causa de la disolución sería la imposibilidad de conseguir el fin social. Ese es un grave error. Si los socios no necesitan justificar la disolución (este acuerdo se produce ad nutum por la mera voluntad de la mayoría de socios que pueden modificar los estatutos), mucho menos podrá declararse la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información de los socios.

Se ve bien, en este punto, que la tesis mayoritaria que califica el acuerdo de disolución como un acuerdo más, está equivocada. Como he dicho en la RdS

Si no se tiene en cuenta la distinta naturaleza de la disolución (y, en general, de la terminación del contrato de sociedad sea total o parcial) decidida mediante un acuerdo social respecto de los demás acuerdos sociales, se corre el riesgo de aplicar a la disolución reglas sobre los acuerdos sociales que no son conformes con su naturaleza… (la disolución) no se trata de un acuerdo social en sentido estricto porque su contenido no expresa la voluntad de la persona jurídica. Sería tanto como decir que la sociedad se disuelve a sí misma. De ahí que la remisión deba entenderse estrictamente: no es a la totalidad de las normas sobre acuerdos sociales, ni a la totalidad de las normas sobre modificación de estatutos. Sólo a las que determinan la mayoría necesaria para modificarlos. (arts. 199 a y 201 LSC

y no es conforme con la naturaleza de la disolución (terminación del contrato de sociedad por denuncia ‘colectiva’ de la mayoría de los socios) que éste quede sometido a la regulación de los acuerdos sociales relativos al derecho de información. Stat pro ratione, voluntas es lo que rige en materia de disolución.

Como la sentencia es tan larga, es posible que no haya entendido bien el razonamiento del magistrado, pero me da que tengo razón: al final, se estima parcialmente la demanda por infracción del derecho de información en relación con el acuerdo de disolución y nombramiento de liquidador. Así, el magistrado descarta que el acuerdo de disolución sea abusivo

Tal y como dice la actora, frente a una falta de explicación, tanto en el acta de la junta, como en la propia demanda, del motivo legal o estatutario de disolución de la mercantil, a partir de lo manifestado en el acta notarial cuando se dice que se solicita el acuerdo de disolución por la “situación de desavenencia existente entre los socios y la imposibilidad de continuar, por este motivo, la actividad de la empresa” podemos encuadrar dicho motivo en el apartado c) del artículo 363.1 LSC, que dice que 1. La sociedad de capital deberá disolverse: c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Del relato de hechos de la demanda y de la prueba aportada al respecto, teniendo en cuenta los requisitos jurisprudenciales de estimación de la abusividad del acuerdo, lo cierto es que no concurren todos los elementos para ello. Cierto es que la apreciación de la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social no se ha justificado ni probado por la sociedad demandada. Tampoco cabría hablar de parálisis social, ya que el socio actor es minoritario en el capital social, por lo que los demás socios, aquí demandados en su calidad de administradores, de hecho o derecho, podrían adoptar las decisiones necesarias para dicha continuación. Sin embargo, no ha quedado acreditado por que la finalidad de la adopción de dicho acuerdo cause un daño a la sociedad o al socio actuante, o que el mismo haya sido adoptado con el fin de dañar a una o a otro. Es por ello que se debe desestimar la demanda en este punto.

pero en el fallo estima la demanda en este punto. La única forma de hacer coherente el párrafo que se acaba de transcribir con el fallo pasa por afirmar que el juez considera infringido el derecho de información del socio pero el voto en contra de la aprobación de las cuentas por parte del demandante le impide impugnar éste (ya que las cuentas no se aprobaron) pero no impugnar el acuerdo de disolución. Pero, como hemos dicho, (y al margen de que, a mi juicio, no se infringió el derecho de información), las normas sobre el derecho de información no se aplican al acuerdo de disolución por decisión mayoritaria. Porque la disolución es una decisión de los socios, no de la sociedad y, por tanto, no puede imponerse a los socios – que son los que toman la decisión de terminar el contrato social – la obligación de asegurarse que todos los socios han recibido la información que hayan considerado necesaria. De este modo, la única consecuencia que podría derivarse de la falta de respuesta por parte de los administradores sociales a la solicitud de información de los socios es la responsabilidad de los administradores (acción ‘individual’) frente al socio ‘derrotado’ en la decisión de disolución si logra probar que, si los administradores hubieran proporcionado esa información, la mayoría de los socios habría decidido en otro sentido y eso ha perjudicado sus intereses económicos.

En fin, el magistrado es excesivamente rígido en lo que se refiere a la trascendencia de que aparezcan

“las menciones legalmente necesarias en el punto del orden del día de aprobación de cuentas anuales referidas a la censura de la gestión del órgano de administración, la aplicación del resultado y al derecho de que cualquier socio podría obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma.

que le llevan a

declarar nulos los acuerdos directamente relacionados con las infracciones por omisión de la convocatoria de la junta de 10 de diciembre de 2015. Finalmente, debemos limitar el alcance de dicha nulidad. El actor pretende, por el motivo de defecto de la convocatoria, la nulidad de los acuerdos (...) en relación con los puntos 3º (...) del Orden del día referidos a la formulación y aprobación de las cuentas anuales de 2013 y 2014 (...) , con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad

Aunque, luego, esta afirmación no se traslada al fallo porque finalmente las cuentas no fueron aprobadas.

Ahora bien, tal y como consta en el acta notarial de junta aportada a la demanda como documento nº 2, los acuerdos a los que llegó la junta fue el de no aprobar las cuantas de los ejercicios 2013 y 2014. Es más, es que el propio actor, votó en contra de la aprobación de las cuentas de tales ejercicios formuladas por la administración de , S.L. ello nos lleva a una, cuanto menos, extraña situación: hay una propuesta de aprobación de cuentas (que, para más inri, el administrador que las elaboró y convoca para su aprobación, aconseja y vota, como socio, lo contrario) que, finalmente, no ha sido aprobada... se trata… de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

jueves, 1 de septiembre de 2022

Citas de Isaiah Berlin

La tarea de un educador comunista

La tarea de un educador comunista es [. . .] principalmente la del ingeniero stalinista: ajustar al individuo para que sólo se plantee y sólo haga las preguntas cuyas respuestas sean fáciles, para que crezca adaptándose naturalmente a la sociedad con un mínimo de fricción [. . .] La curiosidad por sí misma, el espíritu de búsqueda individual independiente, el deseo de crear o contemplar cosas bellas por sí mismas, de la verdad por sí misma, de perseguir objetivos por lo que son y porque satisfacen algún deseo profundo de nuestra naturaleza deben descartarse [. . .] porque pueden aumentar las diferencias entre los hombres, porque pueden desviarnos del desarrollo armonioso de una sociedad monolítica.

 

Recensión de Cassirer: de la vaguedad como defecto del académico

in philosophy to say things clearly and forcefully is at times as good as, or even in part identical with, originality

Esta especial sensibilidad por las conexiones y afinidades ocultas, por las transiciones y las corrientes cruzadas, iba acompañada de una arraigada aversión a la delimitación tajante y al establecimiento de distinciones firmes entre ideas o pensadores.

La tendencia de Cassirer era la de conciliar y apaciguar, la de ver el pasado en el futuro y el futuro en el pasado, la de representar la filosofía del Renacimiento (sobre la que escribió su obra maestra) de tal manera que los desarrollos posteriores -los de los siglos XVIII y XIX, e incluso los del XX- eran visibles, estaban casi completamente formados, en estos primeros comienzos. Le gustaba pensar en Leibniz como una especie de Kant primitivo y en Kant (al que casi adoraba) casi como un físico moderno; en Descartes o Lessing o Hegel como si todos ellos, a su manera, trataran de expresar una única gran verdad.

Todos los pensadores eran para él leales compañeros de trabajo, comprometidos en una vasta empresa común; las diferencias entre ellos en las páginas de Cassirer se volvían relativamente borrosas; la armonía entre ellos cubría una multitud de desacuerdos efímeros, progresivamente menos significativos a medida que se ampliaba el horizonte. No cabe duda de que este método tiene sus ventajas, sobre todo en el caso de temas inexactos como la historia de la literatura o de las artes; evita los pecados de los contrastes exagerados, del escolasticismo árido y de la clasificación pedante; pero por otra parte, como todo esfuerzo de conciliación, sólo puede lograrse con cierto sacrificio de la facultad crítica. En la luz vespertina de Cassirer, uniforme y suave, todas las formas son ligeramente nebulosas y se funden entre sí con demasiada facilidad; hay pocas fronteras y ninguna colisión; su claridad es la de un impresionista cuidadoso, no la de un fotógrafo o la de un analista crítico, una actitud mental que se adapta al siglo XVIII menos bien, quizás, que a cualquier otra época.

En su introducción declara que su método no será extensivo sino "intensivo". Se propone dilucidar las "fuerzas formativas internas", dar "una fenomenología del espíritu filosófico". Y para ello se propone mostrar cómo "la Ilustración quiere que la filosofía se mueva libremente y en esta actividad inmanente descubra la forma fundamental de la realidad". La última frase, con su característica vaguedad, es sintomática de todo su planteamiento…

se nos presentan ideas de Baumgarten y se nos dice que tal o cual discípulo lo consideraba incomparable e inmortal, pero no por qué; Lessing aparece pero no se nos dice por qué es un pensador importante u original. Se nos dice, en cambio, lo que Goethe dijo de él. Se nos dice que Diderot o Rousseau "cambiaron la forma del pensamiento"; pero nos quedamos con la duda de cuál fue precisamente esa forma y cómo se cambió. A Rousseau, en particular, se le da un tratamiento tan convencional que su influencia sin parangón sigue siendo tan inexplicable como antes

Extractos de The Clarity of Water, Review of Ernst Cassirer The Philosophy of the Enlightenment, (Princeton, 1951: Princeton University Press), trans. Fritz C. A. Koelln and James P. Pettegrove, English Historical Review 68 no. 269 (October 1953), 617–19

Los estragos del nacionalismo

El Sr. Kedourie sabe que la creencia en la soberanía popular y el sentimiento nacional colectivo son más antiguos que el siglo XVIII. Pero distingue muy bien entre el patriotismo, el tribalismo y la xenofobia, por un lado, que considera fenómenos más o menos naturales, y, por otro, el nacionalismo propiamente dicho, que condena como una invención artificial y metafísica de la Europa occidental del siglo XIX, que se volvió contra sus propios autores y que hizo estragos en el mundo entero.

… Kedourie lo ataca ferozmente en todas sus variedades, alemanas, italianas, balcánicas, árabes, japonesas, sionistas, con la firme convicción de que podría haber permanecido como una mera aberración en los cerebros de un puñado de fanáticos exaltados, y haberse extinguido en unas pocas conspiraciones abortivas, si no fuera por el uso deliberado que hicieron de él los políticos del poder para sus propios fines, muy diferentes y esencialmente no nacionalistas. Napoleón III y la Casa de Saboya en Italia, Bismarck en Alemania, Rusia en los Balcanes, los pro-árabes británicos en Oriente Medio, los japoneses en Asia Oriental... son estos manipuladores miopes los culpables de nuestra situación actual.

… Kedourie odia tan profundamente la teoría y la práctica del nacionalismo que no puede creer que en algún momento no haya podido ser contenido y tal vez inutilizado por hombres sabios y previsores, al menos fuera de Europa. Kedourie cree en el buen gobierno, más que en el autogobierno; éste es fruto del buen sentido y tiene en cuenta la historia y la naturaleza, y sostiene los grandes imperios multirraciales que permiten a las minorías respirar; sobrevive mediante las combinaciones políticas, el equilibrio de poder y la evitación de las ideas cuya influencia subvierte y ciega el racionalismo de Kant -en contraposición a su doctrina de la voluntad-, cuya influencia decisiva en el romanticismo Kedourie es uno de los pocos escritores… que comprende;

… Kedourie no parece admitir la posibilidad de que algunos hombres deseen el autogobierno por sí mismo, incluso a costa de la seguridad o la eficacia. Pero a pesar de estos extraños puntos ciegos, el Sr. Kedourie ha escrito un libro interesante y, en algunos puntos, conmovedor y absorbente. Es, ante todo, un tratado - erudito, lúcido, completamente honesto - contra las consecuencias del creciente nacionalismo, tal vez la mayor de las perplejidades de los liberales y socialistas de hoy, no más pobre por ser escrupuloso, original y lleno de sentimientos apasionados

Extractos de The Evils of Nationalism Review of Elie Kedourie, Nationalism, London, 1960: Hutchinson), Oxford Magazine, New Series 1 (1960–1), 19 January 1961, 147–8


El estado de naturaleza de Hobbes y el dilema del prisionero: el individualismo posesivo de Macpherson

Hobbes creía que el Leviathan era la forma de resolver el dilema del prisionero en las sociedades humanas. O sea, que no creía que hubiera posibilidad de cooperación entre los miembros de una sociedad que no implicara la construcción de un Estado absoluto. Dice Berlin sobre el libro de Macpherson

Estos hombres (los pensadores del siglo XVII) viven en un mundo en el que el estatus (la posición de un individuo en la sociedad viene determinado por las corporaciones a las que pertenece) se ha roto y ha sido sustituido por "el mercado", primero el mercado simple, y después lo que el autor llama "una sociedad de mercado posesiva"… cuyo criterio es que en ella el hombre no debe nada a la sociedad, siendo su energía y su habilidad tratadas como una mercancía que, como otras mercancías, él y sólo él posee y es libre de vender o regalar. Los individuos de Hobbes en estado de naturaleza resultan ser los burgueses codiciosos de la primera fase del capitalismo europeo, hombres que se lanzarían constantemente al cuello de los demás si no estuvieran limitados por un poder central cuya autoridad reconocen y obligan a reconocer a los demás miembros de su sociedad.

Hay ciertamente muchas cosas en este relato que son originales, esclarecedoras y válidas. Así, por ejemplo, la noción de que Hobbes trataba de construir un modelo científico -un tipo ideal cuya aplicación a la realidad permitiría a cualquiera deducir el comportamiento humano real, siempre que se tuviera en cuenta tal o cual conjunto de condiciones reales- es un aspecto del método de Hobbes que quizás no ha sido suficientemente destacado por los historiadores del pensamiento político. En este sentido, Hobbes fue muy original: descartó acertadamente algunos de los conceptos erróneos sobre el método científico de su patrón Bacon, con los que a veces se han confundido los suyos, y siguió a Galileo, el verdadero padre del método científico tal y como se sigue practicando tanto en las ciencias naturales como en las sociales. Macpherson no va suficientemente lejos en todo caso: porque está ansioso por subrayar la conciencia de Hobbes de los hechos sociales a expensas de su fascinación por los modelos abstractos y el nuevo método científico como tal. Pero su descripción del método que utilizó Hobbes para construir y aplicar su modelo -su comprensión de lo que es un modelo, y de su valor para un investigador- y, en particular, sus páginas sobre el análisis de Hobbes de la lucha por el poder por parte de sus hombres idealizados, son magistrales en todo momento, y están muy por encima de la mayoría de los demás relatos sobre estas cuestiones.

... la propia noción de solidaridad de clase no es compatible con la doctrina del homo homini lupus. Esto, para bien o para mal, está en el corazón de la psicología de Hobbes: si algunos hombres pueden cooperar pacíficamente para sujetar a otros -por interés propio racional-, ¿por qué no pueden todos los hombres, guiados por las mismas consideraciones, cooperar para alcanzar un grado máximo de seguridad, libertad, felicidad, etc.?

Esta es la doctrina clásica del contrato social tal y como la propuso, por ejemplo. Epicuro. Hobbes habla como si, dada la oportunidad, cualquier hombre pisoteara a cualquier otro hombre, a menos que se le disuada con sanciones; esto no parece el tipo de solidaridad interna que atribuimos como un rasgo esencial del concepto de clase… Pedirle a Hobbes que sustituya a los individuos por clases -porque no se puede impedir que las clases se desgarren unas a otras, mientras que es perfectamente posible sujetar a los individuos - ya que las consideraciones racionales pueden ser efectivas con los individuos pero no con las clases- puede o no ser una posición válida; pero socavaría las premisas psicológicas básicas sobre las que descansa toda la teoría de Hobbes. Esto no es una cualificación del pensamiento de Hobbes. Es un ataque a la visión de Hobbes.

... En el curso del desarrollo de su tesis, Macpherson realiza muchas propuestas sugerentes. Una de las más interesantes es que el tipo de soberanía de Hobbes es más necesario para los "hombres de mercado", que no pueden operar sino en un sistema pacífico administrado por un poder central racional, que para aquellos cuyos valores son "la guerra, el saqueo y la rapiña"- los ideales, nos dice Macpherson, de una época anterior


Macpherson sobre Locke: Locke como portavoz de la apropiación capitalista sin límites y el dinero como mecanismo para permitir el ahorro y la acumulación

Dice Macpherson que “El logro más asombroso de Locke fue basar el derecho de propiedad en el derecho natural y, a continuación, eliminar todos los límites que el Derecho Natural podía imponer al derecho de propiedad”.

¿Cómo lo hizo? Macpherson señala el gran énfasis que Locke puso en la invención del dinero. Argumenta convincentemente que Locke distinguió tres etapas: un estado de naturaleza sin dinero, uno con dinero y contratos, y el estado político pleno.

(estado de naturaleza, sociedad civil y sociedad con Estado)

La ley natural sólo permitía a los hombres el derecho a una cantidad de tierra que permitiera que los demás accedieran también a la propiedad en suficiente cantidad y calidad. Pero una economía monetaria... evita el despilfarro de los recursos acumulados, ya que el oro dura para siempre; y también aumenta la productividad de la tierra hasta tal punto que incluso el "jornalero" sin tierra obtiene más absolutamente -aunque mucho menos relativamente- de lo que obtendría en la economía natural….

El dinero evita que lo producido se eche a perder, y aumenta la productividad; esto, para Locke, permite superar las objeciones tradicionales, basadas en el Derecho natural, a la acumulación privada ilimitada... el trabajo es para Locke una mercancía alienable, pero sigue siendo lo suficientemente medieval como para pensar que la vida humana en sí misma no puede ser enajenada... Locke pasó de la posición de que mi título de propiedad se deriva del hecho de que mezclo mi trabajo con la materia prima a la noción de que no sólo mi propio trabajo, sino "la hierba que corta mi siervo" denotan mi posesión sobre la tierra; y de ahí a la propiedad ilimitada de cualquier cosa que se pueda convertir en dinero, no hay más que un paso. Y Locke ciertamente también sostiene que el trabajo es una mercancía: es decir, que puedo vender mi trabajo -y mi capacidad de trabajar- por un salario determinado por el mercado

Review of C. B. Macpherson, The Political Theory of Possessive Individualism, Hobbes to Locke (Oxford, 1962: Clarendon Press), Political Quarterly 35 no. 4 (October 1964), 444–68

La Ilustración y sus enemigos 

No cabe duda de que, gracias al intento concienzudo de aplicar los métodos científicos a la regulación de los asuntos humanos se ha hecho mucho bien, se ha mitigado el sufrimiento, se ha evitado o prevenido la injusticia, se ha desenmascarado la ignorancia. Se refutaron dogmas y se pusieron en la picota prejuicios y supersticiones. Se reivindicó a menudo triunfalmente la creciente convicción de que las apelaciones al misterio y a la oscuridad y a la autoridad para justificar conductas arbitrarias eran, con demasiada frecuencia, otras tantas coartadas indignas que ocultaban el interés propio o la indolencia intelectual o la estupidez. Pero el sueño central, la demostración de que todo en el mundo se movía por medios mecánicos, de que todos los males podían curarse con medidas tecnológicas adecuadas, de que podían existir ingenieros tanto de almas como de cuerpos humanos, resultó engañoso. Pero menos engañoso que los ataques que se le hicieron en el siglo XIX mediante argumentos igualmente falaces, pero con implicaciones que eran, tanto intelectual como políticamente, más siniestras y opresivas. La potenciaintelectual, la honestidad, la lucidez, el coraje y el amor desinteresado por la verdad de los pensadores más dotados del siglo XVIII siguen siendo hasta hoy inigualables. Su época es uno de los mejores y más esperanzadores episodios de la vida de la humanidad.

Introduction, The Age of Enlightenment, 1956-2017

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