Los términos del conflicto
El juez acaba de rechazar las medidas cautelares solicitadas por Sogecable a través de su filial Audiovisual sport (AVS) en su conflicto con Mediapro. Sogecable pedía que se prohibiera provisionalmente a Mediapro realizar cualquier acto de explotación de los derechos sobre los partidos de determinados clubes de fútbol de Primera División que Mediapro había adquirido y cedido a AVS a través de un contrato celebrado entre ambos el 24 de julio de 2006 y respecto de otros equipos cuyos derechos debería haber cedido a AVS.
En virtud de este contrato, las dos empresas que habían adquirido derechos sobre equipos de fútbol los "ponían en común" en AVS (Mediapro cedía los suyos a AVS y Sogecable ya los tenía ahí, junto con los derechos del Barcelona que tenía TV3) y acordaban comprar nuevos derechos sólo a través de AVS y explotarlos reservando a Sogecable la explotación a través de la televisión de pago (un partido cada domingo) y a Mediapro en abierto (un partido cada sábado). Y los demás partidos, en pago por visión para todo el que quisiera comprarlos.
El acuerdo se complementaba con una reestructuración del accionariado de AVS (o sea, de la sociedad que resulta titular de todos los derechos). El acuerdo preveía que TV3 saldría del accionariado y que Mediapro entraría en él con una participación del 25 por ciento pero sin derecho a veto.
Pacto de no competencia entre Sogecable y Mediapro
Sogecable presentó el acuerdo ante las autoridades de competencia como una operación de concentración (cambiaba el control sobre AVS: antes lo tenían conjuntamente Sogecable y TV3 –que tenía derechos de veto- y ahora lo tendría en exclusiva Sogecable porque Mediapro no tendría derechos de veto) acompañada de unos acuerdos de cesión de derechos y de explotación de éstos. Pero las autoridades de competencia entendieron que estos segundos acuerdos eran acuerdos entre competidores que debían ser valorados por separado. De modo que la concentración ya está autorizada pero los acuerdos horizontales no han sido bendecidos por las autoridades de competencia que podrían considerarlos prohibidos por restrictivos.
Sogecable quiere que Mediapro actúe como si todo el acuerdo estuviera en vigor (que aporte a AVS los derechos adquiridos después de 24 de julio; que no compre derechos adicionales unilateralmente; que pague por los partidos que emita en virtud de la cesión que le hace AVS y que sólo emita los partidos que resultan del acuerdo) y Mediapro –que todavía no es socia de AVS- considera que los acuerdos no están vigentes y, por tanto, que con sus derechos –los adquiridos antes y después del acuerdo de 24 de julio de 2006- hace lo que le plazca. Lo más curioso es que Mediapro adquirió nuevos derechos de emisión sólo dos semanas después de haber firmado el acuerdo en julio de 2006, lo que Sogecable explica afirmando que Mediapro prometió ceder tales derechos a AVS.
El juez deniega la medida cautelar –que se solicitó que se adoptara sin oír al demandado aunque subsidiariamente, con audiencia de Mediapro- porque considera que no se deduce con claridad quien tiene razón: porque el tema le parece muy complejo como para decidirlo sin realizar previamente todos los trámites de un juicio ordinario y porque prohibir cualquier emisión podría ser contrario a la obligación legal de emitir en abierto los partidos de interés general.
¿Son válidos los acuerdos de 24 de julio de 2006?
La clave se centra en saber si el acuerdo de 24 de julio de 2006 es válido. Si el acuerdo es válido y si Sogecable ha cumplido lo que le compete, Mediapro lo habría incumplido y debería verse compelido a cumplirlo en sus propios términos, esto es, a ceder sus derechos sobre los clubes a AVS y a no transmitir en abierto más que un partido a la semana elegido según los criterios acordados. Pero si el acuerdo no es válido o si Sogecable lo hubiera incumplido, Mediapro tendría derecho a considerarse libre para disponer y explotar sus derechos como tenga por conveniente. Mediapro parece alegar ambas cosas: que Sogecable no ha cumplido porque no le ha dado la participación prometida en AVS y que el contrato de 24 de julio de 2006 no es válido.
¿Por qué podría no ser válido el contrato de 24 de julio de 2006? La razón más aparente sería la siguiente: el contrato contiene una cláusula –la 5ª- por la que ambas partes se obligan a no comprar derechos unilateralmente y atribuían tal derecho a AVS. Pues bien, esto es una cláusula de no competencia. Sogecable y Mediapro estarían prometiendo no competir por los derechos. Esto es un pacto restrictivo de la competencia (puede imaginarse que los clubes no estarán muy contentos con la existencia de tal cláusula porque reduce la rivalidad en su adquisición y, por tanto, les ofrecerán menos dinero por sus derechos) y las autoridades podrían considerarlo nulo (artículo 1º. Ley de Defensa de la Competencia) porque no vendría legitimado como un pacto accesorio de la concentración (del cambio accionarial en AVS). La cuestión es más compleja todavía porque la cláusula podría ser válida en una versión reducida, es decir, si el pacto de no competencia se limitase temporal y objetivamente (un par de años y sólo a los contratos con los equipos en manos de AVS, por ejemplo).
Si ese pacto es nulo, ¿debe acarrear su nulidad la de todo el acuerdo? Alguien podría responder afirmativamente. Ese pacto es de tal importancia en la economía del contrato que éste no puede entenderse sin él porque deja de responder a las expectativas que las partes tenían al contratar.
¿Puede alegar el propio firmante de una acuerdo que una de sus cláusulas es nula por restrictiva de la competencia? La respuesta es afirmativa. Los gasolineros vienen haciéndolo desde hace años con las cláusulas que les obligan por muchos años a suministrarse en exclusiva de una determinada compañía petrolera.
¿Por qué aceptó Mediapro una cláusula como la 5ª. de su acuerdo de 24 de julio de 2006 si sabía o debería haber sabido que la cláusula era nula? A esta pregunta no podemos dar respuesta.
Un modelo de negocio inestable
En fin, el científico dijo que "predecir es mu difícil, sobre todo, el futuro", y la verdad es que no creemos que nadie que haya estado al lío del fútbol televisado en nuestro país hubiera podido predecir lo que ahora está ocurriendo. Pero haremos una predicción: el panorama no se estabilizará porque lo que es inestable es el modelo de negocio de la explotación del fútbol televisado. Uno de los padres de Internet ha dicho que la tele se quedará para la información inmediata de las catástrofes y para las retransmisiones deportivas y la televisión de pago no se ha consolidado como un negocio independientemente viable por mucha diferenciación que se haya pretendido lograr a través de contenidos exclusivos. La televisión en abierto compite con la misma estrategia. Los canales gratuitos se han multiplicado e incluso especializado y los canales de pago se llenan de publicidad. Los contenidos cinematográficos premium han perdido su poder por hacer pagar 50 euros al mes por verlos por televisión. Internet ofrece contenidos que compiten con los de la televisión de pago, y pagar por ver un partido se va consolidando como alternativa a pagar una cantidad mensual por no ver muchos partidos. Si a todo esto le añadimos las innovaciones tecnológicas –la televisión por móvil está a la vuelta de la esquina- y el riesgo de que el Athletic de Bilbao baje a Segunda, ¿cómo van a hacerse planes a 7-10 años?
