Es la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2024. Se trata de una entre los centenares de sentencias que se han ocupado de la relación entre los titulares o explotadores de estaciones de servicios y las compañías petroleras que las "abanderan" o que, siendo titulares de la estación de servicio, ceden su explotación a un particular a través de contratos complejos y de muy largo plazo. Recuerden: si un contrato es suficientemente complejo y tiene una duración suficientemente larga, un pleito es inevitable. De ahí que sea conveniente redactar cuidadosamente la cláusula de resolución de disputas, naturalmente, pero también que sea aconsejable reducir la complejidad y no jugar en las "esquinas" del campo que vienen definidas por las normas de Derecho Público que sean aplicables al contrato.
En sentido contrario, los tribunales deberían cortar de raíz los intentos de los litigantes de apelar al Derecho de la Competencia o a otras normas de Derecho Público para incumplir o desligarse de contratos que celebraron voluntariamente y debidamente asesorados. Y, para hacerlo, los tribunales disponen de una herramienta muy eficaz: el Derecho Público se dicta para proteger intereses generales, no para proteger los intereses de una de las partes de un contrato. A salvo de que se trate de "orden público de protección" (como puede ser el caso del Derecho Laboral y del Derecho de los Consumidores en relación con normas concretas, no in genere, que tienen carácter imperativo), el Derecho de la Competencia debería conducir a la anulación de una cláusula de un contrato en muy raras ocasiones. La razón es simple: como explicara el Abogado General Wahl, el Derecho de la Competencia solo debe aplicarse a conductas que tienen la potencia suficiente para tener efectos sobre el mercado. Los cárteles y demás acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante, es decir, las conductas más graves que se suelen denominar "restricciones por el objeto" sólo están prohibidos por el Derecho de la Competencia cuando tienen o pueden tener con cierta probabilidad efectos gravemente nocivos de la competencia. Esto significa que un cártel de fijación de precios entre competidores no es una restricción por el objeto cuando - palabras de Wahl - "las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia". Y mucho menos nocivos para la competencia son los acuerdos entre no competidores (como la fijación vertical de precios de reventa). Estos acuerdos son inidoneos para dañar gravemente la competencia - salvo que los practiquen extensamente empresas dominantes - y, por tanto, los jueces civiles no deberían estimar las demandas en las que una de las partes de un contrato piden la nulidad de un acuerdo que ellos mismos, contando con asesoramiento jurídico cuando celebraron el contrato, aceptaron libremente. Repito: el interés público en el mantenimiento de la competencia en el mercado no se ve afectado porque en un contrato se incluyan cláusulas que si se pactaran entre varias empresas con cuotas de mercado significativas o se impusieran de forma relevante por empresas dominantes habría que calificar como acuerdos restrictivos de la competencia o abuso de posición dominante en el sentido de los artículos 1 y ss de la Ley de Defensa de la Competencia. Veremos que, en el caso de las estaciones de servicio "abanderadas" por las tres empresas dominantes en el sector en España, tal era el caso.
El Tribunal Supremo considera que
"existió una práctica contraria a la competencia de fijación de precios en el marco de la relación contractual de suministro de combustible que mediaba entre las partes. Aunque, al mismo tiempo, procede la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, en cuanto que no queda constancia de que se haya generado un daño susceptible de reparación, que en cualquier caso no se correspondería con el que se ha pedido sea indemnizado"
El razonamiento seguido por la Audiencia para justificar que no ha existido fijación de precios, bajo la premisa de que la posibilidad de la ES de establecer descuentos no era sólo teórica, sino real, se basaba en unas premisas jurisprudenciales que acabamos de modificar como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de abril de 2023. Lo hemos hecho en la sentencia de pleno núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, a la que haremos referencia.
La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 consideró acreditada la infracción del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ( LDC) y del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), por parte de tres operadoras de productos petrolíferos (REPSOL, CEPSA y BP), al haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. Esta resolución se basaba en las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación: i) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican; ii) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca; iii) Las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%); iv) A pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios; v) Las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de estaciones de servicio, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de estaciones de servicio gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas.
La parte dispositiva de la resolución contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos: «PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. »SEGUNDO.- Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa. »TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia...
La resolución, en lo que respecta a CEPSA, fue confirmada primero por la Audiencia Nacional y posteriormente por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 3ª) de 2 de junio de 2015 (297/2013).
A continuación, el Supremo repasa la jurisprudencia recaída sobre estos contratos que, básicamente, no consideraba prohibidas estas prácticas cuando el distribuidor tenía libertad efectiva para fijar el precio al que revendía los combustibles y que si el distribuidor tenía o no tal libertad ha de ser probado en cada caso sin que baste la remisión a la decisión de las autoridades de competencia sobre el sector. Esto es lo que se modifica en virtud de la STJUE de 20 de abril de 2023 (C-25/21)
... en este caso en que la relación contractual litigiosa fue analizada por la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, respecto de la que consideró que existía imposición indirecta de precios, deberíamos aplicar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la... STJUE, de manera que debía ser la compañía de bandera quien probara que, en el caso enjuiciado, no hubo tal fijación indirecta de precios.
y, del análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial, el Supremo deduce que sus
apreciaciones no reflejan que en este caso concreto haya quedado acreditado que fuera posible reducir el precio de venta recomendado o máximo, con una entidad suficiente como para enervar la presunción de que existía una imposición indirecta de precios y de alguna forma contradicen las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia
La conclusión es que el contrato entre CEPSA y SAMA contenía un pacto restrictivo de la competencia - fijación indirecta de precios - idóneo para tener efectos sobre la competencia en el mercado correspondiente y, por tanto, el pacto debía considerarse nulo.
Aborda a continuación el Supremo la cuestión de si, dado que el contrato de distribución no se anula en su integridad, SAMA merece ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la "imposición" del precio de reventa por parte de CEPSA
El problema es que el demandante había pedido la indemnización de los daños sufridos por " haber estado mi representada sujeta a una cláusula de suministro en exclusiva nula". Y el Supremo responde resumiendo la doctrina del TJUE sobre la indemnización de daños causados por conductas anticompetitivas para concluir que
En nuestro caso, el perjuicio que se pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la demandante...
También en este caso, como en el precedente citado ( sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor, sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por el distribuidor... «La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca.
»En este marco operativo, el daño indemnizable... consecuencia lógica de la conducta ilícita... consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria». En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización
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