Notas a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley que deroga y sustituye la ley de modificaciones estructurales (II)

la primera entrega

14. El artículo 13 prevé que los administradores de la sociedad que va a sufrir la modificación estructural “podrá adjuntar” una “declaración” según la cual “sobre la base de la información a sus disposición y después de haber efectuado las averiguaciones que sean razonables, no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de éstas”. No entiendo el sentido de esta norma. ¿Por qué habrían de adjuntar tal declaración los administradores? ¿Qué ganan haciéndolo? Arriesgan que les acusen de falsedad o de haber inducido la confianza de los acreedores negligentemente. Estas normas tienen sentido si van acompañadas de incentivos a los acreedores para realizar tales declaraciones. Por ejemplo, que la emisión de tal declaración sustituya al nombramiento de experto independiente del art. 11.1 3º del Anteproyecto, que prevé que si no se ha emitido informe “sobre las garantías” y un acreedor protesta que son inadecuadas, pueda provocar el nombramiento de un experto por parte del Registro Mercantil

15. El art. 14 da el concepto de transformación. Aquí tenemos un poco de lío. En Derecho español, se llama transformación al “cambio de tipo social” (i.e., una sociedad limitada se transforma en sociedad anónima). Pero por ahí fuera el término transformación es más amplio y comprende modificaciones estatutarias importantes (Umwandlung en alemán), o sea incluso cualquier modificación estructural (fusión, escisión etc). El legislador español parece que opta por mantener los términos tradicionales (De las modificaciones estructurales) pero también habla (Capítulo I) “De la transformación por cambio de tipo social”). No entiendo – se me escapará algo -  que, inmediatamente, el precepto diga que “en virtud de la transformación, una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica”.

16. El art. 15 recoge los “supuestos de posible transformación” y reproduce el artículo 4 LME. Tampoco aprecio cambios en relación con la transformación en/de sociedad anónima europea en sociedad anónima (art. 16). En el artículo 17 se recoge el contenido del proyecto de transformación que añade, a lo previsto en las disposiciones comunes a todo tipo de modificación estructural, “la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente” No entiendo esta exigencia. Obsérvese que no se exige una declaración de los administradores en ese sentido, se exige que se aporten los certificados “válidos” de que eso es así. ¿Qué clase de legislador exige tal cosa? ¿Entienden ahora por qué las empresas prefieren invertir en otros entornos más amigables? ¿Por qué tiene que usarse el Derecho Privado para auxiliar a la Seguridad Social y a Hacienda a cobrar sus deudas? Es repugnante.

17. El art. 18 dice que el informe de los administradores “contendrá las menciones enumeradas en las disposiciones comunes del Título I”. Esto es lo del camarote de los hermanos Marx: “la parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte”. ¿Para qué la remisión a las disposiciones comunes? En realidad, todo el precepto sobra. (el apartado 2 ça va de soi y el 3 está repetido en las disposiciones comunes). Y lo del art. 19 es de risa: “el informe de experto independiente en la transformación tendrá carácter facultativo”. Hombre, ¿qué pinta alguien que no sea un jurista interviniendo en una transformación?

18. Los artículos 20 y 21 del AP no cambian el derecho vigente, si no se me escapa nada. El 21 tampoco (v., art. 14 LME). Lo que no entiendo es que no se haya aprovechado el AP para eliminar el requisito de publicación en un diario (¿publicación en un diario en un mundo en el que los diarios en papel están desapareciendo?) y para eliminar la necesidad de comunicar personalmente la transformación a los acreedores.

19. El art. 22 sobra. Se ocupa de la impugnación de la transformación y repite que si el socio disconforme tiene derecho de separación, no puede impugnar la transformación porque no esté de acuerdo con la cuantía de su cuota de liquidación o por cualquier extremo relativo a este asunto. Ya se dice en las disposiciones comunes que no se puede anular una modificación estructural También sobra el art. 23.1 que debería limitarse a remitirse a las disposiciones comunes sobre el “derecho a enajenar”, rectius, derecho de separación. Y no se entiende que, para considerar “automáticamente separados” de la sociedad a los socios que, por efecto de la transformación, hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales, se hable de separación y no se haga para referirse al “derecho a enajenar” sus acciones o participaciones.

20. El art. 24 reproduce el actual art. 11 LME. Y el art. 25 reproduce el art. 12 LME. No entiendo que no se haya aprovechado la reforma para modificar el art. 12.2 LME. ¿Qué significa lo que se dice respecto de la participación del socio industrial de una sociedad colectiva que pasa a ser socio de una SL o una SA? ¿Que en el proyecto de transformación le pueden asignar la participación que les parezca a la mayoría? Si la transformación de una sociedad colectiva no puede aprobarse sin el consentimiento de todos los socios ¿qué sentido tiene regular nada en la LME? Podría suprimirse, pues, el art. 25 entero.

21. También sobra el art. 26, que reproduce el actual art. 13 LME. Salvo que algo se me escape, la necesidad de amortizar o convertir las obligaciones es una obviedad.

22. El art. 27 reproduce el actual art. 16 LME. Como nunca he visto a ningún titular “de derechos especiales” distintos de las acciones o participaciones, (¿bonos del fundador en la fundación sucesiva?) no sé a qué se puede referir.

23. El art. 28 reproduce el art 17 LME y, de nuevo, creo que se podría suprimir. Es obvio que un cambio en el tipo societario puede acompañarse de cualesquiera otra modificación estatutaria, incluido, claro un aumento de capital para dar entrada a nuevos socios. 

24. Los artículos 29 a 31 reproducen los arts. 18 y 19 LME con una nueva referencia a que no se puede inscribir la transformación si no se cumplen los requisitos que enumeran los artículos 29 a 31 y una referencia a que “no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores” en los casos en los que los socios respondan personalmente de las deudas sociales.

Siempre se puede destituir a un administrador

La SAP de Madrid de 2 de febrero, núm. 90/2023 (ECLI:ES:APM:2023:1330) tiene interés porque el Juzgado había estimado la demanda de impugnación de un acuerdo social consistente en la destitución de dos administradores que ‘representaban’ los intereses de los socios minoritarios con fundamento en el abuso de derecho. La Audiencia revoca la sentencia de instancia y dice con cierta solemnidad que la mayoría puede revocar libre y discrecionalmente a los administradores y que tal libertad constituye incluso una regla de orden público. Así se deduce del art. 223 LSC que atribuye a la junta general una facultad de sustitución ad nutum a los administradores que no requiere justificación alguna y, mucho menos, una justa causa: “Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese”:

“Asumiendo que lo habitual es que un acuerdo de cese venga motivado por un enfrentamiento, la existencia del conflicto no puede llevar a petrificar el órgano de administración… De otro modo por la vía del abuso de derecho se estaría alterado el régimen especial previsto para el cese de los administradores… es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad”.

A tal efecto señala que se dice en la demanda (página 6, in fine) que la única motivación en la propuesta de ese acuerdo es la " venganza" de D. Moises contra los demandantes " por votar en contra de la disolución de la Sociedad que aquel deseaba". Sin embargo, basta leer el resultado de la votación de dicho punto del orden del día en el Acta Notarial, para advertir la falsedad de semejante afirmación. Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises ) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron (el Sr. Secundino y el Sr. Teodoro ). Esto es, el 94,87% votó en contra y el 5,13% se abstuvo. No hay tal "venganza" cuando los accionistas votaron en el mismo sentido.

El citado artículo 223 de la LSC reconoce la libre revocabilidad o cese ad nutum de los administradores, que permite que éstos puedan ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta General, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que se enfrenten al principio de libre revocabilidad.

La posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día (RRDGRN de 22 de julio de 2013 y 19 de julio de 2017).

Por otra parte, el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC. El artículo 22 se refiere a vacantes que se producen como consecuencia de la dimisión, fallecimiento o incapacidad de algún consejero durante el plazo para el que fue nombrado.

… El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios.

La sentencia explica – sin necesidad – que la excepción podría venir dada por el caso del administrador nombrado por el sistema de representación proporcional y resume la jurisprudencia que afirma que también éste puede ser destituido por la mayoría. El caso interesante es, a mi juicio, el del administrador designado por el minoritario de acuerdo con lo pactado por los socios en un pacto parasocial. Este es el caso más frecuente. En tales casos, el problema es el ‘clásico’ de oponibilidad a la sociedad del contenido de los pactos parasociales.

Notas a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley que deroga y sustituye la ley de modificaciones estructurales (I)

1. Es una ley de hierro que cada ley que deroga una previa es más larga (103 vs 137 artículos)

2. Toda nueva ley trae sus neologismos: en esta, entre otros, "tomará nota"; "derecho a enajenar"... 

3. No entiendo el art. 5.6:

Como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, el informe o informes se pondrán a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores de la sociedad o, cuando no existan tales representantes, de los propios trabajadores, junto con el proyecto de modificación estructural, de estar disponible. Dicha puesta a disposición se realizará con carácter inmediato y gratuito en la página web de la sociedad de existir esta y, en su defecto, mediante su remisión por vía electrónica. En las operaciones transfronterizas dicho plazo será de seis semanas.

¿Qué significa "poner a disposición"? Si la puesta a disposición se cumple con publicar el informe de los administradores en la página web de la sociedad, en realidad, debería decirse, simplemente, que el informe se publicará en la página web de la sociedad. 

4. El art. 6.6: ¿Quiénes son las personas que, no siendo socios, tienen derecho de voto en una sociedad anónima o limitada o en una colectiva españolas? ¿Se está reconociendo la posibilidad de que los estatutos sociales prevean que un tercero no socio tenga derecho de voto (incluso un veto)?

(i)   cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho;

 5. Art. 7. Publicidad preparatoria del acuerdo: ¿no se duplica el contenido con el del art. 5? ¿Por qué se regula en dos artículos distintos la publicidad de los documentos que se someterán a la consideración de la junta? ¿Por qué se exige que "el hecho de la inserción de esos documentos en la página web" se publique en el BORME? No parece que la Directiva (art. 86 octies lo exija). El gobierno español no hace más que burocratizar las transacciones entre particulares una y otra vez. Tal publicación en el BORME debería suprimirse si se publica en la página web. No hay que certificar administrativamente cada acto que realiza un particular. No estamos hablando de derechos reales sino de contratos entre particulares. 

Dado que el Registro Mercantil está convirtiendo el "depósito de las cuentas" en una auténtica inscripción con control de la legalidad de las cuentas por el registrador, es altamente indeseable que se depositen en el Registro Mercantil. Así que, puede ser conveniente montar la página web de la sociedad antes de iniciar la modificación estructural. Pero claro, el muy burocrático legislador español ha hecho altamente indeseable que las sociedades tengan una página web así que... ¿por qué no se ha aprovechado para "liberalizar" la página web societaria?

6. Se hace referencia a que los aranceles del registro serán los mínimos necesarios para cubrir los costes y a la vez se dice que el acceso a los documentos depositados en el registro es gratuito (apartados 7 y 8 del art. 7), de manera que habrá que entender que la referencia a los aranceles es a los de depósito. No se entiende que el legislador no diga nada de cómo se determinan los costes que han de recuperarse a través de la fijación de la cuantía del arancel. 

7. "Toma de razón". En el art. 8.2 se dice que la Junta "tomará nota" de los informes y de las observaciones que hayan podido hacer los trabajadores. Es una expresión procedente de la Directiva que hace gracia por lo metafórico. Es interesante que se haya incluido por primera vez en la legislación societaria, en lo que me consta, porque permitirá explicar qué es lo que hace la Junta en otros casos en los que los administradores proporcionan información a la junta. 

8. Salvo que se me haya escapado algo, los apartados 4, 5 y 6 del artículo 8 son innecesarios ya que reiteran lo dispuesto en los arts. 194 ss de la LSC.

9. No se entiende el límite del 90 % del art. 8.6 como quorum reforzado estatuariamente. La Directiva obliga a los Estados a no superar ese límite, no a las sociedades. Por tanto, España cumpliría con la Directiva simplemente estableciendo los quorum de constitución y votación que establece con carácter dispositivo, esto es, permitiendo a las sociedades reforzarlo estatutariamente como deseen. Al legislador español le ha jugado una mala pasada, parece, aunque puedo estar equivocado, el prejuicio alemán.

10. El art. 8.7 es también interesante. Dice que "todo cambio del proyecto de modificación estructural requerirá la misma mayoría". Al margen de que estaría mejor como un in fine en el apartado 6, está reconociendo que se puede rectificar el proyecto de modificación estructural antes de la consumación del mismo. 

11. El artículo 9 podría limitarse a decir: "No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros". No se entiende la referencia a que el Registrador ha de comprobar que "se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios". Me parece una invitación a la rigidez registral fuera de lugar e innecesaria, puesto que, obviamente, la calificación registral de los documentos que se presentan a inscripción es la regla general (art. 18 C de c). Al contrario, se está sugiriendo que cualquier vicio procedimental es relevante para impedir la inscripción de una fusión, lo cual es una barbaridad desproporcionadamente restrictiva de la autonomía privada. Que la Directiva - para las modificaciones estructurales transfronterizas exija un "certificado" emitido por la "autoridad" competente que confirme esos extremos no exige que se lo impongamos a todas las modificaciones estructurales. El apartado 2, relativo a que queda a salvo la aplicación del resto del ordenamiento jurídico es también innecesario. Denota una 'aversión al riesgo' por parte de los autores del Anteproyecto que empeora la calidad de la norma.

12. El art. 10 dice que los socios "en los casos expresamente previstos en esta ley" (si la ley lo prevé expresamente) "dispondrán de un derecho" (¿por qué 'dispondrán'? ¿en castellano no se dice "tendrán derecho?) "a enajenar sus acciones, participaciones... cuotas a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada" si votan en contra de la operación (o si son accionistas sin voto, en cualquier caso). Si lo he entendido bien, esto es un derecho de separación como la copa de un pino. No entiendo por qué no se mantiene la continuidad en el vocabulario con la ley de modificaciones estructurales que se deroga y la LSC. A lo mejor se me escapa algo pero parece que es, simplemente, que se ha utilizado la terminología de la Directiva. Esto es interesante y peligroso. Interesante porque deja claro - como había dicho buena parte de la doctrina - que el derecho de separación puede articularse por la sociedad en forma de ofrecer al socio que se separa un comprador para sus acciones o participaciones (de manera que no se sigue necesariamente que haya que amortizar las acciones o participaciones). Y es peligroso porque no faltará quien diga que este derecho a enajenar no es un derecho de separación sino una figura distinta. La referencia a la "compensación" también me suena rara. En realidad, lo que recibe el socio que se separa es su cuota de liquidación y, si las acciones o participaciones se transmiten por el socio que se separa a otro socio o a un tercero, lo que recibe es un precio. No es grave que se hable de compensación. Interesante es que que se prevé expresamente que el socio descontento con su cuota de liquidación, precio o compensación, dispone de un remedy exclusivamente: pedir más dinero ante el juzgado. La referencia del artículo 10.4 al "tribunal arbitral estatutariamente previsto" es interesante porque indica que si hay en los estatutos una cláusula arbitral, la competencia del tribunal arbitral para dirimir este conflicto es indudable. Naturalmente, el socio habrá de demandar a la sociedad, no al tercero al que haya transmitido sus acciones o participaciones puesto que es la sociedad la que tiene que garantizar al socio que se separa la 'justicia' o equidad de la cuota de liquidación que recibe, lo que, para el tercero adquirente, es un problema entre terceros.

13. El art. 11 regula el 'derecho de oposición' de los acreedores. Lo pongo entre comillas porque no es tal, claro. No me parece acertado que se diga, en el primer párrafo del apartado 1 que los acreedores que no estén conformes "podrán... ejercer sus derechos". La regulación de la "insuficiencia de las garantías" es kafkiana (presupuesto: que el experto independiente haya dicho en su informe que las garantías son insuficientes ¿se imaginan que un experto diga eso? y se prevé un pleito específico para pedir más garantías y otro para pedir que el experto se pronuncie sobre la suficiencia de las garantías.  El art. 12 pone la carga de la prueba sobre el acreedor que reclama que se le concedan o completen las garantías de sus créditos. Ha de probar que sus derechos "están en riesgo debido a la modificación estructural" y que "no han obtenido garantías adecuadas". Y si el experto ha dicho que son suficientes "se presumirá" que lo son. La regulación se completa en el art. 13 con una declaración de los administradores en la que afirmarán que "no conocen ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones". Se me ocurre que sería mejor obligar al experto a pronunciarse sobre la suficiencia de las garantías en su informe (art. 6.4) y reconocer el derecho del acreedor a que le den un aval bancario en el caso de que no se haya emitido informe o el informe diga que las garantías son insuficientes sin perjuicio de la reclamación judicial que, naturalmente, sólo tendrá éxito en casos muy excepcionales. 

Brad de Long sobre si las sociedades pre Revolución Industrial eran maltusianas

Dice el profesor de Economía de UCLA en su blog Substack:  

En las eflorescencias griegas clásicas y helenísticas, y en las eflorescencias romanas (las épocas de crecimiento económico de la Antigüedad) hay mucho más que analizar que recurrir a las posibilidades aleatorias de que hubiera plagas y buenas cosechas: ... una Sociedad puede ver avances considerables en los niveles de vida promedio y aumentos considerables en la población sin dejar de ser maltusiana...  

Una sociedad que adquiere un gusto sustancial por los lujos, por los gastos en cosas que no contribuyen directamente a hacer que las mujeres sean más fértiles y los niños tengan más probabilidades de sobrevivir, elevará el nivel de vida promedio incluso en una economía maltusiana. También lo harán las costumbres, como el primer matrimonio femenino tardío o el infanticidio femenino, que tendrán el efecto de disminuir la reproducción. Y la llegada de una gran zona comercial o una paz imperial, algo que aumenta en gran medida las recompensas de invertir en herramientas e infraestructura y otras formas de capital social, público y privado, elevará el nivel de vida promedio a corto plazo y aumentará la población a largo plazo, pero tenga en cuenta que puede tomar hasta medio milenio para que llegue el largo plazo.

Scott Aaronson sobre el futuro de ChatGPT

 

Si... quiero que GPT y otros modelos de lenguaje sean parte del mundo en el futuro... (es, en) parte (por)... curiosidad y asombro. 

... entes en la tierra capaces de una conversación inteligente... solo queda una especie. Sí, nos hemos "comunicado" con gorilas y chimpancés y perros y delfines y loros grises, pero solo después de una creación; hemos rezado a innumerables dioses, pero se han tomado su tiempo para responder; durante un par de generaciones hemos utilizado radiotelescopios para buscar compañeros de conversación en las estrellas, pero hasta ahora han respondido con el silencio. 

Ahora hay un segundo tipo de entidad conversadora. Un extraterrestre ha despertado, es cierto, un alienígena de nuestra propia creación, un golem, más el espíritu encarnado de todas las palabras en Internet que un yo coherente con objetivos independientes. ¿Cómo podríamos no entusiasmarnos... por aprender todo lo que este alienígena tiene que enseñar? Si el alienígena a veces lucha con acertijos aritméticos o lógicos, si sus misteriosos destellos de brillantez se entremezclan con estupidez, alucinaciones y autoconfianza fuera de lugar ... Bueno, pues ¡aún más interesante! ¿Podría el alienígena cruzar la línea hacia la sensibilidad, para sentir ira, celos, enamoramiento y el resto de emociones en lugar de simplemente hacer un papel teatral de manera convincente? ¿Quién sabe? Y supongamos que no: ¿es menos fascinante un p-zombie, saliendo de la sala de seminarios de filosofía a la existencia real? 

Por supuesto, hay tecnologías que inspiran asombro pero que restringimos muy severamente. Un ejemplo clásico son las armas nucleares porque las armas nucleares matan a millones de personas. Podrían haber tenido muchas aplicaciones civiles: alimentar turbinas y naves espaciales, desviar asteroides, redirigir el flujo de los ríos, pero nunca se han utilizado para nada de eso, principalmente porque nuestra civilización tomó una decisión explícita en la década de 1960, por ejemplo, a través del tratado de prohibición de pruebas, de no normalizar su uso. 

Pero GPT no es exactamente un arma nuclear. Cien millones de personas se han inscrito para usar ChatGPT, en el lanzamiento de producto más rápido en la historia de Internet. Sin embargo, a menos que me equivoque, el número de muertos de ChatGPT es cero. Hasta ahora, ¿cuáles han sido los peores daños? ¿Hacer trampa en los trabajos del colegio, angustia emocional, shock futuro? Uno podría preguntarse: hasta que algún daño concreto se convierta al menos, digamos, en el 0.001% de los riesgos que aceptamos en automóviles, sierras eléctricas y tostadoras, ¿no deberían la maravilla y la curiosidad superar el miedo en la balanza?

Scott Aaranson, Should GPT exist, 2023

Arnold Kling sobre el futuro de la inteligencia artificial Chat GPT

 

En su blog-substack, Arnold Kling explica que hay dos modelos de lenguaje de inteligencia artificial. Se puede elaborar un 'cerebro' artificial que tenga un objetivo genérico, es decir, 'pensar' sobre cualquier asunto "y sustituyendo a los humanos como escritores y analistas". La alternativa es lo que llama "simuladores" que acumulan datos en relación con un sector económico o intelectual. Por ejemplo, un cerebro artificial experto en "el Derecho de Sucesiones del Estado de Maryland" pero que también podría permitir recrear una conversación entre dos científicos o filósofos ya fallecidos. Kling considera que esta segunda vía es más prometedora que la primera. Y la razón fundamental es que 

el comportamiento de las IA de propósito general basadas en modelos de lenguaje grande dependerá en gran medida de las personas que entrenan los modelos... 

Lo que hacen los entrenadores de estos cerebros es semejante - dice Kling - a lo que hacían algunos economistas para distorsionar los resultados de una regresión logrando

una especie de promedio entre lo que dicen los datos y su creencia previa. Por ejemplo, digamos que el pre-juicio del investigador es que por cada $100 de ingresos adicionales que obtiene alguien, se gastan $80. Además de poner datos mensuales reales sobre los ingresos y gastos de los hogares en el ordenador, el investigador introduce aquí y allá algunos datos inventados que son coherentes con su pre-juicio. Por ejemplo, una observación de alguien con ingresos mensuales de $5000 y gastos de $ 4500 y otra de $5100 y gastos de $4580, de modo que el gasto marginal sea de $80 de cada $100 en ingresos marginales. Cuantos más datos inventados le dé al ordenador, mayor será el peso en su pre-juicio en los resultados.

Del mismo modo, los modelos de lenguaje grandes producen resultados que son una combinación de la escritura que escanea y los prejuicios de los que entrenan la máquina. A medida que los usuarios lleguen a ver la clara influencia de los pre-juicios , tenderán a ver estos modelos como marionetas de sus entrenadores en lugar de fuentes objetivas de información. De manera que cabe esperar que florezcan los "simuladores" especializados.

Véase la entrada en el Almacén de Derecho de Hugo Acciarri. 

Si pones "servicios sanitarios" en los estatutos corres el riesgo de que el Registrador diga que eres una sociedad profesional

Es la RDGSJFP de 6 de febrero de 2023

 Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos sociales relativos al traslado de domicilio de la sociedad «Hazme un Sitio, S.L.». 

Según el artículo 2 de los estatutos sociales, «la sociedad tendrá por objeto las siguientes actividades: 1. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. 2. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento. 3. Información y comunicaciones. El CNAE correspondiente a la actividad principal de la compañía es el n.º 5.915». 

El registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que una de las actividades integrantes del objeto social es la relativa a «servicios sanitarios», por lo que, a su juicio, «existen dudas sobre si se trata de una sociedad profesional regida por la Ley de Sociedades Profesionales, lo que determinaría su disolución de pleno derecho, de acuerdo con su disposición transitoria primera, o de una sociedad de intermediación, lo que la excluiría de su ámbito de aplicación, dudas que deben ser aclaradas a los efectos de, o bien practicar la inscripción del precedente documento, o bien de proceder a la inscripción de la disolución de la Sociedad». El notario recurrente alega, en síntesis, que la sociedad se constituyó el día 27 de octubre de 2014 con un objeto social que no se modifica ahora, y el asiento relativo a ese objeto social, como todos los registrales, está bajo la salvaguardia de los tribunales, según el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil...

 ... como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., entre otras, las Resoluciones de 18 de julio de 2018, 12 de junio de 2019 y 11 de abril de 2022)... debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral.

A tal efecto cabe recordar que, como se ha expuesto anteriormente, en la Ley 2/2007 las actividades que pueden constituir el objeto de las sociedades profesionales se acotan mediante el presupuesto de que para su desempeño sea imprescindible la titulación universitaria oficial –o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial– e inscripción en el correspondiente colegio profesional; y, además, constituye presupuesto que el objeto de la sociedad profesional lo constituya el ejercicio en común por los socios de la actividad profesional. 

Aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso, no puede confirmarse el criterio del registrador, pues una vez que, según los asientos registrales, la sociedad quedó constituida, después de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, como sociedad no profesional, ni de la escritura calificada –en la que no se modifica dicho objeto, sino que se formaliza el traslado de domicilio social– ni de los asientos registrales puede apreciar el registrador que las actividades del objeto social cuestionadas se ejerciten en común por los socios. 

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada

Modificar la cifra de capital inscrita sin cumplir los requisitos de reducción de capital

 

Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de subsanación de otra previa de ampliación de capital, debidamente inscrita en el momento oportuno, mediante la que se dispone la reducción de la cifra aumentada entonces, sin devolución de aportaciones, bajo el argumento de no haberse realizado el desembolso en efectivo declarado en su día. 

... la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital...

 Es la RDGSJFP de 7 de febrero de 2023

Cláusulas abusivas préstamos hipotecarios: la práctica de los bancos españoles de esperar a que el cliente les remita un requerimiento fehaciente de pago o una demanda para allanarse siendo conscientes de que la cláusula de gastos es abusiva puede constituir mala fe

Por Mercedes Agreda

Conclusiones del Abogado General presentadas el 2 de marzo de 2023. Asunto C-35-22)

El Abogado General se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial presentada por la AP de Málaga sobre cláusulas abusivas. Extractamos lo más relevante de las Conclusiones:

Del auto de remisión se desprende que el Tribunal Supremo ya ha declarado nula por abusiva la cláusula de gastos, objeto del procedimiento que se sustancia ante el órgano jurisdiccional remitente. El auto de remisión da a entender que las entidades de crédito, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de esa jurisprudencia nacional para sus contratos, esperan hasta recibir un requerimiento fehaciente de pago previo, que aceptan, o hasta que los consumidores presentan demanda, allanándose entonces antes de contestar a la misma con el fin de evitar que se les impongan las costas. El conocimiento que sobre estas cuestiones cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de debilidad de los consumidores, así como la conducta mencionada, pueden constituir mala fe por parte de aquellas, extremo que corresponderá determinar al órgano jurisdiccional remitente. Tal consideración se ajustaría al efecto disuasorio que el régimen establecido por la Directiva 93/13 pretende lograr y a la obligación de los Estados miembros de establecer medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Málaga:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad y del artículo 47 del Carta de los Derechos Fundamentales de Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional con arreglo a la cual, cuando el demandado se allana antes de contestar a la demanda, su condena en costas está supeditada a que se aprecie mala fe en él.

Buenas prácticas en el nombramiento de experto en fase preconcursal

Por Marta Soto-Yarritu

El pasado 21 de febrero los Magistrados de lo Mercantil de Madrid aprobaron una “Guía de Buenas Prácticas, de carácter orientativo y no vinculante, para el nombramiento de experto en fase preconcursal (“prepack”)” (arts. 224 ter a 224 septies TRLC).

A modo de resumen no exhaustivo:

Los jueces concluyen que, una vez solicitado el concurso (tras el nombramiento del experto para recabar ofertas), no debe aplicar a la solicitud de concurso con oferta de compra de la unidad productiva la tramitación prevista en el art. 224 bis TRLC, siempre que el informe del experto independiente sea favorable a la operación, por ser de interés para el concurso:

“Somos conscientes de que el art. 224 bis TRLC se refiere a la solicitud de concurso solicitada con el deudor con venta de unidad productiva, sin distinguir según la misma se haya obtenido con la intervención y asistencia de un experto o no. Ahora bien, entendemos que dicho precepto se refiere únicamente a aquellos supuestos en los que la oferta de compra en firme de la unidad o unidades productivas se ha obtenido por el deudor por sus propios medios, sin la supervisión de un tercero que haya garantizado la transparencia y publicidad del proceso. Por tanto, es, en aquel supuesto de ausencia de supervisión de un tercero, en el que cobra sentido abrir licitación una vez declarado el concurso, habida cuenta que, hasta ese momento, no consta que se haya realizado o, al menos, no con la supervisión judicial ni control de un experto. […]

Por tanto, la solicitud de concurso con oferta vinculante obtenida con la intervención del experto se deberá canalizar por la vía del art. 518 del TRLC, lo que implica que, declarado el concurso, el único trámite procesal que procedería sería la de dar audiencia a las partes para alegaciones (no para nueva licitación), en especial, a los legales representantes de los trabajadores por imperativo del art. 220 TRLC y de los acreedores con privilegio especial (art. 214 y ss. TRLC).”

Se detalla el contenido mínimo que tiene que incluir la solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas (entre otros, una valoración de la unidad o unidades productivas a transmitir).Se establece un plazo máximo de duración del cargo: Dos meses si el deudor está en insolvencia actual; tres meses (prorrogable excepcionalmente dos meses más), si está en insolvencia inminente; y tres meses (prorrogable excepcionalmente tres meses más), si está en probabilidad de insolvencia.

Se establecen unos criterios orientadores para fijar la retribución del experto.

Cuestión de inconstitucionalidad sobre causas de suspensión de la ejecución

Por Mercedes Agreda

El TC ha admitido a trámite una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona en el marco de un procedimiento de ejecución judicial de título no judicial (concretamente, una póliza de préstamo mercantil otorgada por Banco popular para financiar la adquisición de acciones del propio banco). Mientras el procedimiento de ejecución estaba en curso, el deudor impugnó la compra de las acciones por vicio de nulidad en un proceso declarativo distinto. Como consecuencia de tal impugnación, el deudor solicitó la suspensión de la ejecución hasta que se resolviera sobre la nulidad de la compra de acciones.

El Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona reconoce que se trata de un supuesto de prejudicialidad civil (ya que en otro juicio declarativo se está pretendiendo la declaración de nulidad del contrato que integra precisamente el título ejecutivo (no judicial) de la ejecución en curso). No obstante, concluye que la ley no prevé la posibilidad de suspender la ejecución (u oponerse a la misma) por esta causa (arts. 565 y 557.1 LEC). El Juzgado se plantea si ello puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutada y por ello plantea la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de los arts. 565 y 557.1 LEC y suspende provisionalmente la ejecución hasta que el TC se pronuncie (ver aquí el Auto del Juzgado de primera instancia nº 1 de Barcelona en el que plantea la cuestión de inconstitucionalidad que acaba de ser admitida por el TC). 

Acuerdo abusivo: instrumento para incumplir el pacto parasocial

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2023

Los demandantes solicitan la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de una SL por el que se aprueba el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a dos de los consejeros (los designados por el grupo minoritario), que implicaba la destitución inmediata de dichos consejeros. El acuerdo se adoptó con el voto del socio mayoritario (un socio inversor que poco antes había adquirido el 60% del capital social). El ejercicio de la acción social se basó en la existencia de irregularidades contables consistentes en sobrevaloración de existencias y activación de indebida de gastos de I+D.

Los demandantes alegan que el acuerdo se adopto en un ejercicio abusivo de sus derechos por parte de la mayoría, con la única finalidad de apartar a los consejeros (designados por el grupo minoritario de la gestión de la sociedad.

La AP recuerda que para que un acuerdo sea declarado nulo por abusivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: i) que no responda a una necesidad razonable, ii) suponga una ventaja o beneficio para la mayoría iii) provoque un perjuicio injustificado a los socios minoritarios.

Para determinar si el acuerdo de ejercitar la acción social está justificado desde la perspectiva del interés de la sociedad, hay que examinar si los hechos que se imputan a los administradores son aptos para producir un daño al patrimonio de la sociedad. Considera que las irregularidades contables no pueden producir un daño directo en el patrimonio social: 

El erróneo o defectuoso reflejo en la contabilidad de un hecho económico alterará la imagen fiel y puede causar daño a terceros que contraten con la sociedad en la creencia errónea de hacerlo con una empresa solvente o cuyos activos tienen un valor superior, pero no puede causar un daño directo al patrimonio social

Por tanto, si los hechos que se imputan a los administradores frente a los que se pretende ejercitar la acción social no son aptos de producir un daño al patrimonio social, parece claro que el acuerdo de ejercitar la acción social no está justificado.

Además, en este caso, en el marco de la inversión del socio mayoritario se habían firmado una serie de contratos, entre otros, un pacto parasocial sobre el funcionamiento y gobierno de la sociedad (el grupo minoritario tendría derecho a nombrar a dos de los cinco consejeros, siendo uno de ellos el consejero ejecutivo) y un contrato de prestación de servicios con uno de los consejeros cesados que establecía las consecuencias del cese como consejero ejecutivo por causas distintas a las mencionadas en el contrato, concretamente, el derecho a ser indemnizado. 

Con la adopción del acuerdo impugnado el socio mayoritario consigue la extinción de dicho contrato como consejero ejecutivo, sin derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido el cese por ministerio de la ley. Además, como consecuencia del acuerdo el consejo pasó a tener seis consejeros (cuatro nombrados por el socio mayoritario y dos nombrados por el grupo minoritario), privando con ello a los socios minoritarios del control directo sobre la gestión de la compañía.

En consecuencia, la AP concluye que el acuerdo impugnado es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios del consejero ejecutivo.

La asignación de la titularidad de los recursos: de la propiedad individual a la copropiedad y de la copropiedad a la persona jurídica

 

La diferencia entre el principio que rige el Derecho de Aguas en el Este y en el Oeste de los Estados Unidos puede explicarse como resultado de la adaptación del Derecho a las diferencias ambientales. En el Este, los derechos sobre el agua se rigen por el sistema de los derechos ribereños, institución heredada del Derecho inglés - common law - según el cual cada propietario de un terreno ribereño con un curso de agua tiene derecho a un uso razonable del caudal corriente que pasa por su finca... Sin embargo, en el Oeste de Estados Unidos, los derechos sobre el agua se rigen normalmente por la doctrina de la apropiación. En virtud de un sistema de asignación ex ante, la primera persona que explota una fuente de agua adquiere el derecho para seguir explotándola en el futuro en la misma cantidad. La diferencia entre los dos sistemas puede explicarse recurriendo a datos históricos pero también a las diferentes condiciones ambientales en ambas regiones cuando el Derecho de Aguas estaba formándose.  

En el Este, el agua es abundante, no hay escasez por lo general, pero era importante conservar el curso de los ríos y mantener su caudal con el fin de garantizar una fuente continua de energía hidráulica a los molinos y otras industrias establecidas a lo largo del curso. Por lo tanto, la regla que se desarrolló fue que cada propietario de un terreno ribereño tenía derecho a usar el agua pero no a desviar el curso del río.  

En el Oeste, más árido, el agua siempre ha sido un bien escaso. Otorgando derechos individuales semejantes a un derecho de propiedad a aquellos que aplican el agua a fines económicos útiles, el Derecho promovió "el asentamiento y desarrollo" de esas regiones. Con la expansión de la industrial, las diferencias... se han reducido y el Derecho de Aguas en una y otra región han tendido a converger

Esta exposición de las diferencias en los principios que organizan el Derecho de Aguas en el Este y el Oeste norteamericanos es muy útil para apreciar cómo se explican las diferencias en la asignación, titularidad y contenido de los derechos reales, esto es, de los derechos de dominio sobre cosas. Obsérvese que el derecho sobre el agua es doble. Por un lado, una vez que una cantidad de agua está en nuestro poder, la propiedad sobre esa cantidad de agua es igual que la propiedad sobre cualquier otro bien material. Pero ese derecho tiene muy poco valor comparado con el derecho a extraer y apropiarnos del agua que mana de una fuente, sea esta un manantial, un pozo o un río o lago. Ergo, el Derecho ha de establecer reglas especiales sobre la propiedad de las aguas determinando qué derechos tiene quién de extracción de agua de una determinada fuente (v., arts. 555 ss CC). Si el grupo de individuos que pueden aprovechar una fuente (un manantial, un pozo, un río) está determinado o son determinables y el caudal correspondiente es suficiente para cubrir las necesidades de todos, las reglas sobre la 'propiedad' de la fuente se parecerán mucho a las de la copropiedad. Se establecerá una suerte de comunidad de bienes sobre la fuente y se aplicará la regla del uso inocuo (art. 394 CC). Pero si este grupo no puede ser determinado fácilmente (delimitado y negado el acceso a la fuente de quien no sea miembro del grupo, esto es, posibilidad de exclusión de terceros) o la fuente no es suficiente para cubrir las necesidades de los 'comuneros', o los derechos que puede ostentar cada interesado o grupo de interesados en explotar la fuente son muy heterogéneos, entonces se requiere atribuir la propiedad a un individuo o... a una persona jurídica, que es lo mismo, para asegurar la explotación eficiente de la fuente. Así, en los países como el nuestro en los que el agua es escasa, la titularidad se atribuye a una persona jurídica: el Estado. Se crea la categoría de "dominio público hidráulico" y el Estado asigna derechos singulares a individuos singulares sobre fuentes de agua singulares. En épocas pasadas se creaban comunidades de regantes o formas asociativas - ligadas a la propiedad de la tierra -. Las formas que tienen los humanos para atribuir, delimitar y garantizar derechos de propiedad son tan numerosas como variados son los bienes y las circunstancias en que se utilizan por los humanos para mejor satisfacer sus necesidades y deseos.

E. Donald Elliot, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence, Columbia L. Rev. 85(1985) p 38 ss.

 

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Primero volamos, después explicamos por qué es posible volar

 

“… pensemos en el problema de hacer volar objetos más pesados que el aire. Gran parte de los conocimientos aeronáuticos de los primeros tiempos eran experimentales sin una base teórica. Por ejemplo, los intentos de tabular los coeficientes de sustentación y resistencia para cada forma de ala en cada ángulo. Cabe añadir que la base epistémica en la que se apoyaban los primeros experimentos de los hermanos Wright era bastante endeble: en 1901, el astrónomo y matemático Simon Newcomb (el primer estadounidense desde Benjamin Franklin en ser elegido miembro del Instituto de Francia) opinaba que volar transportando algo más que "un insecto" sería imposible. El éxito de Kitty Hawk convenció a todos, salvo a los más obstinados incrédulos, de que el vuelo humano en máquinas de ala fija más pesadas que el aire era posible. Es evidente que su éxito inspiró posteriormente numerosas investigaciones sobre aerodinámica. En 1918, Ludwig Prandtl publicó su obra magistral sobre cómo diseñar las alas de forma científica y no empírica y calcular con precisión la sustentación y la resistencia. Incluso después de Prandtl, no todos los avances en el diseño de aviones se derivaron nítidamente de los primeros principios en una base epistémica en la teoría aerodinámica, y el antiguo método de ensayo y error seguía utilizándose ampliamente en la búsqueda del mejor uso del remachado al ras para mantener unido el cuerpo del avión o la mejor forma de diseñar el tren de aterrizaje... 

Thomas Edison, inventor paradigmático de la 2ª Revolución Industrial apenas sabía nada de ciencia, y en muchos sentidos deberíamos considerarlo como un inventor a la antigua usanza que inventaba por ensayo y error gracias la intuición, la destreza y la suerte. Sin embargo, sabía lo suficiente para saber lo que no sabía y que había otros que sabían lo que necesitaba. Entre los que le proporcionaron el conocimiento propositivo necesario para su investigación se encontraban el físico matemático Francis Upton, el ingeniero eléctrico Hermann Claudius, el inventor e ingeniero Nikola Tesla, el físico Arthur E. Kennelly (más tarde profesor de ingeniería eléctrica en Harvard) y el químico Jonas W. Aylsworth. Sin embargo, para entonces los costes de acceso habían disminuido lo suficiente como para que pudiera conocer, por ejemplo, la obra del gran físico alemán Hermann von Helmholtz a través de un ejemplar traducido de la obra de este último sobre acústica

Joel Mokyr Long Term Growth and Technological Change, 2003

Cuando hay ganancias en una SPAC a pesar de que la fusión no se consuma

Se pregunta Matt Levine qué pasa cuando, en una SPAC, los sponsors y administradores buscan una compañía con la que fusionar la SPAC, la encuentran, llegan a un acuerdo con sus dueños para proceder a la fusión pero en el acuerdo se permite a éstos, desentenderse del acuerdo pagando a cambio una break up fee. En tal caso, si se procede a liquidar la SPAC devolviendo su aportación con los intereses a los accionistas que suscribieron las acciones, ¿tienen derecho éstos, además, a la parte proporcional de esa cantidad en forma de break up fee una vez pagados los acreedores sociales o pueden los sponsors quedarse con ella?

Matt Levine sugiere que los accionistas dispersos de una SPAC no son auténticos accionistas y no tienen derechos residuales sobre el patrimonio social una vez liquidado – pagadas las deudas que pesan sobre él – . Ha habido varios casos. Levine cuenta el de

Fast Acquisition Corp. (que) firmó un acuerdo para fusionarse con Fertitta Entertainment Inc., el propietario de Golden Nugget y Landry's. En diciembre de 2021, Fertitta canceló el acuerdo y acordó pagar unas arras penitenciales de $16 millones que se elevaban a $32 millones si Fast Acquisition no encontraba otro acuerdo.

La SPAC – Fast Acquisition Corp – decidió en agosto de 2022 devolver sus aportaciones a los socios porque se habían cumplido las condiciones para ello y entregó a los accionistas $10 más intereses “alrededor de $ 10.02” quedándose los sponsors con los 32 millones. Ahora hay un pleito interpuesto por los accionistas. Hay más casos, como el de Pioneer Merger Corp o el de Concord Acquisition Corp que recoge Matt Levine en su columna.

¿Qué dicen los contratos de SPAC? Pues que los accionistas que ejercen su derecho de separación por no completamiento de la fusión tienen derecho sólo a la devolución de su aportación más los intereses que hayan producido las aportaciones debidamente invertidas de forma segura por los administradores sociales.

¿Qué solución se aplicaría en Derecho español? A mi juicio, si en los estatutos se regula el derecho de separación de los accionistas y se prevé que los que lo ejerzan recibirán lo mismo que aportaron – o menos si ha habido pérdidas –, los accionistas que ejerzan el derecho de separación no tienen derecho a más. Habría que entender que los estatutos sociales regulan la cuantía de la cuota de liquidación de estos accionistas cuando ejercitan su derecho de separación. Dado que la regla del valor real o razonable no es imperativa y que la regulación del derecho en esos términos se encontraba incluida en los estatutos en el momento de la entrada de estos accionistas en el capital en la correspondiente oferta pública, la regulación estatutaria es válida y los accionistas que se separan no tienen derecho a más.

Claro, los accionistas que decidan quedarse, tendrán derecho a que se incluya en su cuota de liquidación la parte correspondiente de esa break up fee salvo que se entienda que la regulación estatutaria alcanza no sólo al derecho de separación sino a la cuota de liquidación y que prevé un privilegio en materia de liquidación para los sponsors. Algo así como lo siguiente: si no se verifica la fusión y se procede a liquidar la SPAC, bien vía ejercicio del derecho de separación, bien vía disolución (que, en caso de no fusión pueden decidirlo los sponsors sin contar con la voluntad de los accionistas dispersos) y liquidación, las acciones de los sponsors tendrán un privilegio económico consistente en el derecho a retener las ganancias que se hubieran generado en el patrimonio social una vez que se haya pagado a los accionistas dispersos el valor de sus acciones determinado por su valor nominal más los intereses.