La herencia yacente y la personalidad jurídica: ¿qué significa persona en latín?

Tapiz Misa de San Gregorio

Dice Castro refiriéndose a la herencia yacente, esto es, a la herencia desde que se ha producido la delación – la muerte del causante – hasta la aceptación por el heredero, que

“Agudamente rechazó esta posibilidad (la de que la herencia yacente tuviera personalidad jurídica, esto es, fuera un patrimonio separado) Iglesias - Derecho romano. Historia e instituciones (Barcelona, 1993), 11ª ed., p. 540 -, argumentando que si la herencia fuese una persona jurídica ésta sucedería al causante y el heredero a ella y no al difunto, cosa que, desde luego, no ocurre.

Continúa el profesor de la Universidad de Sevilla (que, como otros profesores de esa universidad no puede sustraerse al barroco)

En efecto, para ser lo más preciso posible, y aun a riesgo de pasar por descubridor de obviedades, herencia yacente y herencia son la misma cosa, y lo son no de cualquier modo, sino emblemáticamente. No es más la herencia ella misma que cuando se halla equidistante del causante y el heredero y tal equidistancia, alejándola de ellos, la aproxima más a sí misma . No es de extrañar que este fenómeno – mucho más que jurídico, como suele ocurrir con lo que es jurídico en su máxima potencia - haya introducido en la reflexión jurídica romana la noción de personalidad colectiva, tan repugnante por naturaleza para el antropocéntrico sentido de la vida y el Derecho del romano, propiciando, contra lo sostenido en multitud de acercamientos clásicos al tema, su personificación, que no su personalidad… 

Los juristas romanos jamás se refirieron a la realidad –correctamente- llamada en español “herencia yacente” con el nombre latino de “hereditas iacens”, por la sencilla razón de que esto no era aquello: porque esto no es nada. La herencia en latín no es yacente, sino que está yaciendo: forma verbal, no adjetival de designarse en latín, sólo cabe decir, por tanto, que la “hereditas iacet Pero sobre todo es la que posibilita la posterior elaboración de las teorías jurisprudenciales que, fundamentadas en una ficción jurídica, vienen a imponer una presencia personal a un patrimonio que, en efecto, naturalmente la espera; es, desde esta consideración de cosa sin nadie en los bienes – y no simplemente de la de cosa de nadie- desde la que, con el precedente de Labeón, los juristas sabinianos llegan a elaborar la teoría de la retroactividad, en virtud de la cual se retrotraen los efectos de la aceptación de aquél a quien la herencia se destina – el heredero - hasta el momento de la delación; el paso siguiente, será la creación julianea de una hereditas persona, con las características conocidas y fundada desde la referencia suministrada por la personalidad del causante”

Tzung-Mou Wu dice algunas cosas interesantes al respecto. Empieza explicando el problema que se trata de resolver con la personificación de la herencia yacente.

Entre los materiales de derecho romano utilizados para conceptualizar –persona,  muchos se refieren a la llamada hereditas iacens, literalmente una herencia que está tumbada. Este concepto se refiere a una situación intermedia de un patrimonio en espera de la entrada de un heredero… tan pronto como uno muere, su herencia, los derechos, propiedades, créditos, deudas y acciones en su conjunto, pasan automáticamente a la categoría de herederos llamados heres suus o heres suus et necessarius. A falta de un heredero de cualquiera de las dos categorías, quien esté dispuesto a asumir todos los derechos y obligaciones tiene que entrar voluntariamente en el patrimonio, y este acto se llama aditio. Tal patrimonio se sitúa así (iacet) cronológicamente entre la muerte del causante y la aditio, y suscita montones de interrogantes acerca de la falta de un propietario. Por ejemplo, ¿las propiedades de una hereditas iacens no tienen dueño legal y cualquiera puede apropiarse de ellas, ya que el ex-propietario ha muerto y el nuevo no ha aparecido todavía? ¿A quién pertenecen los frutos y los animales cosechados y nacidos durante este intervalo? ¿Quién tiene derecho al pago hecho por el deudor de un difunto? Una de las soluciones a las cuestiones legales relacionadas con la hereditas iacens es la llamada personificación, que significa para el erudito moderno que la hereditas se considera que representa a una persona.

¿Qué significaba “persona” en latín?

“La frase – ocupar el lugar de una persona o representar una persona – tiene su origen en la frase latina “hereditas personae vicem sustinet”…. Duff mantuvo que persona en latín no es una persona – en los idiomas romances o inglés –… y traduce la frase latin como <<la herencia (takes place) ocupa el lugar de una persona, ¡la persona es, no el heredero, sino el causante!… En otras palabras, Duff consideró aceptable sintácticamente leer personae vicem sustinet como si fuera una frase completa y asumió que persona debería tener un significado fuera o no una persona, un sujeto de derechos y obligaciones o un ser humano. Duff no fue el único. Muchos otros… atribuyeron un sentido a persona y admitieron su independencia gramatical.

La misma experiencia es también relevante para las discusiones sobre la persona. ¿Entenderían los romanos las elaboraciones doctrinales del siglo XIX en latín? La respuesta es no. De hecho, las teorías del siglo XIX se vuelven totalmente incomprensibles cuando se traducen al latín. Esto es así, simplemente porque cuando la palabra persona va con el verbo latino ser essere en su forma infinitiva, persona significa máscara, o figurativamente un papel o un personaje. De modo que <<persona est>> o <<aliquis persona est>> no significa <<hay una persona>> o <<alguien es una persona>> sino <<hay una máscara>> o <<alguien es una máscara>>, esto es, alguien desempeña un papel o un personaje. Pero tales frases no tienen nada que ver con el Derecho y son casi absurdas. Persona aparece mucho más a menudo con verbos como gerere, tenere, sustinere, suscipere, etc. que se refieren a usar, soportar, llevar encima, sostener o sujetar…. 

Esta lectura equipara <<personam sustinere>> al verbo transitivo <<representar>>, que necesita un objeto directo y este objeto directo determina lo que sea que el sujeto de la frase representa. Si nos fijamos en la herencia yacente… la variedad de las expresiones es manifiesta. No había una única manera de poner nombre a la situación jurídica de la herencia yacente. Los fragmentos disponibles se pueden clasificar en tres grupos. Se dice que la herencia ocupa el lugar bien del decedente, bien del futuro heredero o es considerada como su propio dueño. En otras palabras, la idea de tomar el puesto o representar se repite, pero ninguno de esos escenarios invoca a una persona. 

Con respecto a la Lex Aquilia, una ley romana que se refería a la indemnización de los daños causados a los bienes, se dice que -la hereditas se considera el amo (dominum... habebitur), por lo que los heres podrán interponer (la demanda contra el que ha matado a un esclavo de las hereditas) después de la aceptación (Ulpian, D. 9, 2, 13, 2; Duff 1938, 163). Las críticas filológicas corrigieron esta frase más tarde sin alteración semántica: -domini autem loco hereditas habebitur, la hereditas se considera -en lugar del dueño (Lübtow 1968, 598) En otro contexto, la hereditas -tiene la posición del dueño (Ulpian, D. 43, 24, 13, 5; Duff 1938, 163). En otro, la hereditas juega el papel, no de los herederos, sino del difunto, como lo confirman muchos fragmentos de derecho civil (Ulpian, D. 41, 1, 34). En cuanto al futuro heredero, Pomponio dijo que el proceso para concluir un contrato de stipulatio no se terminaría aunque la parte requerida no hubiera respondido antes de morir el proponente, porque el proceso podría continuar con el heredero, quien -entre tanto- estaría representado por las hereditas (Pomponio, D. 46, 2, 24). Otras formas de redacción como -vice, -en virtud de, deberían comunicar la misma idea. Una de las primeras aparece en un fragmento atribuido a Iavolano del siglo I: -hereditas personae defuncti vice fungitur (D. 41, 3, 22). Esta forma pasó desde entonces del poco conocido Florentinus al Derecho justinianeo siglo VI: -hereditas personae defuncti vicem sustinet (Inst. 2, 14, 2; 3, 17, pr.; Florentinus, D. 46, 1, 22; D. 30, 116, 3). Nótese que la palabra vicis en forma genitiva denota posición, lugar, habitación, etc. La frase literalmente dice: -la hereditas ocupa la posición (persona) del difunto. 

Desde este punto de vista…  ninguna teoría de la personalidad jurídica, al menos en cuanto al latín se refiere, puede deducirse de los textos jurídicos romanos sin cometer neologismo. El problema radica en separar el término <<persona>> de la expresión idiomática de la que forma parte. Esta manipulación lingüística hizo que los verbos que acompañaban a la palabra <<persona>> han sido olvidados y reemplazados, y los fragmentos romanos en cuestión se sobrecargaron de significado… la expresión latina -personam gerere (tenere, sustinere, etc.) ha perdido su sentido en la traducción para siempre.

Saleilles, en sus lecciones sobre la personalidad jurídica, dirá algo parecido:

“los textos no decían que (las universitates) fueran personas, sino que jugaban o desempeñaban el papel: Personoe vice funguntur.

Es decir, que los romanos no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica. Inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba y utilizaron el término “persona” para referirse a que la herencia representaba al causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. La herencia yacente es concebida, pues, como un patrimonio, no como un individuo y sólo en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad jurídica” no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere” (los frutos de los bienes que forman parte de la herencia, el dinero en que se convierte el crédito cuando se paga, la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo…) pero, si se concibe en términos exclusivamente patrimoniales, es perfectamente natural y conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones. No necesitamos de una organización porque el patrimonio ya viene unificado por la persona del causante, es decir, es el causante lo que interconecta todos los bienes y derechos que forman la herencia. Es probable que en la falta de atención a las necesidades que tratan de cubrirse se encuentren las dificultades para entender el concepto de persona jurídica y que la doctrina haya tenido que recurrir a metáfora tras metáfora y a hablar de grados de personificación. En el caso de la herencia yacente no necesitamos una organización que permita gestionar el patrimonio en que consiste. Necesitamos sólo saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, el pago de los créditos que forman parte de ese patrimonio y las obligaciones que el causante creó.

Y Orestano explica cómo la construcción de ésta como una proto-persona jurídica, en realidad, como un patrimonio separado se realizó, primero, a través de la retroactividad (el heredero, una vez aceptada la herencia sucede retroactivamente al causante) y cómo, para resolver los problemas que esta doctrina planteaba (que varios herederos rechazasen sucesivamente la herencia con la consiguiente indeterminación), se recurrió a la idea de considerar la herencia como “en el lugar” (vice fungitur, hereditas personae defuncti vice sustinet) del causante fallecido. De manera que la adquisición o enajenación de derechos o créditos de la herencia se producía exactamente en el momento en el que tenía lugar el negocio jurídico correspondiente. Esta segunda doctrina será finalmente sustituida en el período justinianeo por la personificación de la herencia, de modo que los bienes hereditarios dejan de considerarse nullius. Una vez personificada, las doctrinas se dividen. 

Según Orestano, algunos considerarán la herencia como un “centro de imputación de derechos y obligaciones” y otros, asemejándola a un individuo, dirán que “funge” como si fuera un individuo. Lo primero supone, obviamente, admitir sujetos de derecho distintos de los humanos. Lo segundo, recurrir a la analogía. Dice Orestano que en los textos, cuando se hace referencia a que la herencia funge como persona, en realidad, se dice que se coloca en el lugar del causante o del heredero, es decir, persona no se usa como sujeto sino para indicar que ocupa el lugar del sujeto de derecho: “dire ‘hereditas personae defuncti vice fungitur’ o ‘personam heredis vicem sustinet’ è cosa ben diversa dall’affermare che essa ‘personae vice fungitur’. L’abolizione del riferimento ad una persona concreta è evidemntemente determinata dall’orientamento dei compilatori di superare le antiche varietates e di assumere l’hereditas in se stessa come centro di riferimento, análogamente a quanto essi fanno quando la qualificano ‘domina’ o quando imputano direttamente ad essa situazioni e rapporti”. 

Alfonso Castro Sáenz, Precisiones terminológicas sobre la herencia yacente: res nullius in bonis y hereditas iacet

Tzung-Mou Wu, Lost in Translation: The Verbal Change From Persona to Person

Materiales para una clase sobre limitaciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones

Palazzo Strozzi

• Introducción a la transmisibilidad de acciones y participaciones (Jesús Alfaro)
• Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos (Jesús Alfaro)
• Lecciones: Tag-Along (Antonio Perdices)
• Clausula estatutaria de arrastre (drag along) (Juan Sánchez-Calero)
• La RDGRN confirma la validez de cláusulas de tag y drag along y valida las que limitan la constitución de derechos reales sobre las participaciones (Jesús Alfaro)
• Eliminar la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones es abusivo (de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas)
• Supresión de un derecho de adquisición preferente por mayoría en una sociedad anónima (Jesús Alfaro)
• Supresión de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones que reconocen derechos de adquisición preferente a los socios (Antonio Perdices)
• Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles (Jesús Alfaro)
• La DGRN abre la puerta a la libre fijación estatutaria del precio de las participaciones (Aurora Campins)
• Good Papers: El caso Uniland. Las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas (Julián Bustamante Albert)
• Las limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones en el caso de modificaciones estructurales (Segismundo Álvarez Royo-Villanova)
• La necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias ¿rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora de tales participaciones si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión? (Manuel García-Villarubia,)

El trabajo de referencia sigue siendo el libro de Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones, Madrid 1997

No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador

La ya larga historia de la inclusión de cláusulas abusivas o condiciones poco transparentes en la contratación bancaria en España ha dado lugar a numerosas iniciativas legislativas y judiciales que no han logrado resolver satisfactoriamente el problema. En estos momentos, se discute la ley de contratos inmobiliarios en el Parlamento que incorpora la Directiva correspondiente y que debería sentar las bases para reducir la extraordinariamente elevada litigiosidad al respecto. Esta se debe a factores de oferta y a factores de demanda; a errores y crueldades del legislador y a algunos errores judiciales – del Supremo y del TJUE – a las presiones competitivas sobre los bancos y al desgobierno en las cajas de ahorro que han distorsionado el mercado hipotecario ofreciendo tipos de interés a pérdida que les obligaban a incluir cláusulas que les permitieran evitar dichas pérdidas; a la comercialización de productos financieros a consumidores inapropiados para éstos (como los préstamos en divisa extranjera o los derivados financieros con fines puramente especulativos). La tormenta perfecta.

En relación con la regulación futura de esta materia, sigue habiendo dos opciones: aumentar la información del prestatario y asegurarse de que entiende lo que firma o estandarizar los “productos financieros” estableciendo una regulación imperativa de todos los aspectos jurídicos (“obligaciones y derechos de las partes” en la terminología de la LCU) y obligando a expresar de forma sencilla y breve los términos económicos de la transacción lo que exige prohibir a los bancos introducir cláusulas no previstas en el modelo establecido por el legislador. Las tendencias – como reflejan estas dos entradas de Pantaleón en relación con la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora – van en la línea de la estandarización, esto es, del establecimiento por el legislador de una “plantilla” de obligatoria utilización por parte de los bancos que reduzca los costes de contratar para los consumidores y evite exponerlos al riesgo de cláusulas abusivas mediante la promulgación de normas imperativas que deberían incluirse en el Código civil o en la ley que regule el contrato correspondiente.

En el trabajo que resumimos a continuación se hace referencia a un modelo que justificaría la eficiencia de establecer un régimen imperativo y estándar: la elección de los consumidores se centraría en el precio lo que intensificaría la competencia.

Se barrunta que los costes de tal estrategia – la reducción en la tasa de innovación contractual ya que los bancos no podrán experimentar con cláusulas que consideren que les daría una ventaja competitiva en el mercado porque fueran más atractivas para los consumidores que las ofrecidas por la competencia – no serían muy elevados: no hay grandes ganancias de innovar en el régimen de las obligaciones y derechos de las partes en contratos como el de préstamo con garantía hipotecaria. Y los beneficios en términos de reducción de la litigiosidad, de los costes de celebrar el contrato, de “ansiedad” del prestatario y de seguridad jurídica para los bancos aumentarían. Como he dicho muchas veces, los consumidores no quieren más información, quieren “buenos consejos”. El legislador puede dar los consejos óptimos fijando imperativamente en la ley las condiciones de los “productos financieros” que se “venden” masivamente a los consumidores finales.

Pues bien, la crisis financiera también nos ha enseñado que no todos los prestatarios son iguales. Especialmente en relación con los “productos financieros complejos” y con las cláusulas suelo, a menudo, se señaló la “injusticia” que suponía que muchos prestatarios sofisticados – recuerden el caso de la abogada cuyo marido era juez y reclamaron la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo – se hayan aprovechado de las normas dirigidas a proteger a los prestatarios menos sofisticados para recibir un beneficio inmerecido en forma de devolución de cantidades que aceptaron pagar al banco.

En este sentido, el trabajo tiene un gran interés porque es el primero, en lo que se me alcanza, que trata de distinguir empíricamente los efectos que distintos tipos de regulación protectora de los consumidores tienen sobre los distintos tipos de consumidores. En el repaso de la literatura al respecto, los autores indican que, siendo conocidos los elevados costes de información – y la asimetría informativa – presentes en los contratos financieros y los escasos efectos de aumentar las obligaciones de información en determinados contextos, “los prestatarios con más formación obtienen mejores intereses” aunque las obligaciones de información sean iguales para todos.

También destacan que la información que facilita voluntariamente el banco no es recibida, normalmente, con confianza por parte del cliente por una buena razón: el cliente cree que no es información, sino publicidad, esto es, que si el banco la proporciona voluntariamente es porque es en su propio interés hacerlo, de manera que si el legislador es inteligente, el valor de la información que la ley obliga al prestamista a proporcionar puede ser superior en cuanto el cliente sea consciente de que no va en el interés del banco proporcionársela.

En Chile se produjo una modificación legislativa que permitió examinar qué beneficiaba más a los consumidores: imponer obligaciones de información a los bancos o estandarizar el contrato. Hasta dicha modificación, la legislación sobre préstamos era especialmente protectora de los consumidores que solicitaban créditos de cuantía reducida – hasta 40.000 dólares–. En estos préstamos, estaba prohibido incluir cargos añadidos – por ejemplo, seguros – y se imponían obligaciones de información al prestamista. Pues bien, si se comparan los resultados de estos prestatarios con los de aquellos que, por solicitar una cantidad un poco por encima de los 40.000 dólares, eran prestatarios muy semejantes a los primeros pero no quedaban protegidos por la legislación, resulta que la legislación tuvo efectos benéficos: se redujo la morosidad en 14,4 puntos (40 %) y los impagos – y vencimientos anticipados por falta de pago – en un 94 %, esto es, en 1,6 puntos porcentuales.

Además, para poder separar, en estos resultados, los que se debían a la estandarización y los que se debían al incremento de la información, los autores aprovechan una ley que se promulgó un año más tarde y que impuso obligaciones de información a los bancos en todos los contratos de crédito, lo que significaba que, a partir de la fecha de la entrada en vigor, todos los consumidores y no solo los que pedían préstamos de menor cuantía se beneficiaban de la mayor transparencia, pero sólo éstos seguían beneficiándose de la estandarización.

El caso de Chile tenía otra ventaja para los investigadores y es que la legislación determinaba su ámbito de aplicación (a qué préstamos se aplica) de acuerdo con una unidad de medida que se ajusta a la inflación y, por tanto, que tiene una distinta correspondencia en la moneda oficial – el peso – según la fecha en la que se contrate. Es la llamada “unidad de fomento” (UF) que, al ajustarse a la evolución de la inflación, permite al que contrata en UF conservar el poder adquisitivo. Así, por ejemplo, si yo deposito en un banco una cantidad de pesos hoy y los recibo de vuelta dentro de 1 año, el banco deberá devolverme, si el depósito se fija en UF, una cantidad mayor de pesos. En concreto, la diferencia de valor de la UF entre enero de 2017 y enero de 2018 es de unos 450 pesos ( $ 26.348,83 vs. $ 26.799,01) por UF. De modo que los bancos no pueden discriminar a sus clientes – evitando la aplicación de la legislación protectora – forzándolos a pedir prestado una cantidad levemente por encima de la que constituye el umbral para que deje de aplicarse dicha legislación protectora (los 40 mil dólares) y podemos estar razonablemente seguros de que “los prestatarios que están próximos a ambos lados de la línea marcada por el corte de UF establecido por el legislador son probablemente semejantes” en sus características personales y de conocimientos financieros.

Los investigadores trataron de determinar si los efectos beneficiosos descritos aprovechaban más a unos prestatarios que a otros. Encontraron que

los prestatarios sofisticados se beneficiaban más del incremento de la transparencia (sin que los niveles de impago o créditos fallidos se viera afectado) mientras que los prestatarios menos sofisticados se beneficiaban más de la estandarización

Como una aproximación a la sofisticación financiera, utilizamos prestatarios de vecindarios con tres niveles de educación promedio: inferior a secundaria, secundaria (nuestro prestatario promedio) y universitaria. Al comparar estos prestatarios, podemos evaluar cómo se ven afectados por estas regulaciones los prestatarios de vecindarios con sofisticación financiera diferencial. La estandarización redujo la morosidad en diez puntos porcentuales para los prestatarios (poco sofisticados) de los vecindarios con un promedio inferior a la educación secundaria, y en cinco puntos porcentuales con una mejor información. En contraste, los prestatarios sofisticados de vecindarios con un promedio educativo de secundaria no vieron reducir los niveles de impago como consecuencia de la estandarización pero se beneficiaron de la mayor transparencia en la medida en que la misma redujo la mora en 10 puntos porcentuales.

Y, en fin,

¿podemos saber si uno u otro tipo de regulación beneficia a un tipo de consumidor pero perjudica al otro en forma de peores condiciones económicas o en forma de restricción del crédito?

La conclusión de los autores es extraordinariamente iluminadora: los prestatarios sofisticados tienen incentivos para estudiar, procesar y tener en cuenta la información que se les facilita porque sus costes de hacerlo son bajos (es decir, entienden fácilmente lo que se les explica y comprenden las consecuencias) y, en consecuencia, basta con que esa información mejore, aunque sea levemente, la “calidad” de su elección (optando por el crédito en mejores condiciones) para que procedan al estudio de la información que se les facilita. Por el contrario

“los consumidores sofisticados no necesariamente se benefician de la estandarización, ya que ésta les anima a no examinar la información porque saben que su desventaja es limitada”

Es decir, la estandarización, en la medida en que limita la libertad de elección “perjudica” a los consumidores sofisticados ya que reduce sus incentivos para comparar las ofertas disponibles siendo así que los costes para ellos de efectuar tal comparación son bajos.

Sin embargo, proporcionar información a los consumidores menos sofisticados – los de nivel educativo más bajo – no les beneficia porque sus costes de comprender, procesar y entender las consecuencias de la información que se les facilita son altos, tan altos como para que invertir tiempo y esfuerzo en tratar de comprenderla, incluso aunque se les facilite espontáneamente por los bancos, no sea racional, de forma que la información no se traduce en “mejores elecciones” por parte de estos consumidores poco sofisticados.

La otra aportación del trabajo es que esta estrategia legislativa – establecer una regulación imperativa – no solo intensifica la competencia al reducir los costes de comparar para los consumidores menos sofisticados, sino que reduce la morosidad, lo que es intuitivo si se tiene en cuenta que ésta, en el caso de los prestatarios más pobres, deriva a menudo de no haber calculado bien sus posibilidades de pago o de no haber calculado bien el coste real del crédito. Ambos problemas deben provocar que pequeños “accidentes” en el nivel y periodicidad de los ingresos de los prestatarios más pobres les conduzcan a dejar de pagar el crédito lo que genera intereses moratorios que dificultan, aún más, la devolución del crédito.

También tiene un interés extraordinario el trabajo porque indica que diferentes costes de información pueden generar efectos redistributivos, es decir, que los prestatarios más pobres acaben “subvencionando” a los más ricos quienes, gracias a su mayor sofisticación, consiguen mejores condiciones (“dejan menos dinero encima de la mesa” cuando contratan) que los bancos tratan de recuperar en el segmento del mercado donde los consumidores sufren los costes de información más elevados. Un indicador de que tal efecto redistributivo se está produciendo es la observación de una dispersión elevada de precios.

La conclusión es que no hay una regulación de los contratos financieros que se ajuste a todos los tipos de consumidores y que la utilización de criterios legales para “separar” consumidores sofisticados y consumidores no sofisticados puede ser deseable. Por ejemplo, la estandarización generará mayor bienestar social si se impone en los préstamos al consumo que en las aperturas de crédito y puede tener sentido fijar una regulación imperativa para cualquier préstamo hipotecario de cuantía inferior al precio medio de una vivienda media en España dejando más libertad contractual para los préstamos por cuantías superiores.

Sheisha Kulkarni / Santiago Truffa / Gonzalo Iberti, Removing the Fine Print:Standardization, Disclosure, and Consumer Loan Outcomes, 2018

Reacciones al trato desigual

Azul marino. Bo Bartlett.

En estudios con primates no humanos se ha encontrado que algunas especies – pero no otras – son aversas a la desigualdad. Así, por ejemplo, en un experimento en el que los individuos debían tirar de una palanca para recibir – él mismo o el otro animal participante en el experimento – comida, “los individuos estaban dispuestos a tirar de la palanca aún cuando el otro recibiera una cantidad algo superior de comida a la que ellos recibían” pero dejaban de hacerlo si la desigualdad en la recompensa era muy grande, esto es, si el otro recibía mucho más que ellos mismos. Cuando la diferencia de trato es muy grande, el animal, simplemente, se niega a participar en la tarea de que se trate. Lo interesante es que lo que reciba el otro actúa como expectativa mientras que, en el caso de que la tarea y el premio por realizarla sea individual, es lo recibido en las rondas previas como premio lo que fija las expectativas del animal.

En este punto, lo más interesante es que, cuando uno se niega a participar en la tarea, está renunciando al premio, es decir, está actuando en contra de sus propios intereses al menos en términos absolutos (ninguno de los dos animales recibe premio alguno). Parece que los humanos actuamos también así (“que se joda el capitán que no come el marinero”). Pero esta conducta puede explicarse si se introduce el efecto sobre la equidad: ambos participantes quedarían en la misma situación, esto es, habría equidad en relación con la situación del otro – equidad relativa – y la negativa a participar en la tarea “libera” al sujeto para buscar otra pareja – otro partner – con la que cooperar, que genere mejores resultados para el propio individuo. Prueba de ello sería que respuestas de este tipo – negarse a participar en la tarea cuando el reparto del premio es desigual – “sólo ocurren cuando se trata de llevar a cabo una tarea” tal como tirar de una palanca o abrir una puerta. Los estudiosos lo interpretan en el sentido de que “los sujetos sólo reaccionan – al trato desigual – en contextos que se perciben como cooperativos”. Es decir, cuando se trata de una conducta individual, no social, los individuos aplican “a caballo regalado no le mires el diente”. Cualquier regalo es bien aceptado. Pero en contextos sociales como son los de realizar tareas con otros individuos, el individuo ha de realizar un esfuerzo y si son tratados peor que su compañero de tareas, la “terminación” de la relación y la búsqueda de otro compañero puede permitir a los individuos aumentar la cuantía absoluta de las recompensas que reciben por actuar cooperativamente.

La estrecha relación evolutiva entre reacción frente al trato desigual y la cooperación se demuestra porque sólo aquellos animales que cooperan (en la caza, en el ataque a grupos vecinos, en el cuidado de las crías, en el reparto de comida) con quienes no son parientes responden negativamente cuando se les trata desigualmente.

¿Y  cuando el individuo es favorecido por el trato desigual?

Aunque hay poca evidencia de esta respuesta fuera de los humanos, hay evidencia en los chimpancés. Los chimpancés son más propensos a rechazar una recompensa favorita si su pareja obtiene una recompensa menos apetecible en comparación con cuando su pareja también obtiene la recompensa preferida. Esta respuesta es menos intensa que su respuesta cuando reciben menos que la pareja, y no conocemos qué mecanismo genera esta respuesta, pero el experimento indica que los animales detectan que están recibiendo un mejor trato que su pareja... esto ocurre sólo en experimentos diseñados para que el animal peor tratado pueda impedir que cualquiera reciba recompensa alguna, lo que indicaría que vale la pena incurrir en el coste a corto plazo – de no recibir recompensa alguna – para rectificar el trato desigual y mantener los beneficios a largo plazo de una relación cooperativa

Katie Hall and Sarah F. Brosnan, A Comparative Perspective on the Evolution of Moral Behavior, 2016

La cláusula 24 y el artículo 184: reflexiones desde el Derecho Privado

La carta. Bo Bartlett.

No soy especialista en Derecho Internacional Público, de manera que lo que sigue tómese a beneficio de inventario. Pero creo que el Brexit ha revalorizado el Derecho Privado. No en vano las relaciones entre Estados soberanos se asemejan más a las relaciones entre particulares – regidas por el Derecho Privado y basadas en la autonomía de las partes, o sea, en su “soberanía” – que a las relaciones entre Administraciones Públicas o a las relaciones con Administraciones Públicas. La cuestión prejudicial planteada por los escoceses respecto a la revocabilidad de la notificación del art. 50 del Tratado de la UE es un buen ejemplo: ¿debemos concebir tal notificación como una “declaración de voluntad” – oferta – que puede ser retirada unilateralmente en tanto no sea aceptada como dice el art. 1262 CC. Cuando se habla de una oferta “irrevocable”, en realidad, se hace referencia a que el que hace la oferta se compromete frente al destinatario a no retirarla en un plazo determinado de tiempo, de forma que éste puede organizarse para meditar si le interesa aceptarla o no sin temer que, cuando se haya decidido, la oferta haya sido retirada.

Torreblanca ha resumido perfectamente la situación en torno a

la aplicación a Gibraltar de los acuerdos comerciales a los que llegue, en su caso, la Unión Europea con el Reino Unido una vez que éste – si tal cosa llega a ocurrir – abandone la Unión.

Barnier, el mandatario de los 26 se ha excedido en su poder. No tenía “poder” de los 26 para negociar con el Reino Unido nada en relación con Gibraltar que no fuera consentido específicamente por España. Así lo decía la cláusula 24 del mandato: “una vez que el Reino Unido haya abandonado la Unión, ningún acuerdo entre la UE y el Reino Unido podrá aplicarse al territorio de Gibraltar sin acuerdo entre el Reino de España y el Reino Unido”. Como dice Torreblanca, “más claro, imposible”. 

En efecto, en términos de Derecho Privado, Barnier ha excedido los límites del poder que recibió de los 26 cuando acordó con May – art. 184 del tratado de retirada – que

"La Unión y Reino Unido pondrán su mejor empeño, de buena fe y respetando plenamente sus respectivos ordenamientos jurídicos, para tomar las medidas necesarias con el fin de negociar sin demora los acuerdos que deben regir su relación futura mencionada en la declaración política del (DD/MM/2018, es decir, falta aún la fecha) y llevar a cabo los procedimientos de ratificación o conclusión de esos acuerdos, con el fin de garantizar que dichos acuerdos se apliquen, en la medida de lo posible, a partir del final de la transición".

La cláusula 24 del mandato de negociación y el art. 184 del Tratado

A primera vista, podría decirse que no hay para tanto. No hay una contradicción directa entre este artículo y la cláusula 24. Pero la hay implícitamente ya que la cláusula 24, en cuanto regla excepcional exigía incluir una referencia expresa a Gibraltar en el tratado de retirada, esto es, exigía, para evitar que el futuro tratado comercial se aplique también a Gibraltar, que se previera expresamente que tal aplicación requería del consentimiento de España y del Reino Unido. Porque, efectivamente, que se requiera el consentimiento individual de uno de los “socios” – España – para que un tratado firmado por la Unión Europea con un tercer Estado – el Reino Unido una vez que se haya “retirado” de la UE – es excepcional y sólo puede imponerse al Reino Unido si éste, al firmar el Tratado comercial, acepta tal exigencia como parte del “contrato”.

Es un ejemplo extraordinario de lo que he explicado en materia de acuerdos sociales: cuando los miembros de una corporación – de una sociedad anónima por ejemplo – deciden someter a la unanimidad la adopción de determinados acuerdos, lo que están diciendo, en realidad, es que, además de la adopción del acuerdo – por mayoría, que es la regla universal en materia de adopción de acuerdos por órganos colegiados – es necesario el consentimiento de los socios individualmente considerados. Este consentimiento podría ser, por ejemplo, el del Obispo – en el caso de una asociación religiosa como Cáritas –. El consentimiento de terceros es el pan de cada día en las relaciones contractuales. No hay financiación empresarial que no prevea la necesidad del consentimiento del banco prestamista si la compañía que recibe el préstamo quiere emitir nueva deuda o cambiar sustancialmente su actividad o sus reglas de gobierno.

Exceso de poder y abuso de poder

La siguiente pregunta versa sobre la validez de lo hecho por Barnier. Los privatistas, a este respecto, distinguimos entre exceso de poder y abuso de poder. Hay exceso de poder cuando el mandatario llega a acuerdos con el tercero – por cuenta de su poderdante, o sea, su “principal” o mandante – para los que no había recibido “auctoritas” del principal. Por ejemplo, imaginen que Barnier hubiera negociado no sólo con el Reino Unido sino, directamente, con Escocia o con Irlanda del Norte. O que hubiera negociado la admisión del Reino Unido en la EFTA o que hubiera negociado los términos del tratado comercial futuro entre el Reino Unido y la UE. No tenía poder para tales cosas, de manera que su principal – la Unión Europea – no quedaría vinculada por lo que hiciera Barnier. Es exactamente igual al caso de aquel cura de Torrevieja que prometió a la Virgen del Pilar que si una de sus feligresas se curaba de una enfermedad, la hija de la feligresa iría en peregrinación a Zaragoza. Obviamente, la hija de la feligresa no estaba vinculada por tal promesa (art. 1259 CC). En definitiva, si el mandatario se excede en relación con el contorno de los poderes que le han sido conferidos, el principal no queda vinculado con el tercero. Pesa sobre el tercero asegurarse de que el mandatario con el que trata tiene poder para vincular a su principal y, en caso de que tenga dudas, ha de exigir la exhibición del poder. Esta distribución de las cargas es perfectamente eficiente y coherente con la seguridad jurídica. Si fuera al revés, tendríamos que estar publicando continuamente que no hemos otorgado poder para que nos vinculen. Debe ser el tercero el que se asegure que está negociando con alguien que tiene poder para vincular a aquél con quieren queremos entablar una relación jurídica. El problema se complica por el hecho de que el poder de Barnier no era tal ya que cualquier cosa que hiciera Barnier requería de la ratificación posterior de los “principales”, eso sí, no por unanimidad sino por una mayoría reforzada. De manera que la cuestión de si Barnier se excedió en su poder de negociación pierde trascendencia. Pero gana peso – aunque no lo elaboraré ahora – la queja de España respecto de que el sometimiento a la regla de la mayoría reforzada respecto de la ratificación sólo puede exigírsele si el negociador ha actuado dentro de los límites del mandato recibido ya que, en otro caso, es probable que los Estados miembro no se hubieran puesto de acuerdo sobre dichos límites por unanimidad como lo hicieron.

El abuso de poder es diferente. En el abuso de poder, el mandatario utiliza el poder recibido para fines distintos – para avanzar intereses distintos – de los del principal. Imaginen que Barnier, que es francés, hubiera utilizado su posición para avanzar los intereses de Francia en la negociación del tratado de retirada. La sanción legal del abuso de poder, sin embargo, no es, como en el exceso, que el principal no quede vinculado (el principal queda vinculado en los términos acordados con el tercero) sino la responsabilidad del mandatario.

En el caso, sin embargo, la cuestión es algo más complicada. Por dos razones.

La primera es que lo que ha negociado Barnier con May es el tratado de retirada del Reino Unido de la UE, no el futuro tratado comercial entre ambos soberanos. Pero, es razonable – y, por tanto, debe considerarse incluido en el ámbito del poder de negociación recibido – que en el tratado de retirada se incluyan referencias al futuro tratado comercial, sobre todo, de carácter procedimental. Por tanto, podemos concluir que Barnier no se excedió en su mandato al incluir una declaración como la del art. 184. No voy a entrar en el análisis del, art. 184 pero, de nuevo, cualquiera que haya negociado una operación de compraventa de una empresa intuirá rápidamente qué valor puede tener una declaración semejante y, si es un jurista, deducirá que es una declaración de intenciones respecto a que las partes creen y se aplicarán de buena fe a negociar con gran rapidez un tratado comercial (piensen que disponen de 21 meses para eso, que es muy poco tiempo) pero que tiene cierto valor vinculante en lo que al ámbito de aplicación territorial de dicho tratado comercial se refiere: las partes dicen que el tratado comercial futuro se aplicará a los territorios que forman parte del Reino Unido y a los que forman parte de la Unión Europea, por tanto, también a Gibraltar. De ahí que sea necesaria la exclusión expresa como dije más arriba.

La segunda es que May y el Reino Unido conocen perfectamente los límites al mandato de Barnier y las instrucciones recibidas por éste. La cláusula 24 es pública y España y el Reino Unido han estado negociando – como explica también Torreblanca –  “los protocolos sobre Gibraltar en el acuerdo de retirada (no en el futuro acuerdo comercial)” y tales protocolos “estaban negociados y cerrados desde hacía tiempo”. De forma que, aunque consideremos que estamos ante un caso de abuso de poder por parte de Barnier y no ante un caso de exceso de poder, May sabía que Barnier no podía disponer sobre la aplicación del tratado comercial futuro a Gibraltar. Que tal poder de disposición había quedado reservado a España y al Reino Unido.

Venire contra factum proprium

Es decir, May – el Reino Unido – se comportan en contra de la buena fe – en contra de sus propios actos – si pretenden que el art. 184 significa que el futuro tratado comercial entre el Reino Unido y la Unión Europea se aplica a Gibraltar. Pero esto es precisamente lo que ha dicho públicamente May que estaba

“confident that on Sunday we will be able to agree a deal for the whole of the United Kingdom family including Gibraltar”.

Si con tal “deal” se está refiriendo al futuro acuerdo comercial, May puede ser acusada, como le ha acusado el Secretario de Estado español, de “treachery” o, en términos de Derecho Privado, de un comportamiento contrario a la buena fe, en concreto, de una actuación contraria a sus propios actos. España confiaba en la cláusula 24 del mandato negociador. El Reino Unido conocía esa limitación. El Reino Unido ha negociado con España los extremos del tratado de retirada relativos a Gibraltar, lo que es un signo inequívoco por su parte de que reconoce que las cuestiones gibraltareñas hay que negociarlas con España. España invirtió su confianza en que así serían las cosas cuando aceptó negociar con el Reino Unido lo relativo a Gibraltar en relación con la retirada del Reino Unido de la Unión Europea y cuando aceptó someterse a la regla de la mayoría reforzada respecto a la ratificación de lo actuado por Barnier. Es decir: se dan todos los requisitos para aplicarle al Reino Unido la doctrina de los actos propios: venire contra factum proprium non valet.

¿Tiene la cosa remedio?

Un privatista diría que sí. Bastaría con añadir una declaración interpretativa del art. 184 en la que el Reino Unido y la Unión Europea reconocieran formalmente que, “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 184 del Tratado de Retirada”, el Reino Unido reconoce que “los acuerdos que deben regir (la).. relación futura (del Reino Unido con la Unión Europea)” no se aplicarán a Gibraltar salvo en la medida y los términos que se acuerden entre España y el Reino Unido. Pero la premier británica ha dicho justo lo contrario. La pérfida Albión. Para la solución alcanzada, v., las explicaciones de Suanzes en EL MUNDO.

La sensatez de la DGRN: resolver estrictamente el caso. Sobre la retribución de los administradores ejecutivos tras la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018

@thefromthetree

Basta con reproducir este párrafo de la RDGRN de 31 de octubre de 2018 para comprender el razonamiento de la DGRN – y lo correcto del mismo -

Alega el registrador en su calificación que los párrafos censurados no establecen el sistema o sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. De la lectura del párrafo cuarto del artículo 18 presentado a inscripción resulta que en él se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento. Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica. Así las cosas, puede decirse que la calificación negativa comporta una petición de principio, cual es que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende, sin que en su redacción consten indicios que permitan deducir necesariamente tal resultado”.

En el mismo sentido la RDGRN 12-XII-2018

Cuándo la denuncia unilateral del contrato de sociedad es tempestiva según Pardessus (art. 225 C de c y art. 1707 CC)

Decía Pardessus, al explicar cuándo no era “tempestiva” la denuncia unilateral (v., art. 225 C de c), que era “controtempo” cuando se hacía

"en una época en que, no estando las cosas íntegras, (in cui le cose non essendo più intere), a la sociedad le interesa esperar circunstancias más favorables....

También puede ocurrir que el objeto de la sociedad, - entendido como las aportaciones de los socios, esto es, como el objeto del contrato de sociedad, no como el objeto social –, sea

"una suma de dinero, mercancía, etc., susceptible de fácil separación, cada uno de los cuales recuperando cada uno lo que era de su propiedad

En tal caso,

puede resolverse o terminarse el pacto social sin dificultades

Pero, si resultara que el objeto de la sociedad es

un secreto empresarial o industrial (“secreto di arte”) que ha sido aportado a la sociedad por uno de los socios, la imposibilidad para el aportante de recuperar su aportación y la naturaleza de ésta, requiere establecer una excepción (a la regla de la denuncia unilateral ad nutum)

Y pone el siguiente ejemplo:

Juan y Luis se asociaron por un plazo de cinco años. Juan hizo una aportación de 3000 fr., Luis aportó sólo su trabajo, su industria, que merecería un salario de unos 1000 o 1200 fr. al año. De manera que el valor de su aportación se estima razonablemente en 5000 fr. por cinco años. Si al disolverse la sociedad Juan retira su aportación, Luis se verá perjudicado dada la naturaleza de su aportación

y añade – diríamos en términos más modernos – que Juan y Luis no habrían acordado que Juan pudiera retirar su aportación si hubieran pensado sobre el particular al celebrar el contrato. Pardessus califica a tal eventual pacto como una “injusticia en el fuero interno”.

“Por tanto, a falta de pacto (“en el silencio de las partes”) los jueces, que no estarían ligados por ninguna cláusula contractual, decidirían equitativamente declarando que las circunstancias se oponen a que Juan pueda retirar íntegramente su aportación

Pardessus, Tratado de sociedades comerciales

Participaciones Fagor

D. Cosme y sus hermanos adquirieron el 27 de diciembre de 2007 a título de herencia de su padre, D. Herminio , aportaciones financieras subordinadas de Fagor (AFSF) por un nominal cada uno de 20.000 euros. D. Cosme alcanzó un acuerdo con dos de sus hermanos, D. Jacobo y D. Jon , para adquirir las AFSF que éstos habían heredado, lo cual se llevó a cabo por los servicios del Banco Santander, donde se encontraban depositados los valores, y en virtud de las órdenes de valores dadas por los vendedores el 14 y 15 de diciembre de 2007, ejecutadas el 14 y 15 de enero de 2008, según cargos en la cartilla, se formalizó la operación mediante pagos por importes de 20.075,31 euros (de D. Jon ) y 1.294,83 euros, 13.626,21 euros y 1.294,84 euros (de D. Jacobo ). En total 36.291 19 euros.

D. Cosme formuló demanda frente a Banco Santander, S.A. solicitando la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de dichas AFSF, con fundamento en la existencia de un error en su adquisición, en relación con su naturaleza, determinante de la ineficacia del contrato, en los términos deducibles de los arts. 1265, 1266 y 1300 del Código Civil. Error motivado por la falta de información de la entidad bancaria sobre las características de las AFSF, lo que propició la creencia de que adquiría un producto seguro, recuperable y sin riesgo de pérdida de valor, a lo que se opuso la demandada.

La sentencia del juzgado desestima la demanda porque considera que el demandante conocía que se trataba de un producto que cotiza en el mercado secundario y que el valor era cambiante. La sentencia de la Audiencia desestima el recurso de apelación del demandante, don Cosme , recurrente ahora en casación

El recurso de casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011 de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; y 367/2016, de 3 de junio); razón por la que en el presente caso, debe concluirse que el cliente fue informado de forma específica de cuanto era necesario a la hora de adquirir el producto financiero y que las valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida son de todo punto correctas, por lo que no cabe considerar que se infringieran los preceptos legales indicados en el recurso de casación, ni la jurisprudencia de esta sala

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018

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La comisión de cancelación anticipada del 5 % de un fondo de inversión

foto: @thefromthetree

De la documentación aportada no se aprecia que al contratarse el fondo de inversión se hiciese constar la existencia de una comisión de cancelación anticipada. Por la parte demandada se alegó que la referida comisión constaba en el folleto informativo, pero no se acredita su entrega a la contratante del fondo ni la firma del correspondiente folleto informativo.

En la sentencia del juzgado se anuló el contrato al concurrir una cláusula de la que no se informó al contratante, relativa a la comisión de reintegro anticipado, lo que fue constitutivo de error excusable que recae sobre un elemento esencial del contrato ( art. 1266 del C. Civil). Esta sala, asumiendo la instancia, al concurrir legitimación activa, ha de confirmar la sentencia del juzgado, al constatar la existencia de una comisión del 5% sobre la cantidad dispuesta en cada caso, de un fondo garantizado, lo que supuso que el banco retuviera 11.906,31 euros, al momento de la liquidación del fondo, comisión de la que no fue informado el contratante y que supuso una evidente merma de la rentabilidad que era razonable que esperase de un fondo garantizado. Que esa comisión pueda ser habitual, en contratos como el analizado no permite concluir que en este caso particular se hubiese pactado, dado que no aparece en el contrato suscrito por las partes y sí en un folleto que no consta asumido ni conocido por la parte demandante al momento de dar la orden de contratación del fondo de inversión ( arts. 1254 a 1256 del C. Civil).

Es la STS 7 de noviembre de 2018

La cláusula no show no forma parte del objeto principal del contrato a juicio del Supremo

Detalle de La reina Isabel de Borbón, a caballo por Diego Velázquez

Es la Sentencia de 13 de noviembre de 2018. Tras la concienzuda sentencia de la Audiencia Provincial, al Supremo le queda discutir la validez de tres cláusulas de las condiciones generales de Iberia porque la compañía no se aquieta.

La primera es la cláusula que concede a la compañía aérea la facultad de

"en caso de necesidad [...] hacerse sustituir por otro transportista, utilizar aviones de terceros o modificar o suprimir escalas previstas en el billete".

Iberia pierde

este tribunal considera correcto el criterio utilizado por la sentencia recurrida para decidir la cuestión controvertida. La expresión "en caso de necesidad" es excesivamente genérica e imprecisa y puede interpretarse razonablemente de un modo que incluya supuestos que exceden de las "circunstancias extraordinarias" que excluyen la responsabilidad del transportista aéreo, en la interpretación que de ellas ha hecho el TJUE. La excesiva amplitud de la expresión utilizada puede favorecer injustificadamente la posición contractual de la compañía aérea en caso de incumplimiento de las condiciones del contrato de transporte aéreo concertado, en detrimento del consumidor.

No es admisible la tesis de Iberia de que tal imprecisión o excesiva generalidad se salvaría realizando una interpretación "estricta" de la expresión "en caso de necesidad", que la identifique con una auténtica imposibilidad sobrevenida. Como explica la sentencia recurrida, no es posible utilizar la interpretación contra proferentem de las condiciones generales de la contratación cuando se enjuicia una acción colectiva de cesación, puesto que lo impiden los arts. 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el art. 5 de la Directiva 93/13

La otra es la que reza

"El transportista, salvo que otra cosa indique en el billete, no asume la responsabilidad de garantizar los enlaces con otro vuelo en el punto de destino".

También pierde

No es admisible una cláusula como la controvertida, en la que se realiza una exención general de responsabilidad por las consecuencias perjudiciales que para el consumidor tenga el incumplimiento del transportista por la pérdida de los enlaces con otros vuelos, salvo en los casos en los que el propio transportista haya decidido asumir tal responsabilidad. Sin perjuicio de que el transportista no haya de responder necesariamente y en todo caso cuando el viajero pierde el enlace, la cláusula cuestionada contiene una exención de responsabilidad, redactada en términos excesivamente genéricos y que dejan la cuestión a la exclusiva voluntad del transportista, y que, por tanto, perjudica, en contra de la buena fe, los derechos del consumidor en orden a exigir responsabilidad al transportista por los daños y perjuicios que le provoquen los incumplimientos contractuales de este.

Y la cláusula “no show”

Dependiendo del tipo de tarifa, clase de servicio, estancia en destino, oferta, etc., puede realizar su reserva para vuelos de ida o ida o vuelta. Independientemente de la tarifa aplicada, si alguno de los trayectos comprados no se usa, automáticamente se cancelarán los trayectos restantes comprendidos en el mismo billete".

En esta entrada, expliqué que, a mi juicio, la cláusula no show formaba parte de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, debe ser sometida a control de transparencia. El Supremo no está de acuerdo

Como primera cuestión, hemos de rechazar que la cláusula en cuestión no pueda ser objeto de control de contenido por regular elementos esenciales del contrato.

La sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto 26/13, caso Kásler , declaró: "[...] teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan".

En el caso del contrato de transporte aéreo, las prestaciones esenciales del contrato, que como tales lo caracterizan, son el pago por el viajero del precio estipulado y la facilitación por parte de la compañía aérea del transporte contratado en una determinada fecha, unos determinados trayectos y con una determinada calidad, que el viajero tiene derecho a exigir y disfrutar. 

Pero ese derecho del consumidor a utilizar el transporte aéreo contratado con la compañía aérea en esas condiciones no supone que exista una obligación del viajero de utilizar todos y cada uno de los tramos contratados, de tal forma que tal obligación constituya una "prestación esencial" del contrato y convierta lo que es un derecho otorgado al viajero por el contrato en una obligación del viajero; ni que la utilización parcial de la prestación por parte del cliente modifique el objeto principal del contrato, por lo que la cláusula cuestionada no puede considerarse como reguladora de uno de los elementos esenciales del contrato a efectos del art. 4.2 de la Directiva 93/13, en la interpretación estricta que de este concepto ha hecho el TJUE. Tampoco existe ningún obstáculo fáctico ni jurídico a que la prestación del transportista sea divisible cuando el consumidor adquiere un billete de ida y vuelta o de un vuelo con varios enlaces.

Que la cláusula no regule el objeto principal del contrato hace posible el control de abusividad de la misma incluso cuando está redactada de manera clara y comprensible. La compañía aérea explica que la cláusula es un elemento fundamental de la política de precios de la compañía, puesto que la venta por separado de cada uno de los tramos del transporte aéreo le reportaría beneficios superiores a la venta conjunta de tales tramos, en un solo billete, como es el caso de los billetes de ida y vuelta o de los que incluyen varios enlaces.

La decisión de abaratar los precios para el caso de la venta conjunta de varios tramos es una opción legítima de la compañía aérea. Pero no supone que, una vez que la compañía ha comercializado un billete que incluye varios tramos a un precio inferior al que habría supuesto comercializarlos separadamente, la utilización por el cliente de alguno de esos tramos (por ejemplo, en un billete de ida y vuelta, la no utilización de la ida y sí solamente de la vuelta) cause un perjuicio a la compañía aérea, que ha cobrado el precio íntegro del billete que sacó a la venta, sin que la ausencia de un pasajero en el avión incremente sus costes, pues en todo caso sucedería lo contrario.

Que el art. 1169 del Código Civil establezca que no pueda compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación no priva al acreedor a utilizar solo en parte las prestaciones a que tiene derecho, en tanto que no cause un perjuicio injustificado al deudor.

Los únicos supuestos en que pudiera considerarse que la utilización de solamente uno de los tramos perjudica a la compañía (si es que causa algún perjuicio, puesto que en caso de incomparencia del viajero podría vender el billete de ese tramo a un viajero en lista de espera, de existir esta) serían aquellos excepcionales en que el billete que comprende varios tramos se comercialice a un precio inferior incluso al precio de un tramo aislado, porque las ofertas de unos y otros vuelos vayan dirigidas a grupos de clientes diferentes, y el viajero ha comprado el billete con varios tramos con la idea deliberada de utilizar solo uno de esos tramos, por resultarle más económico que comprar el billete que contenga exclusivamente ese tramo.

Pero, como explica la Audiencia, las razones por las que un viajero no hace uso de uno de los tramos del viaje pueden ser muy diversas. En muchos casos, pueden responder a imprevistos (pérdida del vuelo de ida, necesidad de adelantar o atrasar la ida por diversas razones, encontrarse el viajero en un punto intermedio del trayecto con varios enlaces el día programado para el viaje, etc.). Así pues, no puede identificarse el viajero que utiliza solo en parte un billete de ida y vuelta o con varios enlaces con el viajero que quiere utilizar un billete más barato que el que corresponde a la tarifa del tramo que quiere utilizar.

Una cláusula como la cuestionada supone un desequilibrio de derechos y obligaciones contraria a la buena fe, puesto que a un consumidor que ha cumplido con su obligación, que es únicamente el pago del precio, se le priva en todo caso del disfrute de la prestación contratada, que por razones que pueden ser de naturaleza muy diversa ha decidido o se ha visto impelido a disfrutar solo en parte. La protección de la política de tarifas de la compañía aérea no justifica un perjuicio tan desproporcionado, previsto con carácter general para todo supuesto de utilización parcial de la prestación por parte del consumidor.

Ejercido el derecho de separación, la sociedad no puede revocar eficazmente el acuerdo que da derecho a separarse

Palacio del Marqués de Santa Cruz, Viso del Marqués, Ciudad Real, foto de @thefromthetree

Es más, el propio Tribunal Supremo, en STS 32/2006, de 23 de enero , bajo la legalidad societaria precedente, pero extrapolable al presente marco litigioso, considera que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: "No puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento" ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal"

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de enero de 2018 que declaró que el crédito del socio al reembolso de su cuota de liquidación, en caso de concurso de la sociedad posterior a su separación es “contingente sin cuantía propia ( art. 87.3 LC ) y ordinario ( art. 89.3 LC ), así como subordinado el correspondiente a los intereses ( art. 92.3 LC ),

Igualdad de trato de los accionistas y restitución de dividendos indebidamente percibidos

Palacio del Marqués de Santa Cruz, foto de @thefromthetree

Se desatan desavenencias entre los socios y se decide devolver a algunos de ellos su aportación. Los acuerdos sociales correspondientes son impugnados y declarados nulos bastantes años después. La sociedad acuerda su disolución y reclama a los socios la devolución de lo recibido en virtud de tales acuerdos anulados. Los demandados alegan prescripción – trienal –. La Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de 19 de enero de 2018 rechaza la prescripción: no habían transcurrido tres años desde la fecha en la que devino firme la sentencia que anulaba los acuerdos en virtud de los cuales los socios habían recibido sus aportaciones devueltas y, además, la sociedad había interrumpido la prescripción avisando a los socios de que se les reclamaría la devolución. Añade la Audiencia que estos casos deben distinguirse de las acciones rescisorias emprendidas para obligar a los socios – como personas especialmente relacionadas con el deudor – a reintegrar a la masa del concurso los dividendos percibidos en perjuicio de los acreedores (a efectos de determinar el dies a quo: “Si un acuerdo es nulo, devienen, en principio y con carácter general, ineficaces los actos ejecutados en cumplimiento del mismo”).

En lo que es más interesante de la sentencia, la Audiencia se ocupa – rara avis – del principio de igualdad de trato de los accionistas El tribunal dice dos cosas interesantes: que no hay discriminación porque la sociedad no haya demandado a los socios que no se han negado a devolver lo percibido y que no hay igualdad fuera “de la ley”, esto es, que uno no puede alegar el incumplimiento de otro socio para incumplir (recuérdese que el contrato de sociedad no es un contrato sinalagmático y no hay exceptio non adimpleti contractus)

En cualquier caso, tampoco consideramos que… se haya lesionado el derecho de trato igualitario, que tiene plurales manifestaciones normativas a lo largo del articulado de la LSC, a título de mero ejemplo en los arts. 107.2 c), 109.3, 188, 275, 304.1, 307.1, 320, 329 entre otros, como expresión de un principio general del derecho societario, manifestación del deber de buena fe y de fidelidad de la sociedad con los socios. Ello es así, en tanto en cuanto se reconoce por la sociedad que los socios no interpelados, que a la sazón son sus liquidadores, no se niegan a efectuar la restitución de lo percibido, a diferencia de los codemandados, que expresamente solicitan la desestimación de la demanda, los cuales además naturalmente deberán restituir lo por ellos percibido, en igualdad de condiciones, que los socios interpelados en el presente litigio.

Por otra parte, tampoco se puede construir el juego del principio de igualdad sobre la base del incumplimiento de las obligaciones y en la inobservancia de lo dispuesto en una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada material, cuyo cumplimiento se impone a las partes por la fuerza expansiva del art. 222.3 III de la LEC , según el cual las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieran litigado. Una cosa es que a los socios se les dispense el mismo trato en el ejercicio de sus derechos y otra bien distinta e injustificable que se constituya un consorcio de incumplidores, que impida la restitución de la legalidad societaria.

A continuación, la Audiencia examina si es aplicable el art. 278 LSC . Se trata de un precepto verdaderamente singular porque otorga un privilegio a los accionistas – les libera de la obligación de restituir un dividendo que no deberían haber percibido pero lo condiciona a que “la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla”. Tras examinar las circunstancias que rodearon el acuerdo social de reparto de dividendos, la Audiencia, con bastante finura, concluye que

En las circunstancias expuestas invocar el juego normativo del art. 278 de la LSC, como si los codemandados fueran simples inversores exclusivamente interesados en la percepción de dividendos, sin participar y con desconocimiento de la vida societaria y sus incidencias, no es desde luego de recibo, por lo que este motivo obstativo a la prosperabilidad de la acción deducida debe ser igualmente rechazado.

Me queda la duda siguiente: si la sociedad se disolvió, ¿no estaría incurriendo la sociedad en dolo facit al reclamar a los socios la restitución de los dividendos si luego tendría que entregarles cantidades en concepto de cuota de liquidación?

La salvación de los jueces: caso a caso

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 23 de enero de 2018.

Los jueces han de resolver el caso que se les pone delante. Nada más (y nada menos). Han de encontrar las normas aplicables a los hechos, interpretarlas y fallar. Por suerte, no han de resolver problemas en abstracto.

En el caso planteado a los jueces coruñeses, el problema en abstracto es el de si, ejercido el derecho de separación por un socio, si la sociedad está incursa en causa de disolución obligatoria – pérdidas – el derecho del socio se ve afectado de alguna manera. Pero, en concreto, tal no era el problema sencillamente porque los socios demandante pidieron a los jueces que declararan que, dado que la sociedad había sustituido de facto su objeto social, tenían derecho a separarse ex art. 346.1 a) LSC, es decir, no habían ejercitado previamente el derecho de separación.

Lo interesante del caso es que los jueces tampoco tuvieron que resolver la ardua cuestión de si para que el socio pueda separarse hace falta un acuerdo social de modificación estatutaria referido al objeto social o basta con que se produzca la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social para que se genere el derecho de separación. Por la sencilla razón, de que, habiéndose disuelto la sociedad, en ningún caso podría ejercerse el derecho de separación por los socios, fuera o no que tenían derecho a separarse porque se había producido tal modificación de facto del objeto social. Dios aprieta pero no ahoga, que diría una abuela sentenciosa.

Al contestar a la demanda la sociedad opuso ésta como cuestión previa la pérdida sobrevenida del objeto procesal en lo que a ella atañe ( artículo 22 de la LEC ) porque con posterioridad a su interposición, concretamente el 2 de julio de 2016, la junta general de socios de CLUB DE CAMPO TRASANQUELOS SEGUNDA GENERACIÓN, S.L. acordó por unanimidad la disolución de la compañía, por concurrir causa legal (pérdidas que han situado su patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social).

La peculiaridad de la acción de separación que promueven en este caso los actores, en tanto que socios de la entidad demandada, radica en el hecho de que invocándose una causa legal de separación (artículo 346 1 letra a del TRLSC), no la precede una modificación estatutaria que la junta haya acordado y frente a la cual los demandantes hayan votado en contra, ni existe por consiguiente publicación o notificación escrita del acuerdo (artículo 348). Mantienen los demandantes, con apoyo en ciertas opiniones doctrinales, que una sustitución de facto del objeto social que definen los estatutos de la compañía, sobre la que ya han advertido en la junta en varias ocasiones, debe permitir el reconocimiento judicial de su derecho de separación.

Coherentemente, puesto que los demandantes reconocen que no han ejercitado su derecho de separación con anterioridad a la presentación de la demanda, la súplica final de ésta solicita que el tribunal declare el derecho de los demandantes a separarse de la sociedad CLUB DE CAMPO TRANSANQUELOS SEGUNDA GENERACIÓN S.L. por modificación del objeto social de la compañía, condenando a dicha sociedad a cumplir los trámites y formalidades previstas a tal fin en la Ley de Sociedades de Capital .

En ello difiere el presente litigio de los que normalmente se suscitan para dirimir sobre el derecho de separación del socio y, en particular, del planteamiento del caso a que se refiere la STS 184/2014, de 14 de abril , que la apelante invoca para argumentar sobre la compatibilidad entre el derecho de separación y la posterior disolución de la compañía. Aquí no piden los demandantes que se declare válido y eficaz el ejercicio previo de un derecho de separación que la sociedad desconoce o trata de neutralizar, sino que sea la sentencia misma la que lo reconozca y active, de tal modo que el que resulte de la estimación de la demanda habrá de estar referido a su fecha, y no a ninguna anterior, con efectos constitutivos.

Coincidimos con la resolución apelada en que el ejercicio del derecho de separación, al menos en su configuración legal, sólo es concebible con relación a una sociedad que no ha sido disuelta, salvo precisamente que la causa legal invocada sea la reactivación de la sociedad (Artículo 346 1 letra c, en relación con el artículo 370 del TRLSC). El acuerdo de disolución abre la liquidación de la compañía (artículo 371 TRLSC), y aun cuando la sociedad conserva su personalidad jurídica y el nuevo estado no comporta modificación estatutaria alguna, su objeto social queda implícitamente modificado porque los actos que en lo sucesivo llevará a cabo habrán de estar orientados al fin de la liquidación, que es la extinción de la sociedad y, formalmente, la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 396 TRLSC).

Los socios han de aguardar a que los liquidadores satisfagan o consignen el importe de los créditos de los acreedores para que, determinado el patrimonio resultante, pueda hacerse efectiva la cuota de liquidación de cada uno (artículo 391 TRLSC). 9. En este caso, la junta general de la sociedad en su reunión de fecha 2 de julio de 2016 -un mes y trece días después de la presentación de la demanda- acordó, por unanimidad, la disolución de la compañía por concurrir causa legal (pérdidas acumuladas que han reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social, artículo 363 1 letra e). Interesa resaltar que los propios actores concurrieron con su voto favorable a la adopción del acuerdo de disolución.

Así las cosas, el reconocimiento judicial del derecho de separación que los actores postulan -y que, de nuevo destacamos, no había sido ejercitado antes de la presentación de la demanda- se habría de proyectar, si la demanda prosperase, sobre una sociedad ya disuelta y, acaso, liquidada. La disolución de la sociedad, fruto del acuerdo para cuya formación concurrió el voto de los socios demandantes, hace desaparecer la situación fáctica y jurídica a la que cabría referir el derecho de separación por modificación o sustitución del objeto social, y concreta los derechos económicos de los socios en el patrimonio resultante de la liquidación, según la participación de cada uno en el capital social. Esa pérdida sobrevenida del objeto procesal priva a los demandantes de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y al apreciarlo así el juzgado resolvió correctamente la crisis procesal planteada conforme a lo prevenido en los artículos 22 y 413 de la LEC .

En cuanto a la petición subsidiaria de la demanda, que tiene por objeto que se declare la disolución de la sociedad demandada por los motivos que expresa su fundamentación jurídica, que son los de las letras a), b), c) y e) (erróneamente se dice letra d) del artículo 363. 1 del TRLSC, discrepamos de la apelante en cuanto sostiene que la satisfacción de su interés exige que sean analizadas todas las causas legales de disolución y se declare judicialmente su procedencia. Partiendo de la premisa de que las causas invocadas -a diferencia de las del artículo 360 o la concursal a que se refiere el artículo 361- no determinan la disolución de pleno derecho, si la sociedad ha sido disuelta tras la presentación de la demanda por acuerdo de la junta, fundado o no en la concurrencia de una causa legal, la pretensión de los demandantes ya ha sido satisfecha y ningún interés legítimo pueden invocar éstos como subsistente porque el efecto jurídico pretendido es el mismo cualquiera que sea la causa -legal o estatutaria- que constate la junta o una resolución judicial (Artículo 362 TRLSC).

De hecho, la apreciación de una única causa de disolución daría lugar a la estimación íntegra de una demanda en la que el actor hubiese invocado varias. Por otra parte, y frente a lo que la recurrente aduce, la eventualidad de una reactivación de la sociedad al amparo de un nuevo acuerdo social (artículo 370 del TRLSC) no quedaría neutralizada por el hecho de haber sido judicialmente acordada la disolución con base en todas o alguna de las causas legales del artículo 363. 1 TRLSC, porque la reactivación solo está legalmente excluida en los casos de disolución de pleno derecho, esto es, en los que proceda por las causas contempladas en los artículos 360 y 361 del TRLSC. Por consiguiente, también en cuanto a este extremo hemos de confirmar el auto apelado.

¿Préstamo o compraventa de participaciones?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de enero de 2018,

Don Celestino solicitó en este juicio ordinario la condena de don Baltasar a pagarle un principal de 10.000 euros, el interés del 10 por ciento anual de esa suma y las costas del juicio. El Sr. Celestino expuso, en síntesis, que había prestado 10.000 euros al Sr. Baltasar , por plazo de cinco meses, mediante el contrato de 18 de enero de 2011 (documento 1 de la demanda), y que, transcurrido el plazo y pese a los requerimientos del actor, el demandado no había devuelto el préstamo. Contestación El demandado se opuso a la demanda y alegó: 1) que el contrato suscrito entre las partes no fue de préstamo, sino de compra de participaciones sociales de Model Century XXI, SL, por el Sr. Celestino al Sr. Baltasar , y 2) subsidiariamente, que existe falta de legitimación pasiva del Sr. Baltasar , puesto que en el contrato se pacta que será la sociedad mercantil, no el demandado, quien devuelva el capital y pague el interés.

Tanto el juzgado como la Audiencia califican el contrato como préstamo y condenan al demandado a pagar los 10 mil euros y los intereses. La solución parece razonable a la vista del contenido del documento que articuló la transacción, pero no parece compartible el argumento de la Audiencia en el sentido de que, al no tratarse de una escritura pública, no podía albergar una compraventa de participaciones. Sí que tiene interés la aplicación del art. 1282 que hace el tribunal: el presunto comprador no se había comportado como tal en cuatro años, en los que el presunto vendedor siguió administrando y ejerciendo los derechos de socio en la sociedad cuyas participaciones se vendían, es decir, las conductas “posteriores” a la celebración del contrato reflejan mejor que las palabras la voluntad de las partes al celebrarlo.

Cabe preguntarse por qué las partes denominaron al contrato “compraventa”. Uno puede pensar lo peor, claro, que se trataba de engañar a los acreedores del vendedor, pero, a lo mejor, hay una explicación tan simple como que usaron un formulario equivocado.

El documento firmado es un contrato privado titulado "contrato de compraventa de participaciones sociales". De los cuatro pactos contractuales, los dos primeros establecen, efectivamente, que el Sr. Baltasar vende al Sr. Celestino las participaciones 1 a 30 de Mobel Century XXI, S.L., por el precio global de 10.000 euros que el comprador entrega en metálico en ese acto.

Topamos ya aquí con un primer obstáculo advertido por la juez: el incumplimiento de la forma de documentación de la transmisión. El artículo 106 de la Ley de sociedades de capital (LSC), texto refundido aprobado por Real decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio , establece, en el apartado 1, que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público y, en el apartado 2, que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que esta tenga conocimiento de la transmisión. Es claro, pues, que, pese a lo alegado por el Sr. Baltasar , el contrato no comportó la transmisión entonces de las participaciones sociales ni atribuyó, por tanto, al Sr. Celestino la condición de socio de Mobel Century, aunque en ese acto entregó la suma de 10.000 euros, según reza el contrato. Es obvio que, como subraya la parte apelada, el hecho de que el Sr. Baltasar sea el administrador y socio único de Mobel Century no le exonera, a él ni a la sociedad, de cumplir las reglas del Derecho societario.

… No se configuró como un contrato preparatorio sino como un negocio perfecto, cuyos efectos no eran la atribución de la condición de socio al Sr. Celestino para que pudiera ejercer los derechos aparejados a esa condición -no era posible, atendidas las exigencias de la LSC ya dichas-, sino otros derechos muy diferentes, especificados en los pactos 3º y 4º. Estos pactos desvirtúan la pretendida venta de participaciones cuando estipulan que Mobel Century otorgará por el valor total de la compra de las participaciones, el 10 por ciento de rentabilidad anual (pacto 3º) y Mobel Century se compromete a la devolución del importe de la compra por requerimiento del Sr. Celestino no antes de cinco meses de la firma del contrato (pacto 4º).

Tanto el establecimiento anticipado de un rendimiento fijo anual de las participaciones sociales como el compromiso de devolver al supuesto socio el importe de las participaciones compradas cuando lo solicite, transcurridos cinco meses desde el contrato, obligaciones puestas a cargo de la sociedad -que no intervino en el negocio jurídico, como se dirá- son pactos ajenos a un contrato de transmisión de participaciones, impropios de él y característicos de un contrato de préstamo, definido como aquel por el que una de las partes entrega a la otra dinero, con condición de devolver otro tanto, gratuitamente o con pacto de pagar interés ( artículo 1740 del Código civil español, CC).

Consideramos que la juez ha aplicado debidamente las reglas sobre interpretación de los contratos, de los artículos 1281 y ss. CC . Si las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes -como es el caso, por lo que respecta a la calificación del contrato como de compraventa de participaciones sociales-, prevalecerá la intención sobre las palabras ( artículo 1281.2). El criterio de los actos coetáneos y posteriores al contrato, para juzgar de la intención de los contratantes ( artículo 1282 CC ), obliga a advertir que el Sr. Baltasar , administrador y socio único de Mobel Century, no ha aportado a los autos elemento alguno que vincule al Sr. Celestino con la sociedad cuyas participaciones supuestamente se le transmitieron cuatro años antes de la demanda.