sábado, 30 de noviembre de 2024

La conjura contra España (CII): “Avanti, Fabrizio, con giudizio, se puoi”

Manzoni

Fabrizio Bernardi (de la banda de Sánchez Cuenca y la Juan March) escribe en EL PAÍS.

La Comunidad de Madrid lidera un proyecto político para la enseñanza superior cuya estrategia consiste en recortar la financiación a la universidad pública e impulsar, de manera paralela, el crecimiento de las universidades privadas. Actualmente, en Madrid existen seis universidades públicas frente a 13 privadas (con una decimocuarta en fase de aprobación, a pesar de los informes desfavorables del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades). Este proyecto de privatización de la educación superior se está extendiendo a otras comunidades autónomas gobernadas por el Partido Popular.

A continuación dice que Ortega y Gasset jerarquizó las tres funciones de la Universidad (formación profesional, investigación científica y

... y más importante, es la transmisión de la cultura y la creación de una comunidad intelectual interdisciplinar que participe en una constante reflexión colectiva sobre lo que la sociedad, en su conjunto, hace bien o mal.

¡Pobre Ortega y Gasset! ¿Creen ustedes que escribía tan mal? ¿Que decía horteradas como "constante reflexión colectiva"?. Le he preguntado a Copilot y me ha respondido: 

he revisado el texto de "Misión de la Universidad" de José Ortega y Gasset. En su obra, Ortega y Gasset menciona tres funciones principales de la universidad: la transmisión de la cultura, la enseñanza de las profesiones y la investigación científica. Sin embargo, no establece que una de estas funciones sea más importante que las otras. En cambio, enfatiza la necesidad de un equilibrio entre ellas para cumplir con la misión integral de la universidad.

Y no ahondemos en lo que entiende Ortega y Gasset por "transmisión de la cultura". O sea que Bernardi engaña a sus lectores. 

Pero lo que dice a continuación es directamente falso:

Salvo algunas excepciones que discutiremos más adelante, las universidades privadas sólo cumplen la primera de las tres misiones: la empleabilidad. Es decir, proporcionan conocimientos y, sobre todo, un título útil para conseguir un buen empleo. El hecho de que estas instituciones no fomenten la investigación innovadora ni la transmisión de una cultura interdisciplinar, crítica y universal (de donde proviene el término universidad), debería hacernos reflexionar sobre los aspectos negativos de la privatización de la educación superior. 

El progresista sociólogo pasa del 'deber ser' al 'ser'. A las universidades públicas, el director de una cátedra en el Instituto Universitario de Florencia (que la UE debería cerrar si quisiera empezar a ahorrar por algún sitio) y que ha hecho su carrera académica en España en la UNED (sí, esa universidad pública que es el modelo que pudo haber tenido en mente Ortega y Gasset cuando pensaba en los fines de la Universidad) les presume - como a los soldados el valor - que cumplen con los fines de la Universidad orteguiana. Simplemente porque son públicas. A las privadas, se les niega la presunción. La presunción respecto de ellas es la contraria. Si se hace investigación y se transmite la cultura en una universidad privada, es por error. En Navarra, en Comillas, en Deusto, en la pontificia de Salamanca no se investiga ni se transmite la cultura. Se ve que Bernardi no se ha pateado los campus de las universidades públicas españolas. Por ejemplo, más de la mitad de los departamentos de empresariales no publican nada. Buena parte de los actuales grados universitarios son 'reciclajes' de las antiguas escuelas de comercio, de peritos, de magisterio etc. ¿Se imaginan que pueda haber un catedrático de contabilidad o de Turismo? Pues los hay. 

Sigue Fabrizio - 'arrecogío' en España y regresado a su Italia natal (lleva "on leave" en la UNED desde 2010) - elevando el tono contra las autoridades universitarias madrileñas. Están practicando un "ataque sistemático a la universidad pública" y ese ataque 

refleja una tendencia hacia un modelo neoliberal de educación superior de pago, elitista y basado en una falsa retórica de meritocracia y libertad, que, en realidad, solo es la libertad de la clase alta para pagar y garantizar a sus descendientes una carrera universitaria.

Sigue una clasificación de las universidades privadas que podríamos aplicar a las públicas igualmente: las coladero, las que acogen a los que no sacan nota suficiente para estudiar en las mejores, y las que intentan hacer algo de investigación y ganar reputación. Ejemplo de la primera es, por ejemplo, la Universidad del País Vasco (solo 138 vizcainos y 59 guipuzcoanos han suspendido la selectividad). Ejemplo de la segunda, también la universidad del País Vasco (que tiene una nota de corte más baja en Medicina, por ejemplo 12,75 frente a 13,3 de la UCM) y de la tercera, la UAM, que somos los mejores, a pesar de ser una universidad pública. 

Dice, a continuación, que las "coladero" no son mucho problema. Y no lo son en realidad. Porque el verdadero coladero es nuestro sistema de acceso a la universidad. Nadie suspende la EvAU. Todos aprueban y eso es un "certificado" otorgado por el Estado de capacidad para cursar un grado universitario. De modo que no veo dónde está "la violación... de los principios de meritocracia". 

Lo que no entiendo es que al profesor italiano le preocupe "el crecimiento de los diferentes tipos de universidades privadas" ¿A quién perjudican? No reciben dinero del contribuyente. La UNED, sí, mucho (casi 300 millones de euros al año). Y sus resultados en términos de bienestar social son muy discutibles. Según el ranking de EL MUNDO, la UNED, de la que es catedrático el sociólogo italiano, está en el grupo 8 (buena parte de las privadas consolidadas están en el grupo 3, 4 o 5).

El sociólogo progresista ignora los requisitos legales para abrir una universidad. Se requiere, nada menos, una ley de la comunidad autónoma. Y la universidad ha de cumplir requisitos de docentes con doctorado y de oferta docente que, seguramente, no cumplían muchas de las universidades de provincias que se abrieron en los años ochenta del pasado siglo. Así que no entiendo por qué dice que hay que 

"controlar que estas universidades cumplan los requisitos mínimos como para ser reconocidas como universidad, y que no sean simplemente un supermercado al que acudir para conseguir títulos universitarios a precios muy altos".

Por cierto, ¿la gente es tan tonta que se va a las privadas a conseguir títulos universitarios a precios muy altos que pueden conseguir en las universidades públicas a precios mucho más bajos? A lo mejor, el sociólogo italiano se cree que los niños que estudian en la UAX o en la Universidad de Planeta-Agostini estudian Medicina. Y que los que estudian en la pública estudian STEM. Es al revés. La mayoría de los grados que se ofrecen en la universidad pública son grados Mickey Mouse. Y la privada se aprovecha de eso ofreciendo grados igual de fáciles pero mejor diseñados en función del objetivo de proporcionar a los jóvenes que los cursan el acceso a un puesto de trabajo.

Por ejemplo, fisioterapia. Las universidades públicas de Madrid ofrecen apenas un par de cientos de plazas. Sin embargo ofrecen miles de plazas para ser maestro, sociólogo, pedagogo, politólogo, antropólogo social, graduado en humanidades, psicólogo, criminólogo, periodista, graduado en turismo, comunicación audiovisual, publicidad, traducción e interpretación, filología francesa, estudios hispánicos etc. 

El sociólogo no parece entender que las universidades públicas ofertan los grados que interesan a sus profesores, no los grados que interesan a los estudiantes y, sobre todo, a los padres de los estudiantes que son los que más se preocupan por el futuro de sus hijos.

No se le escapa a nuestro Fabrizio que las universidades públicas deberían ofrecer más plazas en Medicina y STEM. Pero como "respira por la herida", el objetivo de tal aumento no sería mejorar el servicio público, sino bajar el "número de matriculas" en la universidad privada. Se ve que este hombre odia a las universidades privadas, aunque las mejores del mundo lo sean. Pero dice, como muchos otros profesores de la pública, que aumentar las plazas no es posible porque 

"requiere de dotación de recursos públicos que permitiera aumentar el número de grupos de clase, contratar a profesorado de calidad y mejorar las instalaciones disponibles". 

Yo no lo veo así. Lo que debería hacer mi rectora y el rector de la Complutense y el de Alcalá, la URJC y la Carlos III etc es reasignar los recursos disponibles. Cerrar grados y facultades, no sacar ni una sola plaza en todos los grados en los que la Universidad no esté entre las cinco mejores de España y destinar todos los recursos sobrantes a aumentar las plazas de Medicina y STEM. Y captar recursos prestando servicios, como ha hecho la Universidad de Navarra con la Clínica Universitaria. Sólo cuando hayan hecho eso, podrán ir a la Consejería correspondiente y decir, como en la parábola de los talentos, que han hecho todo lo que han podido con los recursos que se les dieron y que han obtenido los mejores resultados posibles por lo que son dignos de confianza para que se les asignen más. 

Pero, aunque quisieran, los rectores de la pública no podrían hacer eso. Porque no mandan nada. Porque el "control democrático" de las universidades públicas las hace incapaces de adaptarse a los cambios sociales y responder flexiblemente a las necesidades de la población a la que han de servir. 

Pero el odio hacia las iniciativas sociales de este sociólogo de la UNED se refleja especialmente en este párrafo

Quizás convenga centrarse más en las universidades privadas que se autodenominan de élite y están invirtiendo recursos para posicionarse como centros de investigación de alto nivel internacional. Estas universidades constituyen el motor del movimiento privatizador de la educación universitaria, y pueden debilitar y asestar el golpe definitivo a las universidades públicas, también en investigación. Actualmente, estas universidades privadas se enfrentan a un problema: sus estudiantes, en general, no tienen un nivel académico muy alto, ya que los centros supuestamente de élite de momento no pueden permitirse establecer requisitos de acceso estrictos sin perder clientes. Sin embargo, esta es una situación temporal, y queda claro que con su plan de fortalecer la investigación las universidades privadas aspiran a competir progresivamente para conseguir los estudiantes más brillantes. Frente a este tipo de ataque a la excelencia de las instituciones públicas, ¿qué se puede hacer?

Yo creí que en esto de hacer Ciencia, the more, the merrier, y que competir no es "atacar" a nadie. Pero decir que el ataque no es a las universidades públicas sino a la "excelencia de las universidades públicas" es de hacérselo revisar por un especialista. Algo le pasó a Fabrizio en la Universidad de Bolonia, su alma mater o en la Fundación Juan March, donde le acogieron cuando se vino pa' España con un contratillo de asociado en la UNED (fíjense cómo está el sistema universitario público italiano de mal, que han dejado escapar a un tipo tan excelente como Fabrizio: ¡qué desgracia para la excelencia de las universidades públicas italianas! 

Y, a continuación, mezcla docencia con investigación y sugiere que el dinero público destinado a la investigación no puedan recibirlo instituciones privadas!

En primer lugar, la financiación pública, tanto nacional como europea, destinada a la investigación, debería dedicarse exclusivamente a los centros públicos. Aunque esta medida pueda parecer radical, en realidad se trata de aplicar el sentido común. Si los investigadores de universidades privadas reciben fondos públicos, ya sea del plan nacional del Ministerio de Ciencia o de programas europeos, se genera una redistribución regresiva. Es decir, el dinero de los impuestos de los contribuyentes de clase media y baja termina financiando universidades privadas a las que sus hijos nunca podrán acceder. Para que el lector se haga una idea, la matrícula anual para estudios de grados, por ejemplo, en Relaciones Internacionales o en Administración de Empresas, en la universidad privada IE de Madrid asciende a 25.000 euros, lo que suma un total de 100.000 euros para un grado de cuatro años. ¿Deben los ciudadanos financiar la investigación que se realiza en estos centros privados, considerando que una parte del dinero de los proyectos financiados va directamente a las universidades en forma de costes indirectos (overheads)? Me resulta difícil comprender cómo alguien podría estar a favor de esta transferencia de recursos del sector público al privado, o, dicho de otro modo, de las clases media y baja a la clase alta.

No sé por dónde empezar. Si la Universidad de Navarra gana un proyecto de investigacion sobre terapias contra el cáncer, ¿no debe financiarse con dinero público porque una ínfima parte del mismo puede destinarse a subvencionar la docencia en el grado de Medicina? Si el sociólogo supiera Derecho, sabría que tal medida sería inconstitucional y contraria a la carta de derechos de la UE. Pero es que la Universidad de Navarra, por ejemplo, tiene unos precios que están muy por debajo de los 25.000 euros. El sociólogo pone un ejemplo del IE que es la universidad más cara de España y que tiene tal reputación que la mismísima esposa del presidente del Gobierno llegó a formar parte de su claustro académico. 

Lo más gracioso es que Fabrizio, el progresista, está de acuerdo en este punto con Peter Thiel que considera que las universidades de la Ivy League no deberían poder cargar 'overheads' en los proyectos de investigación financiados con dinero público. Thiel cree que con eso, las universidades privadas norteamericanas financian el movimiento progresista y woke. Pero Thiel no es tan cafre como Fabrizio. Sólo quiere limitar los fondos que las universidades pueden destinar a cubrir gastos generales.

Lo de la transferencia de recursos de las clases media y baja a la clase alta es de risa. Fabrizio debería saber que en España, la universidad pública no redistribuye renta (los hijos de los pobres no van a la universidad) y que en España, los pobres no pagan impuestos. Y debería saber también que el gasto público en España es el más regresivo de Europa (de los grandes países): los que más ganan pagan elevadísimos impuestos que se destinan a las clases medias, no a los pobres. Piense el sociólogo que, con dinero de impuestos se sufraga el 20 % de las pensiones (déficit para 2025), las más elevadas, de 3.200 euros al mes.  

Las otras dos medidas que propone son, si cabe, más disparatadas. Las becas posdoctorales, dice, no deberían darse a quien vaya a trabajar en una universidad privada, porque puede acabar dando clase a esos niños multimillonarios a los que regalan títulos. O sea, está presumiendo que en las privadas hacen como en las públicas: infringen las normas sobre las tareas de los becarios.

Y la última, digna de un comunista: 

los investigadores de excelencia de las universidades públicas... deberían considerar con mucha cautela la posibilidad de colaboración institucional con las privadas. La coparticipación en proyectos europeos, la creación de infraestructuras conjuntas o grupos formales de investigación, así como la organización de actividades científicas cofinanciadas implica una legitimación académica que contribuye a blanquear el verdadero objetivo de las universidades privadas: convertir la educación superior en un negocio. Si las universidades son privadas, que lo sean de verdad, sin la ayuda económica y la legitimación académica del sector público. 

Prestación accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar y fijación del valor de las participaciones por un experto nombrado por el órgano de administración en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente

foto: JJBOSE

 Por Marta Soto-Yárritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 11 de octubre de 2024Como primer defecto se rechaza la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una SL según la cual a todos los socios se les impone la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar que consta en la escritura pública que se reseña y ha sido aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general que acordó la modificación estatutaria. El registrador fundamenta su negativa a la inscripción en que se trata de unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo estatutario (art. 86 LSC) sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada.

La DGSJFP estima el recurso en este punto. En línea con la resolución de 26 de junio de 2018 sobre una cuestión análoga, concluye que la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña 

de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista”.

El segundo defecto se refiere a la siguiente cláusula estatutaria sobre el ejercicio del derecho de adquisición a favor de la sociedad y del resto de los socios en los supuestos de transmisión «inter vivos»: 

«Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad (…)». 

A juicio del registrador, esta disposición estatutaria no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) LSC). La DGSJFP también estima el recurso en este punto. Recuerda que la norma establecida en el artículo 107.2 d) LSC, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC). Por tanto, nada impide que se establezca en estatutos que la determinación del valor razonable de las participaciones sociales objeto del derecho de adquisición preferente, también en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, sea realizada por un experto distinto al nombrado por el Registrador Mercantil.

No es necesaria la previa presentación en la oficina liquidadora del ITPyAJD de una escritura de declaración de unipersonalidad



foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 16 de octubre de 2024Se discute si es necesaria la previa presentación en la oficina liquidadora del ITPyAJD de una escritura de declaración de unipersonalidad de una sociedad, al objeto de obtener el levantamiento del cierre registral (art. 254 LH y art. 86 del RRM). El art. 203.2 RRM exige que la escritura pública de declaración de unipersonalidad contenga la fecha y la naturaleza del acto o negocio que hubiese producido la misma. El notario recurrente alega que el único acto inscribible contenido en la escritura objeto del recurso es la declaración de unipersonalidad, por lo que no es necesaria su presentación ante la oficina liquidadora competente. La legislación fiscal aplicable se refiere a «ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto»; es decir, no se refiere solo al acto inscribible, sino al concepto más amplio de documento, en este caso escritura pública.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación registral. Considera que en este caso puede entenderse no exigible el requisito de la previa presentación en la oficina liquidadora del ITP, por cuanto del documento presentado no parece deducirse la existencia de ningún acto sujeto a ninguna de las tres modalidades impositivas que regula la Ley del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Consideración de activo esencial a los efectos del artículo 160 f) LSC e inscripción registral


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Por Marta Soto-Yárritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 6 de noviembre de 2024

La DGSJFP recuerda su propia doctrina según la cual para inscribir una adquisición o transmisión de un bien social no es necesario acreditar, ni siquiera manifestar, que no se trate de un activo esencial. Y añade que dicho criterio no puede dejar de aplicarse en este caso –en el que no se manifiesta si el inmueble objeto de la compraventa es o no activo esencial– por el mero hecho de que, como afirma el registrador, el precio de la compraventa sea 198.000 euros y el capital social de la sociedad vendedora 3.010 euros, pues la norma legal objeto de interpretación fija como parámetro de comparación a efectos de la presunción legal que establece sobre el carácter esencial del activo no la cifra del capital social sino la del patrimonio de la sociedad (valor de los activos que figuren en el último balance aprobado). Por tanto, la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación registral.

Contrato de distribución: Desistimiento unilateral del distribuidor. No es posible moderar una pena convencional pactada expresamente para un supuesto de desistimiento


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Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1471/2024, de 6 de noviembre de 2024

El litigio se refiere a un contrato de distribución. Tras haber comunicado el distribuidor su desistimiento unilateral, la contraparte formuló demanda reclamando el impago de determinadas facturas, así como la condena al pago de más de 600 mil euros en concepto de indemnización por el desistimiento unilateral, en aplicación de la siguiente cláusula del contrato de distribución: 

«17.1: La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la "Facturación neta" habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores .»

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, reconociendo una indemnización a favor de Cafento por compensación por el desistimiento unilateral por importe de 161.527,65 euros. La AP estimó el recurso de Cafento, elevando el importe de la indemnización hasta los 595 mil euros. El distribuidor interpuso recurso de casación ante el TS denunciando, entre otras cosas, la infracción de la jurisprudencia sobre prohibición de las vinculaciones perpetuas y la infracción del art. 1154 CC, sobre moderación judicial de las cláusulas penales. El TS desestima el recurso.

El TS advierte que no cabe confundir contrato indefinido con vinculo perpetuo si (como en este caso) existen previsiones en el propio contrato para ponerle fin. En este caso, para evitar la vinculación perpetua, las partes (al tiempo que pactaron una duración indefinida para el contrato) introdujeron la posibilidad de resolución con un preaviso de tres meses y, para el caso de desvinculación unilateral por el distribuidor, una cláusula indemnizatoria. Y tratándose de profesionales (empresas mercantiles en el desempeño de su actividad) y no de consumidores, no cabe advertir desequilibrio o desproporción en que la empresa distribuidora pactara y aceptara un determinado importe indemnizatorio para el caso de que decidiera desvincularse unilateralmente y sin causa de sus compromisos contractuales.

El TS señala que el art. 1154 CC no obliga al juez a moderar la pena convencional en todo caso, sino que, si concurren los requisitos legales para ellos, el juez puede hacer tal moderación de oficio, aunque no medie petición de parte. En este caso, no medió petición expresa de la parte sobre la moderación de la cláusula penal y si la Audiencia Provincial no consideró pertinente aplicarla de oficio, ninguna explicación tuvo que dar al efecto. Hubiera sido al contrario, si la hubiera apreciado, cuando hubiera tenido que justificar la concurrencia de los requisitos para tal apreciación. Por último, el TS advierte que en este caso, “al tratarse de un supuesto de cláusula que prevé las consecuencias económicas del desistimiento unilateral, no cabe hablar de cumplimiento o incumplimiento contractual, ni de su regularidad o parcialidad. Por el contrario, se trata de una desvinculación del contrato ad nutum para la que se prevé específicamente una determinada consecuencia económica, sin que el juez pueda sustituir la voluntad de las partes, estableciendo una cantidad distinta o inferior.” No es posible moderar una pena convencional prevista para un supuesto de desistimiento porque se ha producido lo que se ha previsto contractualmente.

No procede la resolución de un convenio de acreedores por el retraso en el pago de ciertos créditos, atendiendo a las circunstancias concretas del caso (entre otras, que el pago se realizó justo después de notificarse la demanda y que no había otros impagos)


foto: JJBOSE

Por Eshter González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1482/2024, de 11 de noviembre de 2024)

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), como acreedor, presentó incidente concursal instando la resolución del convenio de acreedores de UCASA, por incumplimiento de la concursada, solicitando la apertura de la liquidación. Al tiempo de presentarse la demanda, la concursada no había pagado a la TGSS determinadas cantidades debidas en virtud del convenio, pero el pago se produjo por la concursada con posterioridad (antes de que hubiera vencido el plazo de contestación a la demanda). En su contestación a la demanda, la concursada alegó que el retraso en el pago se había debido, en primer lugar, a que la TGSS le había comunicado con retraso el número de cuenta donde recibir los pagos y, en segundo lugar, a que la TGSS había reclamado importes superiores a los que le correspondían.

Tanto en primera como en segunda instancia se dio la razón a la TGSS, por lo que el convenio quedó resuelto y se abrió la fase de liquidación. Se justificó esta decisión en que, según la jurisprudencia del TS, el impago de un solo aplazamiento puede justificar el ejercicio de la acción de resolución del convenio por incumplimiento (sentencia del TS 449/2014, de 4 de septiembre).

El TS, por el contrario, estima el recurso de casación de la concursada. Reconoce que, en la referida sentencia, el TS estableció que bastaba el impago de un crédito exigible para legitimar la resolución del convenio, siempre que el pago persistiera al tiempo de instarse la resolución, y que el pago posterior, por sí solo, no enerva la acción, ni convierte el incumplimiento en mero retraso. No obstante, añade el TS que “ese “por sí solo” deja abierta la puerta a que puedan concurrir circunstancias que, en un caso concreto, provoquen que el pago posterior deslegitime la acción de resolución del convenio, que es lo que ocurre en este caso”.

“Las circunstancias de este caso, que el acreedor instante de la resolución del convenio hubiera reclamado a la concursada antes de interponer la demanda incidental créditos impagados por un importe muy superior a las cuotas vencidas que el tribunal consideraba que podían justificar la resolución, y que estas fueron pagadas justo después de notificada la demanda, sin que conste ningún otro crédito pendiente de pago, ponen en evidencia que el legítimo interés del acreedor que justificaba la resolución fue satisfecho en un momento razonablemente inmediato al comienzo del procedimiento, y que existía una controversia provocada por la TGSS sobre los créditos afectados por el convenio realmente adeudados que, sin justificar el impago de lo realmente adeudado, explica la demora. […] Lo anterior, ligado a que no consta que existiera interés colectivo en la resolución por estar pendiente de pago algún otro crédito, muestra que el convenio no se ha frustrado y que ha dejado de estar justificada su resolución y la consiguiente apertura de la liquidación.”

miércoles, 27 de noviembre de 2024

Citas: Real Madrid, primarias, UGT, Tierney, IA, Paglayán, Miquel, colonoscopias y padres nacionalistas o islamistas

Paul Cadmus

Las primarias deberían estar prohibidas: destrozan la organización corporativa de los partidos políticos y 

UGT-Andalucía debería ser disuelta y liquidada ya que ha sido declarada responsable civil subsidiario de la condena de su secretario general y de toda la junta directiva

Florentino no debería poder transformar el Real Madrid

Esto lo digo para animar la conversación pública al respecto, porque no conocemos en detalle qué es lo que quiere hacer, pero los socios deberían estar alerta y organizarse para impugnar, en su caso, los acuerdos sociales que se adopten en la Asamblea. El Consejo Superior de Deportes debería velar por el interés general y el de la ciudad de Madrid en mantener al Real Madrid como asociación. El Real Madrid no es el Zamora CF, ni el Estepona (sin ánimo de ofender). Y no está en quiebra (o en causa de disolución), como estaban todos los equipos que se vieron obligados a transformarse en sociedades anónimas deportivas. Los que pusieron el dinero para reflotar los clubes se quedaron con las acciones, con muchos delitos cometidos por insiders por el medio, pero ya se sabe, el fútbol es así, atrae a delincuentes a los órganos de gobierno de los equipos y de las ligas, de las federaciones nacionales e internacionales. No hace falta que ponga links, ¿verdad? El patrimonio del Real Madrid no es de sus socios. Puede emplearse sólo en maximizar el número de copas de Europa y demás trofeos que ganar. No en hacer ricos a los socios. La posición de socio del Real Madrid no es transmisible, ni siquiera a favor de una Fundación cuyo patronato, naturalmente, designará Florentino. Acuérdense del Atlético de Madrid

Trabajar para empresas familiares puede hacer que alcances antes el 'techo de cristal' 

 Investigamos las políticas de remuneración en empresas familiares y no familiares utilizando un nuevo conjunto de datos emparejados entre empleadores y empleados que comprende casi el universo de empresas italianas constituidas e información sobre su propiedad. Las empresas familiares pagan salarios significativamente más bajos y ofrecen carreras más lentas y peor remuneradas. Las diferencias en la clasificación de los trabajadores explican la mitad de la brecha salarial, mientras que las diferencias de productividad y los diferenciales compensatorios explican poco de la brecha residual. La distribución salarial en las empresas familiares es más comprimida, con ascensos poco frecuentes. Racionalizamos esta evidencia con un modelo en el que la familia trata de mantener el control, creando un "techo de cristal" que limita la progresión profesional de sus empleados.

¿Cuándo se puede ejercitar la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro contra la aseguradora de responsabilidad civil de la Administración Pública (en el caso, los servicios de asistencia sanitaria)

 En este caso, la parte demandante acudió a la vía administrativa. Esperó a que se dictase la correspondiente resolución de tal clase, que le fue notificada con advertencia expresa de la posibilidad de impugnarla ante la jurisdicción contencioso-administrativa. No lo hizo así, sino que promovió acción directa ante la jurisdicción civil, lo cual no es posible en tanto en cuanto ello supondría un trasvase de jurisdicción con atribución a los tribunales del precitado orden civil la revisión de un acto administrativo.

Agustina Paglayan en el podcast de Alice Evans 

La educación pública se impuso en todas partes para que los niños - los varones especialmente - internalizaran las normas sociales: la obediencia a las autoridades, el cumplimiento de las normas, el respeto a la propiedad ajena etc. 

A veces, los políticos hacen cosas buenas - un currículum escolar exigente - por razones impuras - arrebatar el control de la escuela a la Iglesia Católica, por ejemplo, en el caso de Argentina. Lo que me ha llamado más la atención: la primera industrialización no indujo a extender la educación obligatoria entre las masas. La segunda, sí. 

El retraso de España en generalizar la educación primaria es, seguramente, el mayor delito cometido por la Iglesia Católica y los políticos burgueses durante la Restauración. Hasta 1970 no alcanzó España niveles de escolarización de niños que Francia, Alemania o Inglaterra habían alcanzado ya en 1900. Además, nos impidió "españolizar" a catalanes y vascos. Quién sabe. Quizá ETA no habría existido. 

La reserva de dominio según José María Miquel

“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.

y lo mismo con la formación de personas jurídicas (patrimonios dotados de capacidad de obrar) a través de la constitución de sociedades o corporaciones 

Excelente sobre la Inteligencia Artificial /(entrevista en EL MUNDO a Jerry Kaplan)

Uno de los ejemplos históricos más interesantes que aborda en el libro es lo que ocurrió a mediados del siglo XIX, cuando se inventó la fotografía. 
Antes de aquello, si querías una representación visual de cualquier cosa tenías que conseguir un pintor, que tenía que acudir a un lugar, instalarse y pintar durante horas para hacer una imagen de los Campos Elíseos, por ejemplo. La llegada de la fotografía fue un gran trastorno. Los pintores estaban muy disgustados porque su profesión iba a desaparecer. En lugar de eso, la pintura se desarrolló de una manera totalmente nueva. Y, a su vez, cualquiera que quisiera un retrato de su familia podía ir a la iglesia el domingo por la mañana, vestir a la familia, llevársela al fotógrafo por la tarde y por muy poco dinero tener un retrato. Fue un milagro. Pero hubo aspectos negativos. Por ejemplo, la pregunta en aquel entonces era: ¿Puede una fotografía tener derechos de autor? En otras palabras, si tomabas una fotografía, ¿era tuya? ¿Tenías derecho a hacer un duplicado de la misma? La reacción inicial del gobierno, de los reguladores, fue que no, porque ningún ser humano hacía la foto. Durante varias décadas la fotografía estuvo en una situación terrible porque los fotógrafos no eran dueños del producto de su propio trabajo y, como no estaba protegido, creaba todo tipo de problemas. Poco antes de que fuera asesinado, Abraham Lincoln firmó una nueva ley que decía que sí, que las fotografías eran actos creativos en sí mismos y que debían merecer la protección de los derechos de autor. 
¿Y cómo conecta eso con lo que estamos viviendo en la actualidad? 
El argumento que había entonces al otro lado era muy interesante porque estamos escuchando exactamente lo mismo hoy en día. Los pintores dijeron que no había destreza alguna en aquello. Que el fotógrafo es un técnico y el trabajo lo realiza la cámara. Que todo lo que el fotógrafo hace es trabajar sobre esta máquina y pulsar un botón y la imagen aparece. Y como no hay acto creativo, no hay necesidad de protegerlo. En mi libro he usado la Inteligencia Artificial generativa para ayudarme en el proceso. De acuerdo con la oficina de derechos de autor de EEUU, en este momento esto no es susceptible de derechos de autor. Están completamente equivocados y esto va a cambiar.

¿Deberían hacerse colonoscopias a mayores de 75 años para detectar un posible cáncer?

No le cuentes a tu padre islamista (o nacionalista) lo que el maestro dice en la clase si el maestro no es islamista (ni nacionalista), no vaya a ser que tu padre o sus correligionarios islamistas o nacionalistas acaben matando al maestro 

Los límites del poder de la mayoría en las corporaciones: materias corporativizadas y abuso de la mayoría 

Si vero sint plures ut collegium, distingue, si aliqua facienda sunt ex necessitate, ut alienationes, electiones et similia, sufficit quod maior pars facit... In aliis quae ex necessitate non fiunt, qualia erant ista, quae isti faciebant, nihil potest fieri, nisi omnes consentiant" 

... Ockham recurrió a una fuente bastante improbable, un texto del derecho canónico de las corporaciones que trata de un antiguo conflicto en el cabildo catedralicio de Troyes. El cabildo de la catedral estaba dividido en una mayoría de canónigos residentes y una minoría de no residentes. De acuerdo con el uso establecido en esa corporación, todos los canónigos recibían los mismos estipendios. Pero en los primeros años del siglo XIII la mayoría intentó cambiar las reglas. Acordaron por mayoría y se apropiaron para el fondo común del cabildo de algunas viñas en adscritas a las prebendas de la minoría no residente. Los miembros no residentes impugnaron la decisión ante el papa Inocencio Ill que anuló el acuerdo. El Papa argumentó que, en efecto, los miembros de la minoría en una corporación no podían ser privados de sus derechos individuales por el voto de la mayoría. La Glosa Ordinaria, profundizando en el asunto, argumentó que la mayoría sólo podía prevalecer en relación con ciertos asuntos de la corporación -el autor menciona elecciones y disposición sobre el patrimonio de la corporación - mientras que en todos los demás casos se necesitaba el consentimiento unánime. Este fue el argumento al que se aferró Ockham: el pueblo romano sólo tenía dominio sobre sus miembros en los asuntos cororativizados (los asuntos referidos a lo común). Fuera de estos casos, el miembro de una corporación no tendría por qué obedecer. De ello se deducía que el poder del emperador, que se derivaba de la comunidad, era simbólicamente limitado...  

Ockham presentó este argumento en unas pocas líneas, sin ningún énfasis particular, pero ya Gierke se dio cuenta hace mucho tiempo de su importancia. Según Gierke, Ockham había puesto un límite, no sólo al poder del órgano de gobierno, sino, en gneral, "al poder del propio Estado". Se puede añadir que la metodología de Ockham aquí es llamativa, así como su conclusión. Una discusión sobre la relación entre una comunidad y sus miembros bien podría haberse presentado en términos filosóficos nominalistas. En lugar de hacerlo así, Ockham optó por argumentar sobre la base de un argumento técnico del derecho de las corporaciones canónicas... En el plano jurídico, se observa en el derecho de las corporaciones un énfasis particular en la defensa de los derechos individuales en el seno de las corporaciones.... En una corporación medieval eclesiástica típica, por ejemplo, un cabildo catedralicio formado por el obispo y el capítulo, algunos derechos - i.e., el poder de disposición de las propiedades de la corporación - pertenecían a la corporación como entidad, esto es, al obispo y al capítulo catedralicio actuando de consuno. Pero, a la vez, había dos esferas de 'derechos subjetivos' en la corporación. El obispo retenía ciertos derechos y el capítulo, como entidad corporativa también tenía sus derechos. Además, cada miembro individual del capítulo tenía derechos individuales, típicamente un derecho a ingresos o prebendas vinculados a su canonjía y, a veces, derechos ligados a un cargo que ostentaba en la iglesia catedral. Estos eran derechos individuales en el sentido de que un individuo podía exigirlos jurídicamente, pero no eran derechos privados patrimoniales eran derechos que se ostentaban individualmente pero en la condición de miembros de la corporación

 Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, 1996, p 184 y  212

Dos preguntas de clase sobre valoración de empresas y cláusulas OCB (Ordinary Course of Business)

La primera pregunta se refiere a la crítica que realiza Deloitte a los informes de valoración emitidos por American Appraisal (AA) y por Forest Partners (FP) en el asunto decidido por la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia. Esta es la respuesta de una alumna (Inés Gómez)

En relación con el informe de Forest Partners, Deloitte señala errores de cálculo del Free Cash Flow (FCF) al ignorar el impacto de las amortizaciones y considerar el EBITDA en lugar del EBIT. Este error conduce a una sobreestimación del FCF, ya que supone unos flujos de caja mayores a los reales. 

Otra crítica es la confusión de FP entre el valor de los proyectos de GEOL y el valor total del negocio. Si se toma únicamente el valor de los proyectos de GEOL en lugar del valor total del negocio, se sobreestima su verdadero valor, pues se están omitiendo los costes operativos (tales como alquiler de oficinas, salarios o mantenimiento) que  reducen de forma directa el FCF de GEOL. Es lógico, pues este método pretende precisamente medir el efectivo disponible generado por una empresa tras cubrir todos los costes necesarios para mantener su capacidad operativa. 

Asimismo, Deloitte critica la aplicación de una tasa de descuento uniforme a flujos de efectivo estimados en distintas divisas, pues al no ajustar la tasa de descuento al riesgo inherente a cada flujo de caja, la valoración se ve distorsionada. 

Finalmente, se detalla que la estimación del coste medio ponderado de capital (WACC) es excesivamente baja, especialmente en comparación con el tipo de interés libre de riesgo, el cual representa la rentabilidad mínima que un inversor espera obtener al invertir en un activo sin riesgo de impago (en este caso, los bonos a 10 años). Esto resulta particularmente inapropiado para proyectos en sus etapas iniciales, donde el riesgo inherente es mayor y, en consecuencia, es necesaria una tasa de descuento más alta.  

Todo ello, unido a las siguientes razones, llevan a la Audiencia Provincial a declarar inadecuado el uso del FCF. En primer lugar, porque contraviene lo estipulado en el pacto parasocial que establece que el precio de venta debe determinarse en función del valor de mercado de los recursos propios ("equity value"), que se calcula a través del flujo de efectivo para el socio (ECF) y no mediante el FCF. 

En segundo lugar, porque, aunque el FCF es un método adecuado para valorar una empresa en su totalidad, no lo es para valorar las acciones o participaciones específicamente, pues representa el flujo de caja disponible tanto para los accionistas o socios como para los acreedores, resultando así en una sobreestimación del valor de las participaciones. De esta forma, se destaca que el método ECF es el adecuado, no solo porque está estipulado en el pacto parasocial, sino también porque refleja de manera precisa la parte del valor de la empresa que corresponde a los accionistas tras deducir la deuda. 

Por otro lado, el informe de American Appraisal se critica por el uso inadecuado del método de descuento de dividendos. En primer lugar, este método requiere de la existencia de un historial de pago de dividendos que permita realizar proyecciones hacia el futuro, condición que no se cumple en este caso. En segundo lugar, la política de dividendos de una empresa no siempre está directamente correlacionada con la creación de valor, pues muchas veces que se reparten dividendos se reduce la velocidad de crecimiento de la empresa, ya que estos en vez de ser reinvertidos, son abonados a los accionistas. Además, se pone de manifiesto que este método depende de variables que no son objetivas (como hemos comentado en clase, la decisión de repartir dividendos está al arbitrio de los socios mayoritarios en cada momento). 

El punto más crítico señalado por Deloitte, y que también es subrayado como determinante en la sentencia, es la existencia de una restricción contractual establecida en los pactos parasociales que prohíbe el reparto de dividendos hasta que "Clear Wind Eólica, S.L." y GEOL hayan pagado en su totalidad la deuda, lo cual se espera que ocurra hacia el año 2030. Esta limitación hace que el método de descuento de dividendos sea radicalmente inoportuno, pues en ausencia de dividendos esperados en un horizonte temporal tan amplio, el modelo no puede reflejar el valor real de las participaciones.

Y esta es la respuesta de otra (Cristina Chichón) que completa la anterior

Sobre el informe Forest Partners: 1. Errores en el cálculo del Flujo de Caja Libre: Se utilizó el método de Flujo de Caja Libre (FCF) para valorar participaciones individuales, lo cual es incorrecto porque este método está diseñado para valorar empresas completas. El FCF considera los flujos de caja disponibles para todos los inversores, tanto accionistas como acreedores. Sin embargo, para valorar participaciones individuales, debería usarse el Flujo de Caja del Accionista, que se enfoca en el dinero disponible solo para los accionistas después de cubrir todos los gastos de la empresa, como pagos a proveedores, gastos financieros y devolución de deuda. 2. Confusión en la valoración del negocio de GEOL: Se mezcló el valor de los proyectos con el valor real del negocio, sin tener en cuenta los costes operativos, que son los gastos necesarios para el funcionamiento diario de la empresa. Estos costes excluyen los gastos financieros e impuestos, pero son esenciales para las actividades principales. Ignorar el coste operativo hace que el valor o excedente usado para calcular el dinero disponible para los socios sea más alto de lo que realmente debería ser. 3. Tasa de descuento uniforme para diferentes divisas: Se utilizó la misma tasa de descuento para calcular flujos de efectivo en diferentes divisas, lo cual es un error. No se pueden aplicar tasas de descuento uniformes a flujos de efectivo en diferentes divisas porque cada moneda está sujeta a riesgos y condiciones económicas específicas que varían entre países. Las tasas de descuento reflejan estos factores, como el riesgo de inversión y la rentabilidad esperada, por lo que usar una sola tasa para todas las divisas puede llevar a una valoración incorrecta. 4. Tasa de descuento inadecuada para proyectos incipientes: La tasa de descuento usada fue demasiado baja, lo que sobreestimó el valor de los proyectos. En proyectos iniciales, el riesgo es mayor debido a incertidumbres del mercado, tecnología, experiencia limitada y problemas de financiamiento. Una tasa baja no refleja estos riesgos y podría conducir a decisiones de inversión equivocadas. En este caso, se criticó que la tasa aplicada (WACC=coste medio ponderado de capital) era incluso menor al interés libre de riesgo, lo que subestimó los peligros y sobrevaloró los proyectos. 

Sobre el informe American Appraisal: American Appraisal usó el método de Descuento de Dividendos para valorar la empresa, lo que Deloitte consideró inadecuado porque la empresa no tenía un historial de pago de dividendos. Además, había un acuerdo entre los socios que prohibía repartir dividendos hasta que la empresa y GEOL pagaran toda su deuda. También se cuestionaron otros aspectos, como un descuento del 25% por participación minoritaria que no se justificó, la incertidumbre al predecir los dividendos y el hecho de que repartir dividendos no siempre está directamente relacionado con generar valor para la empresa. 

La segunda pregunta se refería a este caso y se formula como sigue:  ¿L Brands no sabía que se había comprometido a gestionar Victoria's Secret en el ordinary course of business (OCB) y que las medidas que estaban tomando eran extraordinarias desde cualquier punto de vista? ¿Por qué no pidieron autorización a Sycamore?

Sí, claramente L Brands sabía que se había comprometido a gestionar en OCB, y que las medidas que estaban tomando eran extraordinarias. Sin embargo, es probable que optaran por no solicitar autorización a Sycamore por temor a que este utilizara la solicitud como una oportunidad para renegociar el precio a la baja o imponer restricciones a su gestión, aprovechándose de la posición debilitada de L Brands durante la crisis generada por la pandemia. 

Además, un punto clave es lo que ocurrió después de la ruptura del acuerdo: en lugar de buscar otro comprador, L Brands decidió convertir a Victoria’s Secret en una empresa independiente que cotiza en bolsa. Esta decisión evidencia que L Brands veía un potencial significativo en la marca si lideraba su recuperación de manera autónoma y sin ceder el control.  

Por último, es cierto que la magnitud de la crisis provocada por la pandemia representó un evento global sin precedentes. En este contexto, la toma rápida de medidas extraordinarias como los cierres no eran una elección, sino una respuesta necesaria para preservar el valor del negocio a largo plazo.

Y otra alumna (Ruth Peñate) añade lo siguiente

L Brands mantenía el 45% de Victoria’s Secret después de vender el 55% a Sycamore, lo que  significaba que aún tenía un interés directo en el éxito del negocio. Por eso, L Brands  consideraba que las medidas drásticas, como despidos y recortes salariales eran necesarias  para la supervivencia de la empresa a largo plazo, protegiendo así su propia inversión. La  cláusula de OCB sirve para conjurar el “riesgo moral” del vendedor. Con esta cláusula, el comprador quiere asegurarse de que la empresa por la que paga en el momento del cierre (closing) es  esencialmente la misma que decidió comprar en el momento de la firma (signing). Después de la venta, el vendedor ya no tiene incentivos para maximizar el valor de la empresa, pero sí puede  tenerlos para “hacer caridad con dinero ajeno”. No obstante, en este caso el menor valor de la  empresa como consecuencia del comportamiento de L Brands sí que le perjudica, ya que aunque existiese una excepción (‘carve-out’) por la cual Sycamore no tendría derecho a desvincularse en caso de pandemia asumiendo los riesgos de esta, aún cuenta con el 45% de participación...  Dada la urgencia de la situación, es posible que L Brands evaluará que la obtención del consentimiento de Sycamore en un contexto de crisis e incertidumbre, resultaría difícil y consumiría un tiempo valioso. Por lo que, consideraría que la necesidad de actuar con rapidez para salvaguardar el negocio era más importante que el riesgo de incumplir la cláusula. Por otro lado, L Brands pudo haber asumido que Sycamore, como socio en el negocio, entendería la necesidad de las medidas tomadas y no se opondría a ellas, dado que también le convenía evitar el hundimiento de Victoria's Secret. La cláusula establecía que el consentimiento de Sycamore "no debe ser denegado, condicionado o dilatado injustificadamente”. L Brands pudo haber confiado en que las acciones tomadas, al ser medidas de mitigación de la crisis que afectaba a todo el sector, serían consideradas razonables.

Hay que afinar cuando se reclama indemnización de daños y perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos

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Es la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2024. Se trata de una entre los centenares de sentencias que se han ocupado de la relación entre los titulares o explotadores de estaciones de servicios y las compañías petroleras que las "abanderan" o que, siendo titulares de la estación de servicio, ceden su explotación a un particular a través de contratos complejos y de muy largo plazo. Recuerden: si un contrato es suficientemente complejo y tiene una duración suficientemente larga, un pleito es inevitable. De ahí que sea conveniente redactar cuidadosamente la cláusula de resolución de disputas, naturalmente, pero también que sea aconsejable reducir la complejidad y no jugar en las "esquinas" del campo que vienen definidas por las normas de Derecho Público que sean aplicables al contrato. 

En sentido contrario, los tribunales deberían cortar de raíz los intentos de los litigantes de apelar al Derecho de la Competencia o a otras normas de Derecho Público para incumplir o desligarse de contratos que celebraron voluntariamente y debidamente asesorados. Y, para hacerlo, los tribunales disponen de una herramienta muy eficaz: el Derecho Público se dicta para proteger intereses generales, no para proteger los intereses de una de las partes de un contrato. A salvo de que se trate de "orden público de protección" (como puede ser el caso del Derecho Laboral y del Derecho de los Consumidores en relación con normas concretas, no in genere, que tienen carácter imperativo), el Derecho de la Competencia debería conducir a la anulación de una cláusula de un contrato en muy raras ocasiones. La razón es simple: como explicara el Abogado General Wahl, el Derecho de la Competencia solo debe aplicarse a conductas que tienen la potencia suficiente para tener efectos sobre el mercado. Los cárteles y demás acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante, es decir, las conductas más graves que se suelen denominar "restricciones por el objeto" sólo están prohibidos por el Derecho de la Competencia cuando tienen o pueden tener con cierta probabilidad efectos gravemente nocivos de la competencia. Esto significa que un cártel de fijación de precios entre competidores no es una restricción por el objeto cuando - palabras de Wahl - "las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia". Y mucho menos nocivos para la competencia son los acuerdos entre no competidores (como la fijación vertical de precios de reventa). Estos acuerdos son inidoneos para dañar gravemente la competencia - salvo que los practiquen extensamente empresas dominantes - y, por tanto, los jueces civiles no deberían estimar las demandas en las que una de las partes de un contrato piden la nulidad de un acuerdo que ellos mismos, contando con asesoramiento jurídico cuando celebraron el contrato, aceptaron libremente. Repito: el interés público en el mantenimiento de la competencia en el mercado no se ve afectado porque en un contrato se incluyan cláusulas que si se pactaran entre varias empresas con cuotas de mercado significativas o se impusieran de forma relevante por empresas dominantes habría que calificar como acuerdos restrictivos de la competencia o abuso de posición dominante en el sentido de los artículos 1 y ss de la Ley de Defensa de la Competencia. Veremos que, en el caso de las estaciones de servicio "abanderadas" por las tres empresas dominantes en el sector en España, tal era el caso.

El Tribunal Supremo considera que 

"existió una práctica contraria a la competencia de fijación de precios en el marco de la relación contractual de suministro de combustible que mediaba entre las partes. Aunque, al mismo tiempo, procede la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, en cuanto que no queda constancia de que se haya generado un daño susceptible de reparación, que en cualquier caso no se correspondería con el que se ha pedido sea indemnizado"  

El razonamiento seguido por la Audiencia para justificar que no ha existido fijación de precios, bajo la premisa de que la posibilidad de la ES de establecer descuentos no era sólo teórica, sino real, se basaba en unas premisas jurisprudenciales que acabamos de modificar como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de abril de 2023. Lo hemos hecho en la sentencia de pleno núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, a la que haremos referencia.  

La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 consideró acreditada la infracción del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ( LDC) y del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), por parte de tres operadoras de productos petrolíferos (REPSOL, CEPSA y BP), al haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. Esta resolución se basaba en las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación: i) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican; ii) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca; iii) Las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%); iv) A pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios; v) Las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de estaciones de servicio, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de estaciones de servicio gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas. 

La parte dispositiva de la resolución contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos: «PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. »SEGUNDO.- Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa. »TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia...  

La resolución, en lo que respecta a CEPSA, fue confirmada primero por la Audiencia Nacional y posteriormente por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 3ª) de 2 de junio de 2015 (297/2013). 

A continuación, el Supremo repasa la jurisprudencia recaída sobre estos contratos que, básicamente, no consideraba prohibidas estas prácticas cuando el distribuidor tenía libertad efectiva para fijar el precio al que revendía los combustibles y que si el distribuidor tenía o no tal libertad ha de ser probado en cada caso sin que baste la remisión a la decisión de las autoridades de competencia sobre el sector. Esto es lo que se modifica en virtud de la STJUE de 20 de abril de 2023 (C-25/21)

... en este caso en que la relación contractual litigiosa fue analizada por la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, respecto de la que consideró que existía imposición indirecta de precios, deberíamos aplicar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la...  STJUE, de manera que debía ser la compañía de bandera quien probara que, en el caso enjuiciado, no hubo tal fijación indirecta de precios. 

y, del análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial, el Supremo deduce que sus 

apreciaciones no reflejan que en este caso concreto haya quedado acreditado que fuera posible reducir el precio de venta recomendado o máximo, con una entidad suficiente como para enervar la presunción de que existía una imposición indirecta de precios y de alguna forma contradicen las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia 

La conclusión es que el contrato entre CEPSA y SAMA contenía un pacto restrictivo de la competencia - fijación indirecta de precios - idóneo para tener efectos sobre la competencia en el mercado correspondiente y, por tanto, el pacto debía considerarse nulo.  

Aborda a continuación el Supremo la cuestión de si, dado que el contrato de distribución no se anula en su integridad, SAMA merece ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la "imposición" del precio de reventa por parte de CEPSA

El problema es que el demandante había pedido la indemnización de los daños sufridos por " haber estado mi representada sujeta a una cláusula de suministro en exclusiva nula". Y el Supremo responde resumiendo la doctrina del TJUE sobre la indemnización de daños causados por conductas anticompetitivas para concluir que 

En nuestro caso, el perjuicio que se pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la demandante... 
También en este caso, como en el precedente citado ( sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor, sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por el distribuidor... «La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca. 
»En este marco operativo, el daño indemnizable... consecuencia lógica de la conducta ilícita... consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria». En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización

Convocatoria registral y cese de los administradores por acuerdo social de ejercicio de la acción social de responsabilidad

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2024. Hay en ella dos puntos de interés. El primero es que, solicitada la convocatoria de junta a los administradores y no atendida esta solicitud, si los solicitantes optan por la convocatoria registral, los administradores ya no pueden convocar la junta. Han de participar en el expediente registral de convocatoria. El segundo punto es que, celebrada la junta y acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, éstos cesan en el cargo por lo que si no lo hacen voluntariamente, los administradores pueden ser demandados para que se declare el cese judicialmente y, naturalmente, se consideran cesados desde la fecha de adopción del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad. 

martes, 26 de noviembre de 2024

La conjura contra España (CI): ruina del pensamiento de izquierdas en España a partir de algunos ejemplos extraídos del "intelectual colectivo"

1º Hacer literatura banal a costa de los femicidios: esta "artista" pretende que los 132 femicidios que ha habido en Madrid en 20 años (que ella ha "investigado") se deben, todos ellos, a maridos que consideraban a sus mujeres como de su propiedad. Así puede explicar incluso los asesinatos de mujeres de 80 años por sus maridos de 85, los cuales tuvieron la paciencia de esperar más de 40 años para matarlas. Si razonamos al revés, que el 99,99 % de los madrileños varones casados no hayan matado a sus mujeres en estos 20 años se debe, seguramente, a que el 99,99 % de los varones casados no consideran a sus mujeres como de su propiedad, esto es, no son machistas. Hay apenas un 0.0088% de machistas - entre los casados madrileños. 

2º El razonamiento de letras a todo ritmo lo practica este escritor: "Para que Madrid, por ejemplo, sea la comunidad con mayor número de estudiantes de pago y seguros sanitarios privados ha sido necesario un proceso precedente de dos décadas, donde los gobiernos autonómicos del PP han financiado por debajo de sus necesidades a lo público. O cómo el encargado de cuidar lo de todos lo rompe progresivamente, con el objetivo de privilegiar cuentas de resultados y una visión individualista y competitiva de la sociedad". Hay que ser memo o malicioso para afirmar que Madrid tiene 200.000 estudiantes universitarios porque no hay suficientes plazas en las universidades públicas madrileñas para los madrileños o que la sanidad privada madrileña atiende sólo a los madrileños a los que expulsa el mal servicio de la pública. El progresista escritor cree que la degradación de los servicios públicos sólo tiene lugar en donde gobierna la derecha. Donde gobierna la izquierda ocurre lo contrario. El muy memo cree que ha sido la falta de 'control democrático' de la Economía lo que ha provocado las crisis que el mundo ha sufrido. Porque la alta calidad de los políticos progresistas realmente existentes garantiza los resultados. 

3º Una que ha volado de cargo público en cargo público en los últimos veinte años se hace la víctima: "La extrema derecha ha inundado de violencia verbal los parlamentos. Y quien quiera participar en política debe asumir que le pueden fabricar un escándalo a sus familiares, lo que más duele. Poco importa el error o imprudencia cometida, se publicará y se denunciará como un presunto delito. Da igual que el acusado sea inocente y así lo reconozca en el futuro una sentencia: lo importante es el proceso judicial, que arruina la reputación más sólida. Para quienes viven de su trabajo, esto es dramático: ejercer tu profesión después de una etapa en política se complica cuando tu nombre ha sido arrastrado por el fango. Los futuros líderes progresistas con ganas de luchar por sus convicciones tendrán que asumir los sacrificios de la política no solo para ellos, sino también para sus cónyuges. Para empeorar la situación, el rifirrafe político se ha convertido en un contenido más del menú de entretenimiento: un imán para narcisistas. Sí, siempre ha habido narcisistas en política (también en el periodismo), el problema es que, en la economía de la atención, solo ellos parecen capaces de ganar dividendo mediático". El problema, más bien, es que se ha producido un fenómeno de selección adversa de los que se dedican a la política. Pero eso lo sabe la escritora. Lo suyo es simple hipocresía, eso sí, acusando siempre a los contrarios de sus propios delitos.

4º Y los jóvenes están mal de la cabeza por las redes sociales y las feministas con cargo saben cómo tratarlos, lo dice la ex-presidenta del Instituto Catalán de la Mujer: "Los jóvenes (así, en genérico) manifiestan que no saben cómo abordar un sufrimiento insoportable, una angustia cotidiana que los supera hasta el punto de que algunos llegan a ver la muerte como su única solución". Da igual que sea mentira: las tasas de suicidio entre jóvenes han sido siempre muy bajas en España y en las últimas décadas han descendido. Ella es una escritora (y tiene un doctorado en psicología social) y tiene una prueba: la última película de Pixar: Inside Out 2. Pero es que los de la Sociología Normativa - ellos quieren "creer" que las redes sociales están provocando una epidemia de suicidios - tratan de convencernos que un aumento de 35 a 45 suicidios entre 2019 y 2021 refleja, efectivamente, un aumento estremecedor del número de jóvenes que se suicidan que requiere una explicación inmediata y que puede resolverse, claro, gastando mucho dinero en campañas publicitarias, subvenciones a chiringuitos progresistas y demás remedios de curandero del siglo XXI. La autora dice que "Para afrontar esta enorme crisis psicológica se están desarrollando diferentes actuaciones y programas. La mayoría se centran en nombrar las enfermedades mentales para que dejen de ser tabú y no puedan estigmatizar a quien las sufre. Visualizar y verbalizar suele ser un modo de empezar a afrontar la realidad en el mundo psicológico". Cuando las nombras, ¡chas! las enfermedades mentales que conducen al suicidio dejan de inducir a los que las padecen al suicidio. Cuando uno sabe que padece esquizofrenia o un trastorno maniaco-depresivo, lo puede "visualizar y verbalizar" y así ya no padecerá episodios maniacos ni episodios depresivos que le pueden llevar a suicidarse. A la mitad del artículo, la autora reconoce que todos estos programas - a cual más progresista y, a menudo, los únicos aceptados por el feminismo 2.0 y la izquierda - no solo no funcionan (¿cómo podían funcionar? ¿cómo puede una nana curar el cáncer?) sino que son contraproducentes y que conviene ensayar otros. ¿Cuáles? No tiene idea, claro, porque la izquierda ha estado jurándonos que sus soluciones a los problemas sociales funcionarían y que si no han funcionado es porque no se han aplicado con suficiente intensidad. Así que acaba diciendo que se necesitan soluciones "estructurales" (whatever-it-means cuando de enfermedades mentales se habla) que pasan por crear más puestos financiados con dinero público para los de su profesión - psicólogos - y mucho más amor y simpatía entre padres, hijos, profesores etc porque los jóvenes están cada vez más solos ("ante la evidencia de que [las relaciones estrechas] están disminuyendo en cantidad y calidad"). Y más gasto público: "crear grupos más pequeños y tutorías en profundidad en los institutos puede ser más efectivo que programas superficiales de salud mental". Y con esos grupos pequeños ¿qué vas a hacer? Tiene una receta práctica: empezar las clases más tarde por la mañana. Lo único sensato de todo el artículo. 

Coda. Estos son sólo algunos ejemplos publicados todos ellos en un par de días en el diario EL PAÍS (al que en 1981, Aranguren llamara "intelectual colectivo"). Este es el nivel de la discusión pública de asuntos de importancia por parte de los que tienen suficiente formación, experiencia y conocimientos para que les dejen publicar columnas en el diario progresista por excelencia. ¿Cómo serán los 'expertos' progresistas que no consiguen publicar? Tengo para mi que la decadencia de la reflexión intelectual entre los izquierdistas españoles se debe a la 'ocupación' de los foros en los que dicha reflexión debería producirse por parte de literatos, politólogos, periodistas, pedagogos y otras pretendidas ocupaciones intelectuales. Véase la calidad de los premios nacionales de ensayo en los años del sanchismo. Yo me he leído dos y no pasan de mediocres ni con la mayor de las benevolencias. Pero lo que no dejan de ser es marcadamente progresistas.

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