La protección de la discrecionalidad empresarial y las acciones de terceros contra los administradores sociales

En la Revista Consumo y Empresa - Núm. 8, Noviembre 2018 pp 38-44 varios magistrados contestan a la pregunta de si el administrador social está “protegido” por la business judgment rule en el marco de una reclamación de un tercero dirigida contra él ex art. 241 LSC. Típicamente, el tercero pide que se condene al administrador a pagar una deuda de la sociedad de la que él era acreedor imputando al administrador alguna acción u omisión que ha provocado el impago por parte de la sociedad.

Pues bien, así planteada la cuestión, la respuesta es obvia y la he repetido en numerosas ocasiones: los administradores deben diligencia y lealtad a la sociedad. No a los terceros que se relacionan con ésta. Para los terceros, el contrato entre el administrador y la sociedad es res inter alios acta que no les perjudica ni les beneficia. Ni les perjudica ni les beneficia. El contrato de administración, en el que se inserta la business judgment rule, no es un contrato en beneficio de terceros ni contiene cláusula alguna en beneficio de terceros.

Por tanto, la contestación a la pregunta planteada es negativa. El administrador responderá – estará obligado a indemnizar el daño sufrido por – frente al tercero si su conducta – la del administrador – cumple con los presupuestos del art. 1902 CC o, en su caso, los de las doctrinas generales del derecho civil de acuerdo con las cuales un tercero a una relación responde de los daños sufridos por las partes de dicha relación. Por ejemplo, si un tercero promete al acreedor que pagará si el deudor no paga (fianza), es obvio que este tercero responde frente al acreedor. Por ejemplo, si un tercero induce al deudor a incumplir, el acreedor podrá exigirle la indemnización de los daños (dicho daño le será imputable al tercero por haber inducido al deudor a incumplir) y así sucesivamente.

La acción individual de responsabilidad, como la República catalana, no existe.

Por lo demás, 

1.- la business judgmente rule no es una excepción al deber de diligencia. Es una forma de concretar el cumplimiento del deber de diligencia. Y, como he repetido, dado que los administradores sólo deben diligencia a la sociedad, es irrelevante para los terceros, a los que el Ordenamiento protege, no imponiendo a los administradores sociales una obligación de diligencia, sino una prohibición de dañar (neminem laedere) prohibición que pesa sobre cualquiera, no solo sobre los que administran una sociedad.

2.- si la administradora causa dolosamente un daño a una acreedora de la sociedad (por ejemplo, porque la acreedora se acuesta con el marido de la administradora y desea vengarse para lo que coge un martillo y destroza el Ferrari de la acreedora), deberá indemnizarla, naturalmente, pero no porque haya infringido dolosamente ningún deber que soporte frente a la sociedad. Deberá indemnizarla porque habrá causado un daño (art. 1902 CC o, en su caso, por responsabilidad civil derivada de delito de daños).

3.- naturalmente, si el administrador ha provocado la insolvencia de la sociedad, responderá frente a los acreedores en el marco del procedimiento concursal y de acuerdo con las reglas de responsabilidad de la Ley concursal. Pero, de nuevo, no porque haya infringido sus deberes hacia la sociedad. Responderá porque ha provocado o agravado la insolvencia y, consiguientemente, ha provocado que la sociedad no pueda pagar sus deudas. Pero si la insolvencia es fortuita, entonces, lógicamente, los administradores no responderán frente a los acreedores aunque hubieran gestionado deficientemente la sociedad (si hubieran sido más listos y más diligentes podrían haber evitado aquellas inversiones que fracasaron). Es decir, los estándares de revisión de la conducta de los administradores cuando se les exige responsabilidad por la sociedad y cuando la reclama un tercero son distintos. A riesgo de repetirme: deberes de los administradores establecidos en la LSC en el primer caso y deberes generales de cualquiera de no causar daños a otros en el segundo (art. 1902 CC más todas las doctrinas del Derecho civil que permiten a un acreedor insatisfecho dirigirse contra alguien distinto de su deudor para ser indemnizado de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de su deudor). Como dice Javier Antón Guijarro:

Tratándose de un tercero, si admitimos que el contenido de su acción no difiere de la acción aquiliana general ello se habría de traducir en que ni el tercero podrá exigir al administrador el cumplimiento de deber fiduciario alguno de los recogidos en la Ley Sociedades de Capital ni correlativamente el administrador podrá oponer frente a la reclamación indemnizatoria la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial… los administradores no podrían ver exonerada su responsabilidad frente a los terceros bajo alegaciones tales como se embarcaron en un fallido proyecto con la finalidad de obtener una mayor liquidez, pues la circunstancia de que esa operación no hubiera conseguido el resultado racionalmente esperado no le resulta oponible al tercero perjudicado que contrató con la sociedad en ese contexto y que no puede cobrar su crédito.

O como dice Mar Hernández, cuando

se reclama al administrador el daño causado directamente en el patrimonio de este tercero con su actuación, dado que ningún beneficio directo ni indirecto supone para ellos la adopción de arriesgadas decisiones estratégicas y de negocio, esta justificación decaería.

4.- La respuesta es idéntica cuando el que ejercita la pretensión indemnizatoria contra el administrador es un socio. Si el socio ha sufrido un daño por una conducta del administrador (en el ejemplo anterior, la administradora no le paga el dividendo porque la socia se está acostando con el marido de la administradora), éste deberá indemnizar si se dan los requisitos del art. 1902 CC o se aplica alguna de las doctrinas generales a las que hemos hecho referencia. De nuevo, el administrador no debe lealtad ni diligencia a los socios individualmente considerados. 

En la práctica, sin embargo, será difícil que se pueda apreciar negligencia relevante ex art. 1902 CC y que, sin embargo, la conducta del administrador sea diligente en el sentido del art. 226 LSC. Es esta semejanza en los estándares de revisión la que genera la confusión. Como dice Hernández

Si lo pretendido (con la consagración legal de la business judgment rule) es que el administrador adquiera confianza en su actuación y proceso de toma de decisiones ante la certeza de que no será responsable de los daños que se causen por su decisión estratégica y de negocio de no alcanzar el resultado esperado, se frustraría dicha finalidad si continuase pesando sobre él el riesgo de una posible responsabilidad por los daños que se causen a terceros como consecuencia de estas decisiones a pesar de que se cumplan los estándares recogidos en el art. 226.1 LSC.

será raro, pues, que una conducta impecable ex art. 226.1 LSC cumpla los requisitos del art. 1902 CC. Pero puede darse. P. ej., comprar muy caro a un proveedor en la esperanza de ser los primeros en el mercado con ese producto. La reventa ha de hacerse a pérdida y la sociedad no puede pagar al acreedor. Es una conducta que puede estar amparada en el art. 226.1 LSC pero, según las circunstancias, el administrador puede tener que indemnizar al acreedor que vio impagado el pedido suministrado.

con la sociedad, en virtud del cual, ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual.

5.- No es correcto, por tanto, afirmar que los

“presupuestos de la responsabilidad por culpa de los administradores del art. 236 TRLSC, son los mismos para la acción social y para la acción individual, siendo que, conforme al apartado 1, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones realizados -entre otros- incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, entre los que se encuentra el deber general de diligencia a que se refiere el art. 225 TRLS, el cual, deberá entenderse cumplido si se cumplen los requisitos del art. 226 TRLSC, lo que nos lleva a considerar que la regla de discrecionalidad empresarial resultará oponible frente al acreedor social que invoque como presupuesto de la acción individual, la infracción de dicho deber de diligencia”

Aceptar algo así significaría afirmar que en Derecho español no hay diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. El administrador social está ligado a la sociedad por un contrato – el contrato de administración – en virtud del cual ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual. ¿Por qué nadie examina si el mandatario ha incumplido el contrato de mandato para decidir si responde frente al tercero con el que se le encargó contratar en nombre y representación del mandante pero sí que lo hacen cuando se trata de un administrador social?

Pedir perdón

Guidobaldo da Montefeltro Piero della Francesca, Museo Thyssen

En un mundo lleno de posibilidades de juegos de suma positiva, de oportunidades de interacciones mutuamente beneficiosas para los que participan en ellas, tan importante como generar confianza entre los miembros del grupo deberían ser las herramientas para evitar el deterioro de la confianza mutua cuando alguien defrauda la confianza puesta en él por otro. ¿Sirve de algo pedir perdón? Es probable que no tenga la misma eficacia en las relaciones personales y en las relaciones de mercado. Los autores analizan por qué piden disculpas las empresas y si los consumidores valoran o no esas disculpas. El análisis se basa en la idea de que si pedir disculpas es costoso para la empresa, el consumidor la valorará como un intento serio por parte de ésta de restaurar la relación. Utilizan para ello a Uber y los retrasos de los conductores. La conclusión es que “a falta de disculpas, un pasajero que ha sufrido un retraso, pasa entre un 5 y un 10 % menos de tiempo en la plataforma en comparación con un pasajero medio”, lo que indicaría que la pérdida de confianza tiene consecuencias. Para analizar la eficacia de las disculpas, los autores envía miles de correos electrónicos a los clientes pidiéndolas pero, en unos casos, acompañando ésta de un cupón de 5 dólares y, en otros casos, sin cupón alguno.

El resultado es que los consumidores aplican el refrán: “mucho te quiero perrito, pero pan poquito”. Si las disculpas van acompañadas de un cupón de 5 dólares, la “demanda de viajes futuros” aumenta, esto es, las disculpas son aceptadas y la relación de confianza se restaura. Sin embargo, las simples disculpas no sirven de nada y, a veces, son contraproducentes. Y, más interesante, como con los perros, las disculpas “costosas” deben seguir inmediatamente a la ruptura de la confianza, de manera que el cliente asocie el cupón con el retraso y, por tanto, comprenda que la compañía está intentando disculparse. Así, los autores encuentran que “un cupón de 5 $ entregado inmediatamente después de una mala experiencia es más efectivo que uno entregado al azar y sin relación con la experiencia del pasajero”.

Las disculpas hay que administrarlas con austeridad. Si se tienen que repetir, pierden cualquier eficacia y pueden generar consecuencias no pretendidas (que el consumidor termine la relación)

Las disculpas pueden restablecer la confianza, pero los consumidores que reciben una disculpa se vuelven más exigentes con la empresa a partir de ese momento, de modo que si la empresa no puede mantenerlo en el futuro, las disculpas son contraproducentes

Por último, en la misma línea, conviene reservar las disculpas para los incumplimientos graves pero, curiosamente, los autores encuentran que las disculpas también funcionan para los incumplimientos leves. No funcionan, sin embargo, para los de gravedad intermedia. Y los clientes más “expertos” aceptan de peor grado las disculpas.

Los autores concluyen que pedir perdón a un cliente no es nada fácil y que demasiadas disculpas pueden ser contraproducentes. La intuición nos dice que las disculpas son valiosas cuando son creíbles, esto es, se perciben como sinceras por parte del que las recibe. Y para que sean creíbles, es imprescindible que el que las recibe valore mucho la relación. Si el consumidor no valora su relación con la empresa, no se sentirá decepcionado, en primer lugar, por el cumplimiento defectuoso o chapucero de su prestación por la empresa y, en segundo lugar, las disculpas serán ineficaces porque no mejorarán la opinión que, sobre la calidad del servicio o producto tiene el cliente. Uno no puede disculparse por ser como es. Sólo por haber hecho algo mal.

Basil Halperin/Benjamin Hoz/John A. List/Ian Muir, Toward an understanding of the economics of apologies: evidence from a large-scale natural field experiment , 2018

¿Cómo se empezó a hacer responsable a los intermediarios por el contenido de los folletos de emisión?

Cuenta el autor que en la discusión de la reforma de la Ley de Mercados de Valores en Alemania a comienzos del siglo XX se consideró necesario hacer responder a los intermediarios frente a los inversores en el caso de que el contenido del folleto fuera erróneo, incompleto o engañoso y los inversores, que habrían comprado los valores emitidos – las acciones – movidos por el contenido del folleto, sufrieran daños.

¿Por qué hacer responsables a los intermediarios (los aseguradores de la emisión o underwriters)? Por razones económicas y jurídicas. La económica es que “los inversores confiaban en la reputación de los aseguradores” los cuales, además, tenían los incentivos adecuados – proteger su reputación y poder participar como aseguradores en futuras emisiones – para asegurarse de que el contenido de los folletos era exacto y completo. Pero la reputación y el miedo a perderla no se consideró suficiente por los que elaboraron la ley. Entre ellos, Max Weber, apeló a que los mercados de valores tienen la “memoria de un pez”, esto es, olvidan rápidamente los escándalos. Hacía falta imponer responsabilidad y hacerlo de forma más estricta que la que resultaría de aplicar, simplemente, las normas penales sobre estafas.

El argumento jurídico tiene que ver con el capital social. Este es mucho más actual y, de hecho, me he ocupado de él en relación con la salida a bolsa de Bankia y la protección de los que suscribieron las acciones por nuestros jueces a través de las normas sobre vicios del consentimiento en lugar de aplicar las normas de responsabilidad por folleto. Se trata de hacer compatible la responsabilidad del propio emisor de las acciones por errores o faltas del folleto y las normas del capital ya que, indemnizar a los suscriptores puede poner al propio emisor en causa de disolución y perjudicar a los acreedores de la sociedad emisora con lo que se estaría dando preferencia a los accionistas sobre los acreedores en el cobro de sus pretensiones frente a la sociedad. Nos dice el autor que los tribunales alemanes dieron prevalencia a las normas del capital, lo que, naturalmente, obligaba a buscar a otros responsables frente a los inversores distintos de la sociedad anónima emisora porque los accionistas que habían suscrito la emisión no podían reclamar a la propia sociedad la devolución de su aportación al capital. Posteriormente, en una decisión del Reichsgericht de 1909, se aceptó que si alguien había comprado la acción en el mercado secundario, podía pedir responsabilidad a la sociedad porque “se encontraba en la misma situación que cualquier acreedor de la compañía”. Y, en otro curioso paralelo con el caso de Bankia,

el Reichsgericht sostuvo que los daños y perjuicios no se limitaban a la diferencia entre el precio de compra y el valor real de los valores. Por el contrario, los inversores podían alegar que no habrían adquirido los valores si hubieran tenido conocimiento de los hechos reales. La adquisición como tal, por lo tanto, podría calificarse como el hecho dañoso, con la consecuencia de que el inversor podría recuperar el precio de compra contra la devolución de los valores al demandado.

lo que permitió eliminar la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la adquisición y el contenido del folleto para el inversor y, en la práctica, ponerla sobre el asegurador de la emisión y al emisor. Bastaba al inversor alegar que el error era suficientemente relevante como para influir en la decisión de un inversor razonable. Y, apoyándose en que “ el folleto, dada su función, pueda y vaya a generar un cierto estado de ánimo inversor por parte del público invitado a suscribir la oferta", se consideró que, aunque no se hubiera leído el folleto (y por tanto, no hubiera podido haber una relación causal entre su contenido y la decisión del inversor de suscribir), había responsabilidad de los intermediarios y emisores por errores o inexactitudes en la medida en que era la propia publicación del folleto la que creaba ese “estado de ánimo inversor” en el público. Con esta estratagema jurídica, la protección de los inversores era muy superior a la que podía alcanzarse aplicando el Derecho civil general que sólo hacía responsable al que elaboraba un documento de este tipo en caso de dolo, esto es, de intención de engañar y solo frente a los destinatarios del documento (los que suscribían las acciones, pero no los que las adquirían posteriormente de éstos en el mercado secundario).

Carsten Gerner-Beuerle, Law and finance in emerging economies:The case of Germany 1800-1913, 2017

El espectador imparcial

Dice Knippenberg

En el centro de la Teoría de los Sentimientos Morales está el argumento de que los seres humanos nos preocupamos profundamente por lo que los demás piensan de nosotros.... Smith construye un impresionante edificio moral sobre esta base.  Somos, dice, agentes y espectadores. En el primer papel, no podemos dejar de preocuparnos por lo que los demás piensan de nosotros; queremos que compartan nuestros sentimientos. Como espectadores, observamos e, inevitablemente, juzgamos.

Dice Smith

Sobre estos dos esfuerzos diferentes, sobre el del espectador para entrar en los sentimientos de la persona principalmente afectada, y sobre el de la persona principalmente afectada (agente), para mitigar sus emociones a lo que el espectador puede comprender, se fundan dos conjuntos de virtudes diferentes. Las virtudes suaves, las suaves, las amables, las virtudes de la condescendencia sincera y de la humanidad indulgente, se fundan en el espectador; las grandes, las horribles y respetables, las virtudes de la abnegación, del autogobierno, del dominio de las pasiones que someten a todos los movimientos de nuestra naturaleza a lo que nuestra dignidad, honor y la corrección de nuestra propia conducta requieren, tienen su origen en la otra (en la posición de agente).

Continúa Knippenberg

Smith introduce la noción de "espectador imparcial", que elogia cuando tiene que hacerlo y reprocha cuando también tiene que hacerlo y no las que elogian o reprochan los espectadores reales... Para Smith, el espectador imparcial controla nuestro tribalismo y nuestra tendencia a ser engañados por nuestros afectos y pasiones más poderosos. La pregunta es, ¿cómo modelamos este espectador imparcial?, porque en realidad es una abstracción…  Para Smith es la filosofía la que construye este espectador imparcial a partir de los materiales culturales y religiosos disponibles. El "sentido natural del deber" es reforzado por "los terrores de la religión", que son eventualmente purificados por "investigaciones filosóficas" que confirman "esas anticipaciones originales de la naturaleza". Pasamos de “qué es lo que haría Jesucristo” WWJD (What Would Jesus Do) a “qué es lo que haría el espectador imparcial” WWISD (What Would the Impartial Spectator Do), seguramente una mejora sobre “qué es lo que haría Lady Gaga” WWLGD (What Would Lady Gaga Do) o, con disculpas a los fans de los Patriots, “qué es lo que haría Tom Brady” WWTBD (What Would Tom Brady Do).

La exclusión de la cobertura de las deudas tributarias de la sociedad de la que sea responsable el administrador es una cláusula limitativa en el sentido del art. 3 LCS

foto: @thefromthetree

El daño que los demandantes pretenden sea cubierto por el seguro de responsabilidad civil concertado con Zurich es la obligación tributaria derivada por la AEAT, en virtud de lo previsto en el art. 43.1.b) LGT . Este precepto atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: "Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

De tal forma que debemos analizar si la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS .

El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:162

Bonos perpetuos como forma de capital bancario que los inversores esperan que sean amortizados por el banco a la primera oportunidad

"Si[Santander] no los amortiza, Dios mío, se desataría el infierno"

El Santander no amortiza una emisión de bonos perpetuos al cumplirse cinco años desde su emisión

Cuenta Matt Levine en su columna de Bloomberg que el Santander ha decidido no amortizar los bonos perpetuos de una emisión realizada hace cinco años. El carácter perpetuo permitió al Santander apuntarse los fondos que captó con la emisión como capital, esto es, como “tier 1” “Additional Tier 1 Capital securities,” a los efectos de determinar su solvencia. En la práctica universal, los bancos que emiten esta deuda, aunque no están obligados a hacerlo, los amortizan (devuelven a los inversores el dinero prestado) a la primera oportunidad, esto es, cuando su situación en cuanto a fondos propios mejora respecto de la que tenían en la fecha de emisión. Parece que, por segunda vez, – la primera vez lo hizo el Deutsche Bank – un banco grande, el Santander, ha decidido no amortizar esos bonos. 

¿Para qué si es capital y no puedo reemplazarlo por otro capital más barato dadas las condiciones del mercado?

Levine dice que el Santander hace bien y que los inversores no pueden quejarse:

Primero, porque en el folleto de emisión de esos bonos se hace referencia claramente a su carácter perpetuo, a que el emisor podía dejar de pagar intereses si sufría pérdidas; a que podían convertirse en acciones si el banco sufría pérdidas y rebasaba los mínimos de capital exigido por la regulación y a que el banco no tiene ninguna obligación de rescatarlos (sólo se prevé, para que puedan cualificar como “tier 1” que no sean rescatables antes de cinco años. A cambio, los inversores reciben un interés superior al que recibirían si fuera un bono a cinco años (recuerden, lo de las preferentes iba de que se había engañado a los inversores – en su comercialización a minoristas- porque éstas no eran solo perpetuas sino que no existía un mercado secundario en el que las abuelas que las habían comprado pudieran liquidarlas. No creo que tal sea el caso con el bono perpetuo al que se refiere Matt Levine).

Segundo. Dice Levine que la decisión del Santander es la coherente con el carácter de capital – fondos propios – de tales bonos; con el objetivo de la regulación al calificarlos como tales y con el respeto debido a la regulación prudencial. Es de coña que los inversores esperen que los emisores de deuda se comporten sistemáticamente en fraude de ley y emitan deuda perpetua que no lo es porque el “uso” es rescatarla a los cinco años (el mínimo exigido por la regulación para que siga pudiendo ser considerada “perpetua”). Este es un problema más general: “Lo hacemos así porque si no, no podemos decir que son fondos propios, pero en realidad, usted ya sabe, es como si fuera un bono a cinco años pero con mejor interés”. Este tipo de afirmaciones las hemos oído a menudo en la comercialización de muchos otros productos cuyo atractivo consistía, precisamente, en que se aprovechaban de una regulación legal que “juraban” incumplir en cuanto fuera posible. Una batalla contra el legislador que se ve, de esta forma, obligado a poner en vigor normas cada vez más estrictas y “completas”, en el sentido de detalladas.

Si los reguladores piensan que los <<bonos tier 1>> son acciones pero los inversores piensan que es deuda, alguien está equivocado, y mucho mejor para los inversores que sean ellos los equivocados! El propósito regulatorio de los <<bonos tier 1>> es proteger a los bancos del riesgo sistémico de una crisis financiera; si los reguladores se equivocan sobre cómo funcionan, entonces el riesgo de otra crisis bancaria es mayor de lo que se supone que es.

Añade Levine que si el mercado espera que el banco rescate los bonos salvo que no pueda hacerlo, – porque está mal de solvencia -

entonces no amortizar una emisión de <<tier 1>> implica reconocer que el banco está en mala situación y por lo tanto es probable que desencadene todas las consecuencias de tipo bancario que los amortiguadores de capital se supone que deben evitar. Y así, incluso los bancos muy subcapitalizados se sentirán obligados a buscar dinero fresco para rescatar sus bonos <<tier 1>> y la flexibilidad que esta forma de capital supuestamente proporcionado desaparecerá.

El deber de los órganos sociales de tratar igual a los accionistas y el deber de anteponer los intereses de los accionistas sobre el de los bonistas

Levine cita a Marcus Ashworth: que dice lo siguiente

Es una práctica consolidada en el mercado rescatar estos bonos en la fecha en la que pueden serlo. La decisión del Santander puede tener sentido para el banco desde una perspectiva puramente económica (ahora mismo es más barato mantener el AT1 en lugar de emitir nueva deuda para sustituirlo), pero es una forma increíblemente arrogante de tratar a los inversores. ... Tal vez de forma inocente, muchos inversores europeos asumieron que siempre tendrían la oportunidad de recuperar su capital. Nunca más.

El problema de la afirmación de Ashworth es que la arrogancia del Santander para con los bonistas puede ser una conducta exigida a los administradores del Santander respecto de sus accionistas. Aunque, a efectos de la regulación prudencial, estos bonos cualifiquen como fondos propios, como “capital regulatorio” porque soportan pérdidas, jurídicamente no son acciones. Los tenedores de estos bonos son acreedores, no accionistas del banco. incluso aunque sufran pérdidas y no tengan derecho a recuperar el capital del préstamo que han realizado. Los titulares de estos bonos no participan en el gobierno del banco Santander.

Y los administradores del Santander deben diligencia y lealtad a los accionistas, no a los tenedores de bonos, esto es, no a los acreedores sociales. Los accionistas, en una sociedad anónima, son los únicos “inversores” que participan en el gobierno del patrimonio social – de la persona jurídica – . 

Los intereses de los demás inversores vienen protegidos por las condiciones contractuales recogidas en el folleto de emisión o por los cualesquiera tipo de contratos que hayan celebrado con la entidad (de trabajo, de distribución, de suministro…) o por las leyes que regulan, en general, las interacciones no voluntarias entre humanos. De esta cuestión, he hablado muy a menudo en el blog pero este caso pone de manifiesto lo peligroso que es extender los deberes fiduciarios de los administradores hacia todos los “inversores” en la compañía, esto es, lo peligroso que es avanzar las doctrinas del interés social como el interés de todos los que tienen “skin in the game” en la compañía e incluyendo, por tanto, a acreedores, a las comunidades sociales donde está presente la empresa, a proveedores y clientes, a trabajadores etc en el “interés social” al que han de servir desinteresadamente los administradores. El caso del Santander pone de manifiesto que los administradores del banco han considerado que es en el mejor interés de sus accionistas uti universi no rescatar estos bonos. Y, al no hacerlo, no han incumplido ninguna cláusula del contrato celebrado por los bonistas con el banco. Porque, no lo olvidemos, los administradores deben a sus accionistas lealtad. A todos los demás, deben cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones legales y contractuales. Lo que dijo, pues, un portavoz del Santander al Financial Times es ambiguo pero, correctamente interpretado, lo procedente:

"Al decidir si rescatamos o no los bonos tenemos la obligación de valorar la situación del banco y ponderar los intereses de todos los inversores"

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Apertura de la sección de calificación cuando se aprueba un convenio

foto: @thefromthetree

Este es el legislador que actúa debidamente asesorado por expertos. Vean lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:166

La sentencia que aprueba el convenio y ordena la apertura de la sección de calificación es de 10 de septiembre de 2014. Resultaba de aplicación la previsión contenida en el apartado 1 del art. 167 LC … la regla general es que procede la apertura de la sección de calificación salvo cuando se hubiera aprobado un convenio "poco gravoso" (término empleado por la sentencia de 29/2013, de 12 de febrero ) y mientras no se acuerde la apertura de la liquidación como consecuencia de la frustración del convenio. La razón de que no se abra en estos casos la sección de calificación radica en que, en atención al contenido del convenio, se estima que las consecuencias de la insolvencia del deudor común para sus acreedores no han sido tan gravosas como para que se haga necesario exigir responsabilidades por la generación o agravación de la insolvencia.

qué ha de entenderse por convenio "poco gravoso".

el art. 167.1 de la Ley Concursal… pues pasó a estar redactado en sentido negativo:

<<no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido>> 

Una reforma legal posterior, en concreto la introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, aunque no resulte de aplicación, ilustra cómo debe interpretarse el precepto ( párrafo segundo del art. 167.1 LC ). Frente a una interpretación literal de la norma, que podía suponer una amplía facilidad para eludir la apertura de la sección de calificación, cabía cuestionarse si era esto lo que pretendía la Ley 38/2011, y si no habría sido fruto de un error de redacción no deseado al establecer la excepción de los convenios "no gravosos" a partir de la reseñada formulación negativa. 

Pero la reforma operada por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, que hubiera permitido corregir esta redacción para aclarar el supuesto equívoco, ha puesto de manifiesto que no existía tal equívoco. Esta última reforma ha mantenido en lo que ahora interesa la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva "o", y se ha limitado a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, se incluye también la prevista en el art. 94.2 LC . 

Al respecto, es muy significativo lo que afirma la exposición de motivos, que justifica esta modificación por la necesidad de clarificar las dudas interpretativas existentes en torno al término "clases". En consecuencia, aunque nos parezca que la interpretación literal del precepto puede dar lugar a que se eluda la apertura de la calificación en casos en que el contenido del convenio para la mayoría de los acreedores podría considerarse muy gravoso, la Ley lo ha previsto expresamente así y cuando ha tenido oportunidad de rectificarlo no lo ha hecho.

La interpretación del art. 167.1 LC que subyace a la ratio decidendi de la sentencia recurrida contradice la interpretación que acabamos de hacer. Esta claro que en el presente caso ninguna de las dos soluciones alternativas entrarían en el supuesto de hecho de la excepción a la apertura de la calificación, pues la quita en ningún caso es inferior al tercio del importe de los créditos y la espera siempre es superior a tres años.

Pero hay tres casos de tratamiento singular, aprobados por la mayoría de los acreedores afectados por el convenio, no sólo por los acreedores de estas clases con tratamiento singular, que sí se pueden incluir en la excepción legal. 

Es el caso de los acreedores con deuda laboral, en que no existe quita; también el de los acreedores con deuda inferior a 1.000 euros, a quienes se les aplica una quita del 30%; y el de los acreedores estratégicos que disponen de aval de las personas físicas relacionadas con el concurso, a quienes se les aplica una quita del 25%. 

Para estas tres clases de acreedores, o no hay quita o es inferior al tercio del importe de sus créditos. Como no es necesario que junto a una quita de estas características, la espera convenida sea inferior a tres años, ni que este contenido "no gravoso" se aplique a todos los acreedores, pues la norma lo refiere expresamente "para todos los acreedores o para los de una o varias clases", en el presente caso no se cumplía el presupuesto previsto en el art. 167.1 LC para que pudiera abrirse la sección de calificación con la aprobación del convenio. En consecuencia, procede casar la sentencia y estimar el recurso de apelación interpuesto por la concursada, en el sentido de que se tenga por revocado el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia que acuerda la apertura de la sección de calificación.

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  Por Jesús Alfaro Águila-Real   Introducción Todas las sociedades reúnen los tres requisitos del concepto de sociedad: origen voluntario, fin común y contribución de todos los contratantes al fin común. De manera que en la cúspide del gráfico de las formas...

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La reforma de la Ley de Marcas: aspectos sustantivos

Feb 8, 2019 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Legislación

  Por Áurea Suñol   Introducción La Ley de Marcas (en adelante, LM) ha sido recientemente reformada por medio del Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y...

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Prenda de créditos futuros y concurso: la aplicación de la regla sobre contratos pendientes de ejecución

Baker Street Bldg by Quinlan Terry

... el carácter futuro de los derechos de crédito incorpora mayor incertidumbre a la prenda de créditos en comparación con otras formas de garantía y hace que su valor ex ante sea menor. A fin de cuentas, su subsistencia depende de la decisión del deudor-cedente de mantener el contrato y de permitir, con ello, que sigan naciendo los créditos objeto de la misma. …, dicha subsistencia no estará justificada en el concurso cuando el contrato pendiente de ejecución tenga un valor negativo y, por lo tanto, el coste que la resolución impone al acreedor pignoraticio sea inferior al beneficio que se genera para el conjunto de los acreedores. 

La mayor incertidumbre que incorpora la garantía no significa que carezca de resistencia concursal o que carezca de valor frente al riesgo de insolvencia. 

En modo alguno. Por una parte, la prenda de créditos futuros (simples) goza de resistencia frente al concurso en la medida en que el legislador ha reconocido valor a dicha afección en sede concursal y el acreedor que se beneficia de la misma puede satisfacerse con cargo a los créditos cedidos, siempre que el deudor insolvente –o en su caso, la administración concursal- asuman el cumplimiento del contrato. 

Por otra, precisamente porque se le reconoce eficacia frente al concurso, el acreedor pignoraticio que pierde la garantía como consecuencia de la resolución del contrato tiene derecho a obtener una indemnización por el daño sufrido.

Nuria Bermejo, Prenda de créditos futuros y contrato pendiente de ejecución: ¿cabe resolver el contrato en interés del concurso?

El origen de la portabilidad de las letras de cambio

 «Puerta del Paraíso», de Lorenzo Ghiberti, c1424, en el  baptisterio de la catedral de Florencia.

La libre circulación de pagarés (y letras de cambio) y otros títulos de deuda fue una innovación en la historia del dinero y las finanzas que tuvo lugar alrededor de la primera mitad del siglo XVI, aunque no se hizo común hasta principios del siglo XVII… Herman Van der Wee ha demostrado cómo la llamada "transferibilidad" y "negociabilidad" de las letras surgió gradualmente en el mercado de Amberes a lo largo del siglo XVI. 

Según Van der Wee, el primer paso hacia la negociabilidad de las cartas obligatorias fue el aumento de la protección jurídica del portador, concediéndole la posibilidad de emprender acciones legales contra el firmante de la carta sin necesidad de obtener un poder de representación del acreedor original. Mediante una ordenanza imperial de 1537, Carlos V hizo que esta protección del portador estuviera oficialmente disponible en los Países Bajos, y hay pruebas de que esta práctica ya había sido reconocida por los magistrados de Amberes en la primera década del siglo XVI. 

La segunda contribución a la protección del portador se hizo a través de la introducción del "principio de asignación", lo que finalmente condujo al endoso. Al endosar la letra, el original acreedor A pedía al deudor original B que efectuara el pago a C, acreedor del acreedor A, manteniéndose “A” vinculado a "C" hasta que "C" fue pagado por "B".

Sin embargo, la innovación no se impuso inmediatamente. Como nos cuenta el autor, las letras se seguían entregando a menudo y por razón del uso inglés – y, por tanto, del privilegio que tenían los comerciantes ingleses en Amberes – pro soluto, esto es, como una cessio bonorum en pago de la deuda, de modo que, en el ejemplo, cuando “A” cedía la letra a “C” quedaba liberado frente a “C”, de modo que éste, si no podía cobrar del firmante (aceptante) “B” no podía dirigirse en regreso contra A. La mayor parte del trabajo está dedicada al análisis de Juan de Mariana de la práctica de Felipe III del envilecimiento del vellón de cobre (lo que generaba inflación que Mariana equipara al robo por el monarca de los bienes de sus súbditos)

Wim Decock Spanish Scholastics on Money and Credit, 2016

Las virtudes del mercado según Sugden: “la cooperación para el beneficio mutuo es el principio organizador fundamental de una sociedad bien ordenada”

Kant_y sus compañeros de tertulia. 1892

En la Introducción a sus Lecciones de Derecho Natural, Kant comienza diciendo

La naturaleza entera —nunca otros seres humanos y seres racionales— está sometida a la voluntad del ser humano, hasta donde la fuerza de éste lo permita. Consideradas desde la razón, las cosas de la naturaleza sólo pueden ser consideradas como medios para fines, pero el ser humano es el único que puede ser considerado propiamente como un fin. A propósito de las cosas, no se me ocurre ningún valor distinto del que les atribuyo cuando las considero como medios para otros fines; por ejemplo, la luna tiene un valor para nosotros en la medida en que ilumina la tierra, produce la bajamar y la pleamar, etc. La existencia de las cosas no racionales carece de valor si no hay nada que podamos hacer con ellas, esto es, si ningún ser racional las usa como medios. Tampoco los animales tienen valor en sí mismos, pues no son conscientes de su existencia. El ser humano es, así,el fin de la creación. Es verdad que otro ser racional puede usar al hombre como medio, pero nunca lo utiliza como un simple medio. A la vez, lo trata como un fin. Por ejemplo, el albañil al que contrato me sirve de medio para construirme una casa pero yo, a mi vez, le sirvo a él de medio para ganar dinero. El ser humano es un fin en sí mismo, por lo que es contradictorio que pueda ser sólo un medio. Cuando cierro un contrato con un sirviente, él tiene que ser tan fin como yo y no sólo un medio. Tengo que contar con su voluntad. La voluntad de cada uno está, por lo tanto, sometida a la condición universal de la voluntad de otros. Si ha de haber un sistema de fines, el fin y la voluntad de un ser racional tienen que ponerse de acuerdo con los de cualquier otro. La voluntad del ser humano no está sometida o limitada por la Naturaleza… sino por la voluntad de otros seres humanos.

Sugden dice (p 278) que Kant

Kant ofrece un relato del deber moral en las relaciones de mercado en las que las intenciones no son ni egoístas ni benevolentes. Al emplear a los albañiles, Kant (si actúa moralmente) pretende tanto usarlos como un medio para su fin (la construcción de la casa) como él servir como un medio para el fin de los albañiles (conseguir dinero). En otras palabras: pretende que su relación con los constructores sea mutuamente beneficiosa.

Y, simétricamente, por parte de los albañiles: éstos pretenden que su relación con Kant sea mutuamente beneficiosa. Kant obtiene el beneficio de ver su casa construida y ellos obtener un dinero. La conducta de la ambas partes del contrato no es ni desinteresada ni altruista. Es mutualista: los albañiles han “aceptado participar en una transacción de la que esperan obtener un beneficio” pero, al tiempo, esperan que “Kant se beneficie también”. Es decir, la moralidad de las transacciones – voluntarias – de mercado es que cada una de ellas pretende obtener un beneficio – es lo que le mueve – pero pretenden obtenerlo “siendo útiles recíprocamente”, es decir, en la expectativa de que su prestación de acuerdo con el contrato le será útil a la otra parte.

Si analizáramos el beneficio mutuo en términos marginales (en un entorno competitivo), la conclusión sería que el beneficio marginal para Kant de contratar con esos albañiles y para esos albañiles de contratar con Kant es muy pequeño (si el mercado de albañiles y de promotores es competitivo, el coste de oportunidad de contratar entre sí tendería a ser cero). Pero este efecto o consecuencia de que la transacción se lleve a cabo en el marco de un mercado competitivo no es contradictorio con que “las intenciones expresadas en la conducta” sean la de beneficiarse y proporcionar un beneficio a la otra parte.

Generalizando a partir de la historia de los albañiles, Kant parece estar afirmando que la búsqueda del beneficio mutuo en las relaciones de mercado es un deber moral. Pero su visión subyacente también podría expresarse dentro del marco conceptual de la ética de la virtud. En ese marco, las virtudes se entienden en relación con las "prácticas" o dominios de la vida. Decir que algún rasgo de carácter adquirido es una virtud dentro de algún ámbito es decir que una persona que lo posee está por lo tanto mejor capacitada para contribuir al telos de ese ámbito. Así, se podría decir que la valentía es una virtud en la vida militar, y la curiosidad es una virtud en la vida de la investigación científica... el mercado es también un ámbito de la vida, y por lo tanto podría tener su propio telos y sus propias virtudes. 

Si, como afirma Aristóteles, la salud es el telos de la medicina y la victoria es el telos de la estrategia militar, ¿cuál es el telos del mercado? ... la tradición liberal de la economía ofrece una respuesta a tal pregunta.... el telos del mercado es el beneficio mutuo - la realización de los beneficios del intercambio a través de transacciones voluntarias… 

Si el telos del mercado es el beneficio mutuo, las virtudes de la vida del mercado deben ser los rasgos de carácter que preparan a las personas para desempeñar su papel en la consecución del beneficio mutuo. La disposición a buscar el beneficio mutuo en las relaciones de mercado, y a encontrar satisfacción en ser útil a los demás que, a su vez, te están siendo útiles, es sin duda una de esas virtudes.... Mill no afirma que cuando la gente se involucra efectivamente en esas relaciones, siempre las considera beneficiosas para ambas partes, o tiene la intención de que lo sean. Al contrario, acepta que muchos de sus contemporáneos todavía pensaban en las relaciones económicas como una competencia mercantilista en la que cada uno trata de obtener una ventaja a costa del otro (ventaja posicional)...

Los conflictos de interés de los bancos de inversión

En el Almacén de Derecho escribí hace cuatro años una entrada sobre los conflictos de interés de los bancos de inversión. Al ampliar el ámbito de los servicios que prestan a las empresas en las operaciones de fusión o adquisición de empresas, el riesgo de que incurran en conflictos de interés ha aumentado. Los tribunales norteamericanos ya han condenado a varios de ellos por infracción de sus deberes de lealtad hacia sus clientes.

Estos conflictos surgen, mayormente, porque el banquero es, a la vez, asesor de la empresa compradora y financiador de la operación poniendo de acuerdo, en relación con dicha financiación, a los potenciales prestamistas que se agrupan en un sindicato para proporcionar los fondos que necesita el comprador para adquirir la empresa. Además, el banquero de inversión puede “asegurar” los riesgos del préstamo que ha contribuido a amasar mediante la venta de derivados, esto es, de CDS a los prestamistas que obligarían al banco de inversión a pagar cantidades a los prestamistas en el caso de que el prestatario – el comprador – dejara de pagar los intereses. La cosa puede hacerse tan complicada como se quiera. Por ejemplo, el banco de inversión puede reservarse el derecho a modificar los términos del préstamo (aumentar el tipo de interés que pagará la compradora) en caso de que varíen las circunstancias de solvencia o beneficio de la compradora y de la target o puede reservarse el derecho a exigir el pago de comisiones o cantidades adicionales si se ve obligado a pagar a los prestamistas alguna cantidad...

En el caso INFU, se trataba de la adquisición de Supervalu, una cadena de supermercados, por parte de INFU, también una empresa de distribución. El monto de la operación eran casi 3 mil millones de dólares. Goldman Sachs era el asesor de INFU. Además de hacer las labores propias de un banco de inversión, que tienen que ver sobre todo con el análisis de la target (o sea, de Supervalu), su encaje con INFU, el precio que debería pagar INFU por comprarla etc., Goldman Sachs proporcionó a INFU 2 mil millones que necesitaba para pagar el precio. Este dinero, naturalmente, no era de Goldman. Goldman buscó a terceros para que, reunidos en un sindicato, proporcionaran los fondos necesarios. Así pues, Goldman era un mandatario (con deberes fiduciarios) de INFU en lo relativo al contrato de adquisición (la compra de las acciones de Supervalu y el pago del precio a los accionistas de Supervalu) y trabajaba tanto para INFU como para los miembros del sindicato de préstamo – los prestamistas – en lo que se refiere al préstamo. Un conflicto de interés transaccional como la copa de un pino. No se puede servir a dos amos y es obvio que Goldman tenía que servir a dos amos que tenían intereses contrapuestos. El de INFU era obtener las mejores condiciones para el préstamo y el de los prestamistas… el mismo pero simétrico. Goldman Sachs estaba en un clarísimo conflicto de deberes (conflicto de interés por cuenta ajena).

Además, Goldman Sachs tenía su propio interés – el que tiene todo mandatario – que es el de maximizar su remuneración por cumplir el encargo. INFU acusa a Goldman de haber inflado su factura cargando comisiones que no se corresponden con trabajos encargados por INFU.

¿Qué ocurrió? Que Goldman prometió a UNFI los 2 mil millones. Goldman, naturalmente, no pensaba en utilizar sus propios fondos para cumplir tal promesa. Su papel era el de “asegurar” a UNFI los fondos buscando en el mercado inversores interesados en participar en el sindicato de prestamistas. Entre una cosa y otra, los resultados trimestrales de UNFI y Supervalu empeoraron significativamente, de manera que a Goldman le costó más convencer a los potenciales prestamistas. Eso significaba que tenía que ofrecerles mejores condiciones que las que había pactado con UNFI. Goldman “tenía derecho a elevar el tipo de interés del préstamo hasta en un punto y medio porcentual para atraer inversores”. El problema era qué ocurría si, ni subiendo el tipo de interés, Goldman conseguía convencer a éstos: se quedaba con el riesgo de los 2 mil millones. UNFI afirma que las modificaciones que introdujo Goldman en los términos del préstamo – para hacerlo más atractivo – no estaban autorizadas por el acuerdo entre Goldman y UNFI.

¿Cuáles eran estas modificaciones? Aquí es donde entran los CDS y la cosa se vuelve más complicada. Algunos fondos de inversión (hedge funds) se habían asegurado frente al riesgo de que Supervalu no pudiera pagar sus deudas. Es decir, habían “comprado” CDS. Como consecuencia de la fusión de Supervalu con UNFI, el valor de esos CDS bajó y mucho. Estas pérdidas podían alcanzar los casi 500 millones de dólares. Es decir, las deudas de Supervalu pasaron a serlo de una nueva entidad y, por tanto, la probabilidad de que los que habían “comprando” los CDS pudieran reclamar nada bajó mucho (porque los términos del contrato de CDS se referían exclusivamente a Supervalu). Los CDS perdieron prácticamente su valor. Aquí es donde entra Goldman: Goldman modifica la posición de Supervalu haciéndola co-deudora del crédito de adquisición a cambio de que los tenedores de esos CDS adquirieran parte del préstamo que financió la adquisición, el mismo cuyos términos había cambiado para “animar” a estos fondos a formar parte del sindicato de prestamistas.

Además, UNFI acusa a Goldman de haber retenido cantidades del préstamo indebidamente y de haber cobrado comisiones no pactadas en el contrato.

La defensa de Goldman Sachs se basa en su “engagement letter”, es decir, Goldman Sachs aduce que todo estaba contratado, que INFU consintió la actuación de Goldman en conflicto de interés, o sea, en los términos del art. 230 LSC.

Es una defensa realmente potente cuando, efectivamente, “todo está contratado”. Volenti non fit iniuria. Cuando se analiza la existencia de un conflicto de interés, lo primero que hay que preguntarse es si la cuestión discutida había sido contratada o no. Por ejemplo, no tiene sentido preocuparse por la existencia de conflictos de interés en la fijación de la remuneración de un consejero-delegado cuando la sociedad tiene un socio único y el socio único ha consentido la retribución. Por ejemplo, no tiene sentido preocuparse por los conflictos de interés de los socios en una joint venture al 50 % cuando los dos socios han negociado largamente en un pacto parasocial de forma exhaustiva las protecciones recíprocas frente a la actuación de cualquiera de ellos reservándose derechos de veto, posibilidades de terminar la joint-venture o mayorías cualificadas para la adopción de acuerdos. No hay deberes de lealtad – no hay deberes fiduciarios – si hay pacto contractual entre agente y principal. Naturalmente, persistirán los deberes de ejecución e integración del contrato de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC).

En el caso, UNFI había relevado expresamente a Goldman Sachs de la prohibición de incurrir en conflictos de interés al encargarle la organización de un sindicato de prestamistas para proporcionarle los 2 mil millones de dólares. UNFI no podía dejar de saber que Goldman iba a trabajar simultáneamente para UNFI y para la contraparte de UNFI en ese contrato de préstamo. La cuestión es, entonces, qué deberes pesan sobre Goldman Sachs en tales circunstancias. Es obvio – lo prohíbe el art. 1256 CC – que la autorización de UNFI a Goldman para que trabajara, también, para los prestamistas no era una carta blanca a Goldman (dijera lo que dijera la engagement letter). Porque si Goldman podía hacer lo que quisiera, entonces no estaría obligándose en absoluto frente a UNFI. Lo más razonable es considerar que la dispensa de UNFI ha de interpretarse en el sentido de que Goldman debía actuar con imparcialidad entre los intereses de UNFI y los de los prestamistas. Lo que el juez tendrá que comprobar es si Goldman actuó imparcialmente o hizo prevalecer los intereses de la parte contractual en el préstamo que le proporcionase más ingresos a Goldman.

Y, en cuanto a las retenciones de fondos del préstamo y las comisiones que UNFI dice que son indebidas, la cuestión es de interpretación del contrato. Lo que hace difícil el asunto es que, normalmente, estos contratos otorgan una amplia discrecionalidad al banco de inversión lo que, a su vez, da un amplio margen a la aplicación del art. 1258 CC, esto es, a evaluar si el contratante al que se le reconocen facultades discrecionales utilizó éstas de acuerdo con la buena fe, es decir, de acuerdo con lo que ambas partes habrían hecho si hubieran pensado, en el momento de contratar, que se producirían esas circunstancias concretas que efectivamente se produjeron. En el caso, habría que examinar en qué medida Goldman Sachs asumió el riesgo de recolocar el préstamo de 2 mil millones y en qué medida las cláusulas de su contrato con UNFI traspasaban el riesgo a ésta. Si, por ejemplo, cobró una comisión muy elevada por asumir tal riesgo, carece de sentido que, a continuación, pueda “devolver” tal riesgo a UNFI modificando sustancialmente las condiciones del préstamo hasta poder convencer a los inversores terceros para que participaran en el sindicato de prestamistas.

La tienda perfecta, el verdadero objetivo de Amazon

The Community of Advantage es un libro lleno de grandes páginas. En otra ocasión resumiré la exposición que hace Sugden, su autor, del contrato social en Hobbes y en Hume (aunque tal vez lo publique en Almacén de Derecho porque me parece perfecto como lectura para estudiantes de Derecho). O la demoledora crítica de la Psicología Económica à la Sunstein/Thaler (el homo sapiens de los del behavioural law & econ no es mas que un “faulty” homo economicus). Ahora sólo quiero reproducir unos párrafos dedicados a la “tienda perfecta”.

Lo explica en el marco de la discusión sobre si sufrimos de un exceso de variedad en las ofertas de productos o servicios (v., entradas relacionadas) lo que nos produce una sobrecarga cognitiva, esto es, nos impone un gasto de energía excesivo para los beneficios que obtenemos de seleccionar el producto o servicio que mejor se acomoda a nuestras preferencias. Sugden no se cree que tal fenómeno exista en la cesta de la compra diaria o periódica. Sencillamente, los oferentes tienen incentivos para no abrumarnos (vía ordenando los productos en sus tiendas) y nosotros somos “expertos” en ese tipo de producto, de manera que, aunque hay algún estudio que parecía confirmar la existencia de esa sobrecarga en la elección, otros estudios posteriores no han “replicado” los resultados. Las cosas son distintas, como he dicho varias veces aquí, en relación con el ahorro para la vejez o los seguros porque “la gente no conoce bien sus propias preferencias en relación con los planes de pensiones o de seguros o respecto a los tratamientos médicos que más le convienen...Si la gente realmente quisiera ser empujada a contratar un plan de pensiones elegido por supuestos expertos, una explicación más plausible sería que esta es una manera de evitar tener que lidiar con un problema difícil, engorroso y agobiante que como un intento sofisticado de resistirse a la tentación de gastar". Sugden basa su libro en la idea de que el mercado nos ofrece un “conjunto de oportunidades” (posibilidad de elegir) para llevar a cabo transacciones mutuamente (es decir, para cada individuo según la valoración que hace el propio individuo de lo que es mejor para él) beneficiosas y, en tal caso, cuanto más amplio sea el menú de oportunidades de intercambiar, mejor estaremos.  Pero eso lo dejamos para otra ocasión.

Los párrafos que he traducido a continuación (con deepl.com) – creo – reflejan perfectamente lo que podría ser el objetivo último de Amazon (aquí para la aplicación de la misma idea a Spotify): convertirse en la tienda perfecta para cada uno de nosotros. Internet y los big data lo hacen posible porque eliminan todas las restricciones que explica Sugden en su ejemplo. Amazon puede, sobre todo, tener una tienda para todos que se transforma en una tienda “perfecta” para cada individuo. Hoy he leído que el Gobierno pretende que tengamos una “carpeta ciudadana” donde estén todas nuestras relaciones con el Estado.

Amazon quiere abrirnos una tienda perfecta a cada uno de nosotros.

Imagínese que se le pide que describa su entorno de compras ideal. Para mucha gente... la descripción sería algo así. Su Tienda Perfecta es un pequeño negocio, convenientemente ubicado en su propio vecindario (tal vez lo suficientemente lejos como para no ser molestado por otros clientes que quieran aparcar sus coches en frente de su casa). La tienda dispone de una pequeña gama de productos, adaptados a sus gustos e intereses particulares, pero a precios similares a los que cobran los grandes supermercados. Hay algunas categorías de productos.... que hay que comprar esporádicamente, pero cuyas características detalladas no le interesan mucho. La Tienda Perfecta tiene en stock una pequeña pero útil gama de artículos. Hay otras categorías de productos (por ejemplo, el cereal de desayuno) por las que usted tiene una fuerte preferencia por una marca específica y no siente la necesidad de elegir alguna diferente; la Tienda Perfecta vende una gama limitada de este tipo de productos, pero su marca favorita siempre está a la venta. Sin embargo, hay algunas categorías de productos en las que usted es un connoiseur y le gusta experimentar con diferentes variedades. Aquí, la Tienda Perfecta le ofrece una amplia gama de opciones, seleccionadas con imaginación para atraer a las personas que quieren experimentar de la misma manera que usted. No se desperdicia espacio en los estantes en categorías de productos que usted no desea comprar. 

En comparación con un ideal así, las compras reales pueden ofrecer demasiadas opciones, por no mencionar el desorden y la vulgaridad. Pero, por supuesto, en un mundo en el que hay economías de escala en la venta al por menor y la gente tiene diferentes gustos e intereses, la idea de que cada uno de nosotros puede tener una Tienda Perfecta es una fantasía económica. Una posibilidad menos fantástica es que haya tiendas perfectas para algunas personas, pero que todo el mundo se vea obligado a utilizarlas. Debido a que estas tiendas venden mucho, pueden ofrecer precios bajos. Pero entonces, la viabilidad de las Tiendas Perfectas para algunas personas depende de la ausencia de oportunidades para que otras personas compren lo que quieren. Restringir las oportunidades de otras personas para comprar productos que a Vd no le interesan puede ser una forma de conservar su entorno de compras preferido sin tener que pagar por ello.

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Los juristas como consumidores de modelos de la conducta humana (más sobre Psicología Económica)

Retrato de la Signora Vighi, 1930, Cagnaccio di San Pietro

En esta entrada resumía hace cinco años un par de estudios sobre el efecto renta (endowment effect) que lo explicaban apelando a los costes de tomar decisiones (“la propensión de las personas a negarse a recibir en pago por un bien o derecho recién adquirido una suma de dinero mayor (a menudo mucho mayor) que la suma máxima que habrían pagado para adquirir ese bien o derecho”). Más precisamente:

En algunas circunstancias, la gente parece valorar los bienes y los derechos en contradicción con la teoría de la utilidad esperada estándar de la economía´, según la cual no debería haber una variación significativa entre el precio máximo que alguien está dispuesto a pagar para adquirir un bien o derecho (a menudo denominado DAP – disposición a pagar- ) y el precio mínimo que estaría dispuesto a aceptar a cambio de él, esto es, por venderlo (la llamada DAA – disposición a aceptar).

La diferencia entre ambos crea una “asimetría" que tiene su origen en el intercambio.

En el trabajo que resumo a continuación (vía el blog de Jason Collins) se proporciona otra explicación evolutiva de por qué  preferimos pájaro en mano a ciento volando. En pocas palabras, en un entorno de inseguridad, es decir, en el que los individuos no pueden estar seguros de que si ceden algo que tienen recibirán algo más valioso, es lógico que la presión selectiva sea para descontar el valor de lo que recibiremos. Además dice algunas cosas interesantes sobre por qué la nueva Ciencia de la Conducta Humana es tan relevante para el Derecho que recogeré al final.

Comienza dando cuenta de las explicaciones previas del fenómeno. Son tres: la dependencia de una referencia; la aversión a la pérdida y la teoría de la prospección:

La dependencia de una referencia es la idea según la cual el valor que una persona atribuye a algo no es absoluto, sino que se modifica en función de su valor relativo respecto de algún punto de referencia. Aversión a la Pérdida es una etiqueta para la mentalidad hipotética por la cual las personas parecen lamentar una pérdida de una cierta cantidad más que una ganancia de la misma cantidad. La Teoría de la Prospección vincula la Dependencia de una Referencia y la Aversión a la Pérdida, de tal forma que el comportamiento de una persona puede entenderse a menudo como el resultado de alguna circunstancia que establece un punto de referencia, a partir del cual se miden las pérdidas y ganancias. Desde este punto de vista, el efecto-dotación se explica por el hecho de que ser propietario (una dotación) establece un punto de referencia, a partir del cual las pérdidas potenciales se presentan como mayores que las ganancias de igual tamaño

De manera que si uno es propietario de algo se imprime un punto de referencia psicológico, de modo que si pierde la cosa, se sentirá como una pérdida de mayor peso que conseguirla por un precio idéntico al que se vendió.

Si, alternativamente, miramos esa explicación desde la perspectiva de las ciencias del cerebro (incluyendo la Biología Evolutiva), por ejemplo, vemos una una imagen completamente diferente. Desde esa perspectiva, parece evidente que la Teoría de la Prospección no puede explicar por qué existe el efecto de la dotación: decir que el efecto dotación es causado por la aversión a la pérdida, como una función de la teoría de la prospección, es como decir que el comportamiento sexual humano es causado por la aversión a la abstinencia, en función de la teoría de la deseo sexual. Esta explicación no nos da ninguna respuesta intelectual o analítica, sobre por qué existe el comportamiento sexual. De manera similar, la Teoría de la Prospección y la Aversión a la Pérdida - por muy valiosas que sean describiendo los fenómenos de efecto dotación… no proporcionan ningún hallazgo intelectual o analítico, ninguno en absoluto, sobre por qué existe un efecto de dotación…

… nada en la explicación de la aversión a las pérdidas proporciona una base razonable para predecir o explicar uno de los aspectos más desconcertantes de los efectos de la dotación: el hecho bien documentado de que la presencia y magnitud del efecto de la dotación varía considerablemente, entre diferentes bienes, derechos y condiciones. Una explicación robusta debe abarcar tanto las variaciones como las regularidades.

A continuación explica por qué la Psicología Económica es tan importante para el Derecho: si queremos que el Derecho cumpla su función social (reducir los conflictos entre los miembros de una Sociedad y favorecer los comportamientos cooperativos), ha de disponerse – idealmente – de una “Science of Man” o una buena ciencia de la conducta humana. Si decía Veljanovski, como todos los que hacían Análisis Económico del Derecho, que las normas son “precios” que se ponen a los comportamientos humanos (desde las penas de cárcel para los comportamientos especialmente antisociales hasta las subvenciones para las conductas más prosociales pasando por la garantía del cumplimiento de los contratos – facilitando que unos confíen en los otros – y las normas sobre la responsabilidad extracontractual – asegurando que la gente internaliza las consecuencias de su conducta y despliega la diligencia debida para evitar daños a los demás – o el régimen de la propiedad – reduciendo los conflictos sobre los bienes-) sólo dispondremos de un Derecho verdaderamente “justo” y “científico” cuando dispongamos de una Ciencia del ser humano que explique de modo suficiente por qué nos comportamos como nos comportamos. Dice el autor en este sentido que es inevitable que el Derecho sea invadido por otras disciplinas. Les compra “modelos de comportamiento” y, cuando los juristas “compramos” de otras disciplinas (sea la Economía y ahora también la Biología, la Psicología Evolutiva, la Antropología y la Historia económica o, mejor, la Economía de la Historia) no adquirimos

“la gama de habilidades necesarias para poder evaluar las afirmaciones de otras disciplinas sobre cómo toman decisiones los humanos de forma más sistemática y para poder ser participantes activos en la promoción de su coordinación… El Derecho necesita mejores modelos de la conducta humana. Pero no es muy bueno reconociendo o tratando con modelos parciales o conflictivos”

Jones, Owen D., Why Behavioral Economics Isn't Better, and How it Could Be (March 2, 2014)

El gatekeeper ha de responder

Piscinas La Isla Damián Flores  2005

Dice Paz-Ares

El gatekeeper ha de tener una posición jurídica de independencia en su ejercicio profesional (como ocurre en el caso del auditor, del abogado o del notario, así ha de ocurrir en el del administrador) y un incentivo para denegar su cooperación justamente a quien le retribuye por prestarla. Es claro que dicho incentivo sólo lo puede proporcionar el riesgo de responsabilidad y también es claro que esa responsabilidad no es compatible con el mandato imperativo (teorema de la obediencia debida). La posición de todos los gatekeepers se caracteriza cabalmente por la tensión a que se les aboca entre atender su inclinación natural (que es prestar la cooperación –agradar– a su cliente para retenerlo y asegurarse su retribución) y cumplir su obligación legal (que es denegarla cuando proceda aun a riesgo de perder la confianza del cliente y su retribución). Salvo en la hipótesis de que conduzca al sobrecontrol y exceso de celo, esa tensión no debe aliviarse por el derecho, sino mantenerse y, en nuestro caso –en el que todas las evidencias apuntan hacia la existencia de un claro infracontrol–, incrementarse.