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jueves, 21 de marzo de 2019

Esta sentencia lo tiene todo: impugnación de un acuerdo social adoptado por unanimidad de los socios


Alex Colville

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2019. ECLI: ES:APM:2019:1047. Sorprendentemente, el Juzgado de lo Mercantil había estimado la demanda de la sociedad.

Una sociedad de tres socios. Los socios acuerdan que uno de ellos, que había venido ejerciendo de administrador, deje el cargo y la sociedad. Y lo “organizan” de modo que la sociedad modifica sus estatutos para poder retribuir al administrador (porque el cargo era gratuito y lo hace de forma chapucera pero ¿a quién le importa? Sí, al registrador le importa) y la sociedad acuerda pagarle 800 euros al mes hasta alcanzar la cifra de 47000 euros. Además, el socio-administrador vende sus participaciones a otro de los socios por un euro. Los otros dos socios eran, a efectos prácticos, matrimonio aunque participaban en la sociedad a través de una sociedad.

Se desata la tormenta porque el Registrador no inscribe la modificación estatutaria y el tercer socio impugna los acuerdos alcanzados (la sociedad se allana, claro) y dice, más o menos, que ha habido asistencia financiera porque aunque el socio comprador de las participaciones las ha recibido por 1 euro, el vendedor ha aceptado ese precio porque la sociedad le iba a pagar 47000 euros bajo la tapadera de una indemnización por dejar el cargo de administrador. Dado que todos los negocios jurídicos que llevaron y articularon la salida del socio-administrador de la sociedad fueron acordados por los tres socios, es difícil de entender que el Juzgado de lo Mercantil estimara la demanda de la sociedad. O hay algo que se nos escapa, o la Audiencia tiene más razón que un santo.
La Audiencia rechaza de forma contundente las alegaciones del socio impugnante
la impugnación del acuerdo por el que se concede una indemnización por cese al administrador debe ser rechazada por cuanto resulta contraria a la buena fe. En la contestación a la demanda ya se puso de manifiesto que el acuerdo fue ratificado por los propios socios mayoritarios, al margen de que se adoptó por unanimidad de los socios. Recuérdese que D. Rosendo y su esposa, Dª Catalina , a través ésta de SPICE OF LIFE, S.L., ostentan una participación del 70% en el capital social, que el acuerdo por el que se satisface al administrador cesado una indemnización fue adoptado por unanimidad de los socios y que la propia Dª Catalina , como administradora única de SPICE OF LIFE, S.L. al aceptar el cargo de administrador en nombre de la citada sociedad y designarse representante de la persona jurídica a tal efecto ratificó además todos los actos realizados por su esposo D. Rosendo en nombre de SPICE OF LIFE, S.L. en la Junta universal de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. (escritura de aceptación del cargo de administrador único y designación de representante físico de 4 de septiembre de 2013).

En primer lugar no puede admitirse que el acuerdo sea impugnado por el socio que votó a favor del acuerdo, salvo que resultase inexistente o contrario al orden público, lo que no es el caso. En segundo lugar, el acuerdo fue adoptado por unanimidad de los socios. Cuando el acuerdo es adoptado por la totalidad de los socios únicamente cabe su impugnación cuando resulta contrario al orden público o por ser en realidad inexistente. En tercer lugar, los acuerdos por los que se establece una indemnización por cese del administrador no pueden ser declarados nulos si los aceptaron todos los socios.


En la práctica pueden producirse dos situaciones, bien que el acuerdo retributivo se pacte en un contrato de alta dirección consentido por todos los socios o bien que se adopte por la junta general con la participación y aceptación de todos los socios - que es el caso que aquí nos ocupa -. Las consecuencias son las mismas.

El fundamento de la previsión estatutaria es que los accionistas no se vean sorprendidos por cláusulas de indemnización que no conocen. Si todos los socios o el socio único tienen conocimiento de la retribución o - como aquí sucede - si todos los socios deciden conceder dicha indemnización por cese adoptando un acuerdo en junta de socios en tal sentido esta conducta permite generar la confianza del administrador en que los socios actuarán en el futuro conforme a dicho acuerdo.
Y en cuanto a que la retribución pactada del administrador lo fuera a través de una cláusula estatutaria que no fue inscrita por el registrador (por razones que no son del caso pero que demuestran lo absurdo de la extensión de la calificación registral)
La ilicitud del acto que se impugna no puede sostenerse en un fin distinto al de protección de la norma. De ahí la posibilidad de aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio general de buena fe. Las partes apeladas hacen supuesto de la cuestión y excluyen la aplicación de la doctrina de los propios actos partiendo de que el acto es ilícito. No es así. La retribución fijada en un acuerdo adoptado por todos los socios no vulnera el artículo 217 TRLSC.
Y en cuanto a la acusación de asistencia financiera
Paradójicamente, en este caso, la asistencia financiera encubierta se habría concedido precisamente en favor del socio SPICE OF LIFE, S.L., que es quien adquiere las acciones de D. Marcial . El mismo socio que se beneficia de la asistencia financiera de la sociedad es quien impugna el acuerdo, tratándose además de uno de los socios que forman el grupo mayoritario y que se convierten en los únicos socios de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. La impugnación del acuerdo al amparo de dicho precepto resulta contraria al principio "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans" como manifestación del principio general de buena fe. No puede acogerse una pretensión de nulidad del acuerdo sustentada por quien lo asumió y basada en su propia torpeza. La demandante prescinde del hecho de que a quien se facilitan los fondos sociales para adquirir las participaciones del socio minoritario - según su teoría, y de resultar cierta dicha asistencia - es a ella misma.

… Más contradictorio resulta afirmar que de continuar la sociedad en esa situación acabaría en concurso, pues en ese caso precisamente cabría dudar del pretendido valor de las participaciones. Tampoco la venta de participaciones por un euro determina la nulidad del negocio realizado cuando es evidente que el Sr. Marcial estaba interesado en desvincularse de la sociedad y SPICE OF LIFE, S.L. en adquirir sus participaciones, por lo que la causa del negocio existe y es válida. La fijación de un precio bajo y aun desproporcionado al normal - si es que ello fuera así, dado que no se acredita nada al respecto - carece de transcendencia, ya que en nuestro Derecho el "pretio vilare facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero valor de la cosa enajenada.

Y debemos añadir que resultaría compatible el que las participaciones tuvieran valor de un euro y a la vez se concediera una indemnización al Sr. Marcial como incentivo para apartarse de la sociedad, pues en realidad el interés del grupo mayoritario era el hacerse con el control de todo el capital y evitar mantener un socio minoritario. Aunque las participaciones no tuvieran valor - sí precio - se evitaba que el Sr. Marcial pudiera mantenerse como socio, dado el enfrentamiento existente.

Es más, de existir asistencia financiera prohibida la consecuencia no es que se anule la transmisión de participaciones o que el vendedor deje de percibir el precio (el supuesto precio de 47.000 euros o la cantidad percibida a cuenta) sino que quede sin efecto dicha asistencia, es decir, permite que la sociedad reclame a quien se benefició de dicha asistencia - la sociedad aquí demandante como compradora- la cantidad con la que financió la compra de acciones- STS 541/2018, de 18 de octubre -. Es decir, lo que queda sin efecto es el crédito concedido por la sociedad al socio adquirente de las participaciones - la operación de financiación misma-. Y el adquirente de las participaciones y quien se beneficiaría de la asistencia financiera es la propia demandante, no el Sr. Marcial . Pero en realidad de lo que se trata aquí es de una operación (compraventa de acciones e indemnización) que refleja un acuerdo entre todos los socios por el que el grupo mayoritario se hace con el control total de la sociedad, acuerdo del que no puede desvincularse el grupo mayoritario sirviéndose de las normas societarias. Si observamos las declaraciones que se efectúan junto con el acuerdo, la renuncia a ulteriores reclamaciones y la posterior ratificación podemos concluir que en realidad se está ejecutando un pacto entre todos los socios por el cual D. Marcial quedaba desvinculado de la sociedad y el grupo mayoritario alcanzaba el control total de la misma.

martes, 19 de marzo de 2019

Es muy difícil conseguir la anulación de un aumento de capital por abusivo


Sexto Pleno del Partido Comunista Chino 1938

Y mucho menos si no explicas en qué consiste el abuso (SJM Bilbao de 3 de octubre de 2018 ECLI: ES:JMBI:2018:3958)
No puede desconocerse que, en casos como este, en los que la verdadera razón de ser litigio es la existencia de un conflicto personal que traspasa las razones legales, la ampliación de capital es una de las armas utilizadas por la mayoría societaria, empleada bien como medio de ataque o de defensa, que provoca la dilución de la participación del socio disidente en el capital social. Pero, para resolver la cuestión en estos términos, debió plantearse así en la demanda, pidiendo la nulidad del acuerdo por el injustificado perjuicio a su derecho de asistencia y voto en las juntas generales, previsto en el art. 93,c de la LSC, al disminuirse su porcentaje del titularidad del capital social, y con él, la capacidad de decisión sobre la marcha societaria. No puede presumirse esta lesión únicamente por el hecho de que el acuerdo impugnado sea una ampliación de capital. Y no puede suplirse esta falta de alegación de parte por el juez, por impedirlos el principio de justicia rogada (216 LEC) y el deber de congruencia de la sentencia, que obliga a resolver las pretensiones "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" ( art. 218 LEC )

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sábado, 9 de marzo de 2019

“Personal” en el art. 150.2 LSC



Ya me he ocupado de la cuestión en alguna ocasión: ¿se incluye a los administradores entre el “personal” a los efectos de la exención de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones de una sociedad? La respuesta es afirmativa. Así lo dice, ahora, la Sentencia del JM Oviedo de 28 de febrero de 2019 dictada para resolver un incidente concursal. El precepto legal objeto de aplicación es el siguiente

150.2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.
Y el Juez resuelve como sigue:
La administración concursal refiere que, a través de una errática cadena de escrituras públicas (la inicial de 25 de mayo de 2004 y las sucesivas de 2 de septiembre y 27 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006), Alfredo y Manuela, titulares respectivamente de 4.710 y 800 acciones de la mercantil -hoy concursada- procedieron a vender a Jairo, el primero 3.500 de sus acciones y la segunda la totalidad de las que era titular… Como garantía del pago del precio se constituyó garantía sobre un bien de la propia sociedad concursada, en concreto sobre su principal activo, la finca registral 20.845 del Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, donde se asienta la nave en que desarrolla (más bien desarrollaba) su actividad. 
De los hechos probados resulta que Jairo, al tiempo de la operación impugnada, tenía una minoritaria participación en el capital social, por lo que carecía de influencia dominante sobre la voluntad social, que definían con sus votos Alfredo y Manuela y su cargo de consejero, como mero vocal, lo compatibilizaba con una relación laboral común. 
Siendo esto así, la interpretación favor constitutionis de la norma impone una concepción amplia del término “personal” que restrinja el alcance de la prohibición, máxime cuando la prohibición de asistencia financiera ha hecho crisis en los ordenamientos no comunitarios adscritos a la Common Law, que se mueven entre la ausencia de prohibición (EEUU y Canadá) o su autorización si no genera perjuicios al interés social, a los accionistas o compromete la solvencia de la compañía (Australia)… Paradigma de esta revisión de la prohibición es el Reino Unido… lo que… ha llevado, en fases sucesivas, de su total prohibición en la Companies Act de 1929 a la absoluta liberalización para las private companies (equivalentes a nuestras limitadas y no vinculadas por la Directiva comunitaria) en 2008 [actualmente C.A., s. 682.1.(a)], pasando por la introducción de las conditional exceptions en la CA de 1948 y las purpose exceptions en la CA de 1981 y CA de 1985 (s. 153) cuando el principal propósito de la asistencia no es la adquisición (the company´s principal purpose in giving that assistance is not no give it for the purpose of any such acquisition) o cuando es una parte incidental de un propósito más amplio de la compañía (if assistance is incidental to same large purpose, given in good faith and in the interest of the Company). En el ámbito del derecho comunitario no se ha sido ajeno a esa tendencia liberalizadora de la prohibición de asistencia financiera; así, el grupo de trabajo SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market), en 1999, en relación con la Primera y Segunda Directiva ya proponía su reducción al mínimo, como también el Informe SLIM-Plus y el Informe Winter en octubre de 2002 (capítulo IV), que postulaban su admisión dentro de los límites de las reservas repartibles (Recomendación IV.7). En suma, procede la desestimación de la demanda, por venir amparada la operación en la excepción legal del art. 81.2 TRLSA.

lunes, 11 de febrero de 2019

La agenda del cambio o cómo el PSOE convierte su programa electoral en un documento oficial del Ministerio de Economía


Misa de peregrinos norteamericanos en el Coliseo de Roma en 1927

El documento titulado “Agenda del Cambio” publicado este viernes próximo pasado comienza con una descripción de la situación actual de la economía española. Nada que no conozca cualquiera que lea las secciones de economía de los periódicos.

Respecto de la deuda pública dice lo siguiente:
la deuda pública, tras alcanzar el 100% en 2014, apenas se ha reducido desde entonces, a pesar del dinamismo del crecimiento económico. Ello ha sido debido a una política fiscal acomodaticia y procíclica que, desde 2014, ha ido reduciendo el déficit únicamente por el impacto de los estabilizadores automáticos y que incluso ha resultado en un deterioro del déficit estructural . Tanto la Comisión Europea como el Fondo Monetario Internacional han señalado lo arriesgado de esta estrategia recomendando la adopción de medidas para situar la deuda pública en una trayectoria claramente descendente.
Esto lo dice el mismo gobierno que ha presentado unos Presupuestos (PGE) que obligarán a emitir mucha más deuda para cubrir el espantoso déficit que generan las pensiones y los compromisos asumidos en materia de salarios públicos.

Añade que ha aumentado la pobreza – aunque reconoce que se ha debido al aumento del paro – ¡y cita a Oxfam! (caduta di stile. Oxfam no es una fuente fiable que pueda ser utilizada en un documento gubernamental). Y el cuadro de la pagina 15 es infumable. No cita fuentes de tales afirmaciones que, especialmente las referidas a los efectos de la brecha de género, no se sostienen. 

Lo que dice de la reducción del déficit estructural y de que por primera vez tendremos superavit primario no se lo puede creer la señora Calviño. No creo que se hubiera atrevido a decir tal cosa en un informe para la Comisión Europea. Todos los que han examinado los presupuestos presentados por el Gobierno han concluido que los ingresos están muy inflados y que el déficit supera con mucho el 1,3 % PIB. Basta remitirse a la Autoridad Fiscal Independiente, al Banco de España o a la Comisión Europea. Calviño no debería publicar documentos de este tipo con afirmaciones como la siguiente:
Más allá del ajuste propiciado por el crecimiento económico, se trata de lograr, por primera vez en cinco años, que la política económica contribuya de manera activa a la reducción tanto del déficit público como de la deuda pública mediante un ajuste estructural que refuerce la solidez de las finanzas de cara al futuro.
Está bien la idea de “redirigir” el gasto público, no de disminuirlo. Pero la política de este gobierno ha sido justamente la contraria: sus prioridades de gasto van dirigidas a reforzar la “dirección” del gasto público. Esto es, dar más dinero a los pensionistas y a los funcionarios y a aumentar las subvenciones a los grupos que están mejor. Difícilmente se reducirá la pobreza si el gasto público no redistribuye. Y España es el país de Europa que peor redistribuye a través del gasto público (v., abajo).

La parte de la reforma de la fiscalidad carece de contenido concreto. Se limita a pinceladas muy gruesas (hay que “reformar” el IRPF o adaptar al siglo XXI la fiscalidad).

La exposición de los “puntos fuertes” de la Economía española es igualmente pobre e inconcreta. Se habla hasta de las “smart cities” y se alaba a las PYMEs españolas sin aportar ningún dato que indique en qué se basan las fortalezas de las empresas españolas. El resultado es que las afirmaciones que contiene el texto podrían habérselas inventado o incluirse en cualquier informe semejante de cualquier país del mundo. Es pura cháchara típica de los peores organismos internacionales. Tres párrafos de la p 27
La red de infraestructuras físicas y digitales junto con el importante sector de ensamblaje y componentes automovilísticos, un potente sector empresarial de energías renovables y de gestión y tratamiento del agua, permitiría liderar un proceso de transformación hacia la movilidad sostenible que atraiga inversión, genere nuevos empleos y promueva la reducción de emisiones de CO2 para luchar contra el cambio climático y mejorar la calidad del aire y de vida en las ciudades. También para situarse entre los países líderes de procesos innovadores como los vehículos sin conductor. 
La inversión en salud es un motor de desarrollo que se concreta en indicadores macroeconómicos, como el PIB, el empleo o la productividad, y en indicadores sociales como la esperanza de vida o la reducción de la desigualdad. El Sistema Nacional de Salud tiene una gran capacidad de generar actividad económica con importantes efectos para el sector privado. La calidad de nuestro sector sanitario permite convertirlo en una plataforma de innovación tanto en el ámbito biomédico y farmacéutico como en el digital. 
Igualmente, las necesidades de renovación del parque de viviendas para mejorar la eficiencia energética suponen una gran oportunidad para un sector de ingeniería y construcción líder en el mundo.
Y los tres siguientes parecen sacados de un libro de texto de la ESO (ya saben ustedes qué calidad tienen los libros de texto)
La actividad turística tiene una importancia capital para nuestra economía, como lo prueba el que representa el 12% del PIB y el 14% del empleo, ocupando nuestro país una posición de liderazgo a nivel internacional.
(¡ay el gerundio!)
El sector agroalimentario presenta un enorme potencial para abordar una transformación tecnológica que mejore su competitividad y sostenibilidad, con una mayor eficiencia en el uso de los recursos. Lo mismo ocurre con la costa y los recursos marinos, que tienen un gran potencial de aprovechamiento sostenible en el marco de la nueva economía azul.
(¡ay cuánta “nueva” economía, no vamos a tener colores en el arco iris para nombrarlas!)
Así mismo, los últimos años han demostrado la fortaleza de las empresas de la economía social para mantener y crear empleo estable y de calidad. El cooperativismo, la economía social y el resto de posibilidades que están incluidas dentro de este sector, que representa el 10% del PIB y el 12% del empleo, son elementos importantes para alcanzar una economía más inclusiva y democrática, por tratarse de empresas que generan empleos de calidad y su actividad contribuye a un crecimiento con mayor cohesión social, más sostenible medioambientalmente y con más calidad de vida para la sociedad.
(¡ay qué pena que Fagor haya quebrado y que Eroski esté de capa caída!)

La inclusión de la “brecha de género” entre los “retos” junto a los otros tres (que sí parecen retos serios) es otra caduta di stile producto de la ideología barata que domina a este gobierno.

Las cursilerías abundan (“ante un entorno tan incierto y cambiante como el que vivimos” “apuesta decidida por la I+D+i en tecnologías disruptivas de la información y la comunicación y con alto potencial tractor” como si la Ministra de Economía supiera qué tecnologías serán “disruptivas” y cuáles serán como el polígono Valverde – el que más mete, más pierde –)

Las reformas: educación


En Educación, el Gobierno no propone ninguna reforma de calado en lo que hace a las Universidades. Simplemente, mejorar algunos procedimientos administrativos. Respecto al resto, confunde – como es frecuente en este tipo de documentos – objetivos con medidas y dice, por ejemplo, que una reforma consiste en universalizar la escuela de 0 a 3 años. Eso será un objetivo, no una medida ni una reforma. Lo propio respecto a la reforma de la enseñanza no universitaria. No se hace más que enunciar objetivos.


Medio ambiente

Obviedades afirmadas contundentemente (“la gestión del agua es fundamental”). Lo del transporte, lo podría haber redactado una alumna espabilada de la ESO y lo de la “agricultura biológica” no lo ha revisado un científico. Y, de nuevo, el documento no contiene medidas ni proyectos. Sólo objetivos y gruesas indicaciones de los instrumentos normativos que habría que promulgar para lograr los objetivos. La ausencia de datos específicos es especialmente de lamentar.


Ciencia e I+D


Esta parte es especialmente pobre y está trufada de afirmaciones gratuitas sin apoyo en datos o estudios. Un ejemplo:
Los avances tecnológicos provienen de la investigación básica. A medio y largo plazo introducir tecnología importada no es la solución para modernizar el tejido productivo.
Bueno, no creo que haya muchos ejemplos de países que han alcanzado a los más desarrollados del mundo en los últimos años y que no lo hayan logrado a través de la importación de tecnología que incorporan a los productos que fabrican y que generan, a su vez, innovaciones incrementales. Un documento del Gobierno español no puede tener este nivel tan pobre y poco riguroso de análisis. Miren lo que dice sobre la inteligencia artificial
Finalmente, la inteligencia artificial se apunta como una de las disciplinas (sic) que pueden influir más en el cambio tecnológico y social. Ello exige una estrategia decidida para encauzar el proceso desde el punto de vista científico, empresarial y de retorno a la sociedad. También hay que encontrar un enfoque coherente con respecto al uso público de los servicios en la “nube”.
Y más expresiones de libros de texto de primaria “la industria presenta un importante potencial para reforzarse como motor económico”. ¡la industria! ¡la industria como motor económico! ¡la industria! Y sobre el sector financiero
El futuro del sector financiero va a estar(¡ay! “va a estar” ¡ay!) marcado por los avances tecnológicos, cuyo desarrollo ofrecerá nuevas oportunidades a consumidores e inversores. Esto supondrá un reto para los reguladores y supervisores, pues deberán acompasar las nuevas tecnologías con una normativa ágil y eficaz, que no lastre las innovaciones financieras, pero garantice simultáneamente la debida protección a los ahorradores y pequeños clientes.
De nuevo el listado de “reformas” son, en realidad, objetivos (rejuvenecer las plantillas de las universidades o digitalizar el comercio. Lo más cursi es lo que quieren hacer con el Turismo: (¡ay! empieza la frase con una preposición)
Con la participación de las Comunidades Autónomas y de los principales agentes económicos y sociales del sector, consolidar la posición del sector Turismo (¡ay! el “sector turismo” ¡ay!) en España basado en la sostenibilidad y en la implementación (¡ay!) de la inteligencia turística (¡ay ay ay!).

Mercado de trabajo


Aquí, el pecado de los autores del documento es mortal. A pesar de su mala fama (de ocuparse de cosas que no importan a nadie), nuestros economistas se han ocupado intensamente y con trabajos de gran calidad (limitados por la escasez de bases de datos) de nuestro mercado laboral. El Gobierno no puede decir cosas como ésta:
Si bien esta dualidad responde a un conjunto de factores, éstos se pueden agrupar principalmente en dos categorías: factores institucionales, relacionados con la regulación del mercado de trabajo español; y, factores económicos, relacionados con el modelo productivo español. Ambos han llevado al empeoramiento de las condiciones laborales de parte de la población, en particular los jóvenes y los niveles salariales más bajos.
No. El modelo productivo español no obliga a la gente a contratar a sus empleados con contratos de una semana de duración. La estructura económica de España no dará para pagar sueldos elevados a la mayoría de los trabajadores, pero no impide que todos ellos tengan un contrato indefinido. Son los incentivos generados por la regulación los que provocan la elevadísima proporción de contratos temporales. Es una falta de honestidad intelectual por parte del Ministerio de Economía recoger en un documento oficial tal afirmación. Pero ya, la siguiente es de traca. Porque a pesar de reconocer la responsabilidad de la regulación en la dualidad del mercado laboral, insiste en mantener el régimen vigente y reforzar aquellos aspectos que favorecen la dualidad. La ministra Valerio sigue sin enterarse de cuál es su función. Sigue creyendo que es una activista sindical y que puede dejar a su suerte (o a que los acoja la beneficencia) a los trabajadores precarios.
En este contexto, a corto plazo se derogarán los aspectos más lesivos de la reforma laboral del año 2012. A medio plazo, se elaborará un nuevo Estatuto de los trabajadores para el siglo XXI, que adapte las reglas al sistema social, económico y productivo actual para compaginar la imprescindible competitividad empresarial en un marco económico y productivo globalizado con la recuperación de los derechos laborales básicos y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario
Todo son objetivos y nada es reformas o medidas. El pavoroso problema de las pensiones ni se aborda en el documento. Se habla de la “seguridad social” y se retuerce el lenguaje para no reconocer que es perfectamente posible que no puedan pagarse las pensiones en su totalidad si algo grave ocurre en la economía mundial y los mercados financieros se ponen “serios” con España y se reduce el apetito por nuestra deuda pública (el déficit del sistema ha sido, en 2018 de casi 20 mil millones de euros. Y otros 20 mil se esperan para el 2019. El déficit del Estado será una ridiculez al lado del de la Seguridad Social). ¿Qué piensa hacer Calviño? Nada. Literalmente, nada (espera que los demás se encarguen: los inmigrantes, las empresas, y los “consensos”)
Junto a la mejora de las condiciones laborales para proporcionar un marco estable y favorable al desarrollo del proyecto vital de los jóvenes, el proceso migratorio ha de encauzarse activamente, actuando en las comunidades de origen y tránsito, así como en la frontera y en nuestro territorio. También hay que aumentar la tasa de actividad femenina y cerrar la brecha salarial, y abordar un proceso de revisión y adaptación de los diferentes parámetros del régimen de Seguridad Social que garantice la sostenibilidad social y financiera del sistema a largo plazo. Las reformas del sistema de Seguridad Social requieren de amplios consensos sociales y políticos para que sean sostenidas en el tiempo. Así, la Comisión del Congreso para el Seguimiento del Pacto de Toledo y el diálogo social proporcionan el marco óptimo para abordar este proceso, que afecta a toda la sociedad y es clave para la justicia intergeneracional.
En fin ¿qué es empleo “estructuralmente” temporal? Se me dirá, por ejemplo, el de un camarero en un chiringuito de playa. No. Si el dueño del chiringuito solo trabaja en verano es que eso le da para comer todo el año, ergo, mientras vuelva el verano, sus empleados pueden ser contratados indefinidamente (aunque haya meses de suspensión del contrato, en su caso). Y si el chiringuito no le da para comer – al dueño – seguramente tendrá un bar o restaurante “de invierno”. De nuevo, no hay empleos que requieran de contratos laborales estructuralmente temporales. Porque la temporalidad en términos jurídicos no tiene por qué ajustarse a la temporalidad del empleo en el sentido de que la tarea a desarrollar tenga una duración preestablecida en el momento de la contratación. 

Lo que se dice sobre la utilización del trabajador “fijo-discontinuo” es de risa. Esa figura existe desde hace la torta de tiempo. Y todo lo demás que se dice, de nuevo, no son medidas. Son objetivos. Lo de las políticas activas de empleo mueve a la risa: la Administración española ha sido incapaz de atender a los menores no acompañados que entran por nuestras fronteras de forma irregular ¿va a ser capaz de “perfilar” (profiling) y “acompañar” a 3 millones de parados?

Lo de la mochila austriaca me parece un bluff. El único efecto que puede tener tal cosa es una reducción de los salarios que se llevan los trabajadores a casa. No sé cómo piensan venderlo. Pero ya lo que se dice sobre un nuevo estatuto de los trabajadores debería darles vergüenza ajena (¿lo habrán copiado del programa electoral del PSOE?)
En concertación con los agentes sociales se elaborará un nuevo Estatuto de los Trabajadores que compagine el reconocimiento de nuevos derechos de los trabajadores propios de la realidad económica, social y laboral del siglo XXI, con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario.

Pobreza (que en el PSOE llaman desigualdad)


Empieza engañando (vía endulzamiento)
la labor redistributiva del Estado ha sido claramente insuficiente para contener el aumento de desigualdad de rentas en nuestro país.
Es mucho peor como se ve en este gráfico. Antes de las transferencias, la tasa de riesgo infantil en España está en la media. Después de las transferencias, por encima de la media. Nuestro Estado del Bienestar redistribuye a favor de los que están mejor.



No. La labor “redistributiva” del Estado ha contribuido a aumentar la desigualdad en lugar de reducirla.

Luego una lección de libro de texto sobre “Demografía española”; los lugares comunes – ayunos de pruebas – sobre la “brecha de género” y el “techo de cristal” y se acabó. Ni una palabra sobre cómo se va acabar con la vergüenza que es el nivel de pobreza infantil. Se dedica mucho más a la brecha de género y a la discriminación femenina hasta el punto de que la medida estrella es la creación de una “Oficina Estatal de Lucha contra la Discriminación en el empleo y la ocupación” (¿qué añade “la ocupación” a “el empleo”? ¡ay que me temo que es una traducción del catalán, son así de cursis!). Lo de la despoblación se resuelve creando más oficinas públicas que se dedicarán a “acompañar” (¿se puede ser más cursi?):
acompañar a las personas o empresas que quieran instalarse en la zona, facilitándoles todos los contactos y la mediación en el proceso; impulsar “Espacios de Innovación Rural” así como el emprendimiento, formación y asistencia para la mujer en el medio rural, que faciliten su incorporación al mercado laboral, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y su capacitación en la creación de empresas.
La parte más elaborada es la última “Progresar hacia una administración más eficiente al servicio de la ciudadanía” donde se contienen medidas concretas con plazos concretos de implantación (“Carpeta ciudadana” o base de datos que contenga todos los expedientes en los que es parte un ciudadano). Lo que se dice sobre la “arquitectura institucional” es compartible en buena medida aunque falta mucho detalle. Lo que no se entiende es que este Gobierno diga estas cosas “reforzar la independencia y profesionalidad en los nombramientos de los altos cargos de organismos reguladores” y haya nombrado a amigos del presidente para todos los puestos en los que el presidente del gobierno puede influir en la elección. Desde Correos al CIS pasando por Red Eléctrica Española, AENA o Paradores.

En general, se confirma, en todo caso, que estamos más ante un programa electoral que ante un auténtico libro blanco de las reformas que necesita España en el medio y largo plazo. Es muy triste comprobar qué poco trabajo tiene este documento detrás. Qué poca cantidad de “cerebro” se ha invertido en su elaboración y redacción. Qué poco cuidado en la presentación formal (lenguaje, cita de fuentes, gráficos…) y qué pocas aportaciones de los que saben de cada uno de los temas.

Documentos generales o de conjunto sólo pueden publicarse tras haber elaborado documentos parciales que estudien en profundidad sectores determinados de la Sociedad o de la Economía y que, a partir del diagnóstico, dibujen objetivos y diseñen las medidas concretas que se han de poner en marcha para alcanzar tales objetivos. Eso requiere, como mínimo, examinar las que hay ya en vigor, evaluarlas y extraer enseñanzas. No puede repetirse una y otra vez que hay que desarrollar políticas activas de empleo, por ejemplo, o implantar un sistema dual en la formación profesional o reducir el número de contratos laborales sin explicar qué ha pasado desde la última vez que el Gobierno dijo que había que hacer tales cosas.

miércoles, 14 de noviembre de 2018

Reconocimiento y ejecución del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

exposiciones, martín donato
Exposiciones, Martín Donato

Esta sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de marzo de 2018 es notable por el análisis de la norma aplicable que realiza y porque contradice la de la Audiencia Provincial de Zaragoza que hemos reseñado anteriormente pero concuerda en someter a un análisis de legitimidad el ejercicio del derecho de separación por parte del socio en los casos previstos en el art. 348 bis LSC.

La juez comienza criticando
… la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos, entre ellos, y sin ánimo de ser exhaustivos: 1.- Se decía que era contradictorio exigir a las compañías aplicar políticas de austeridad para no volver a incurrir en un apalancamiento financiero tan excesivo como en los últimos años, para luego "obligarlas" a repartir un mínimo de dividendos entre los socios si querían eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación justamente por el no reparto de dividendos. 2.- A pesar de que ese art. 348 bis LSC surgió para dar al socio minoritario una salida de la sociedad contra políticas empresariales abusivas y reiteradas de no reparto de dividendos aprobado por el socio mayoritario, paradójicamente, el texto de la norma no lo contempló hasta el punto que basta con que la compañía lleve inscrita 5 años en el Registro Mercantil para que el socio minoritario pueda ejercer tal derecho año a año si no se reparten dividendos. Lo que puede suceder por tanto en la aplicación práctica del precepto, que se genere un efecto inverso al pretendido, esto es, en lugar de evitar conductas abusivas por parte del socio mayoritario que ese abuso del derecho pueda provenir del socio minoritario, el cual, no olvidemos, que también tiene un deber de lealtad hacia la sociedad por el contrato social que suscribió en el momento de iniciarse la andadura empresarial. 
La propuesta de reforma publicada en el BOE el 1 de diciembre de 2017, de hecho, propone un cambio en la redacción de ese apartado 1º y exige, como primer presupuesto para poder ejercitar el derecho de separación, que la compañía no reparta beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años, sea inferior a la cuarta de los beneficios totales registrados en dicho periodo. 3.- Hay quien duda de la necesidad de regular tal derecho de separación cuando el art. 204 LSC, tras la reforma operada por la ley 31/2014 , ya prevé expresamente, como motivo de impugnación de un acuerdo social, el abuso del derecho por parte del socio mayoritario. Esto nos permitiría poder analizar caso por caso, si la política de no reparto de dividendos es o no ajustada a derecho. 4.- Se ha llegado también a decir que ese art. 348 bis LSC ataca directamente al principio de libertad de empresa pues aunque ciertamente la junta general sigue siendo soberana de aplicar íntegramente los beneficios a reservas, también deben ser conscientes los socios mayoritarios de los riesgos que entraña su decisión pues si alguno de los socios minoritarios ejercita su derecho de separación, obligará a la compañía a tener que realizar un desembolso económico importante para comprarle sus participaciones sociales o acciones a valor razonable de mercado. La consecuencia lógica de dicho precepto es que las juntas generales, si quieren eliminar ese riesgo, se verán obligadas a aprobar ese reparto mínimo de dividendos. 5.- Por último, el art. 348 bis LSC no establece ningún límite o cortapisa para el ejercicio de ese derecho de separación, como pudiera ser el riesgo de descapitalización de la compañía, la desprotección de los acreedores y de los trabajadores, cuando la compañía está en insolvencia o cumpliendo un acuerdo de refinanciación. 
Por este motivo, la proposición de ley de 1/12/2017 ya prevé justamente la imposibilidad de ejercitar tal derecho respecto de aquellas compañías que " están en una situación financiera difícil ", como dice la exposición de motivos. Todo ello motivó que el legislador suspendiera su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio), suspensión que se prorrogó posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016 ( DF 1ª del RDL 11/2014 ) y finalmente, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017, vigencia que se mantiene en la actualidad.
Analiza, a continuación la relevancia del hecho de que, en 2017 – con el art. 348 bis LSC “de nuevo” en vigor – se aprobara el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2015. Recuérdese la interpretación de la expresión “ejercicio anterior” de la Audiencia de Zaragoza. La juez de lo mercantil de Barcelona opina distinto:
Sostiene la parte demandada que en la medida en que las cuentas anuales aprobadas en la junta de 13 de marzo de 2017 eran las del 2015 y no las del 2016, que el derecho de separación del socio estaba suspendido. Más en concreto, si las cuentas anuales del 2015 se hubieran aprobado dentro del plazo legal, por tanto, antes del 30 de junio de 2016, el actor no hubiera podido ejercitar el derecho de separación. Por tanto, por mucho que esas cuentas se aprueben a partir del 1 de enero del 2017, no por ello renace tal derecho de separación. La DF 1ª del RDL 11/ 2014 disponía lo siguiente: La aplicación del art. 348 bis « Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2016.» Como ese artículo 348 bis LSC lo que regula es el " derecho de separación del socio por no reparto de dividendos ", lo importante para decidir si el art. 348 bis LSC estaba o no vigente, hay que estar a la fecha en la que el socio ejercitó ese derecho de separación, siendo totalmente indiferente al respecto las cuentas anuales del ejercicio que se sometan a deliberación de la junta. En este caso, en la medida en que el derecho de separación se ejercitó el 4 de abril de 2017 con motivo del no reparto de dividendos del ejercicio 2015, aprobado por la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, el art. 348 bis LSC estaba en vigor, lo que me lleva sin más trámites a reconocer a la parte actora plena legitimación activa para reclamar el ejercicio de tal derecho, cosa distinta es si concurren o no los presupuestos del art. 348 bis LSC, pero ello será objeto de análisis en los fundamentos de derecho siguientes. Esta misma conclusión es la que alcanza la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 26 de marzo de 2015… 
…En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil . La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso. Por todo ello, desestimo el primero de los motivos de oposición en los que se basa la contestación a la demanda.
A continuación, examina si el derecho se está ejerciendo contra las exigencias de la buena fe, lo que niega
… la Sra. Salvadora sólo es socia desde hace dos años y solicita su separación por el no reparto de dividendos del ejercicio 2015 cuando ella entró a formar parte de la sociedad en septiembre de 2015. Porque solicitó el nombramiento de un experto en el registro mercantil para valorar sus participaciones y luego, desistió de dicha petición, entablando esta demanda judicial. 
En la medida en que el Sr. Fructuoso donó a su hija la Sra. Salvadora las acciones de las que era titular de la compañía MULTILINK SA, hemos de entender que es una forma perfectamente legítima para transmitir y adquirir el dominio por actos inter vivos de la titularidad de esas acciones, pasando al donatario todos los derechos que son inherentes a la condición de socios. De hecho, la propia sociedad reconoce a la Sra. Salvadora como socia a efectos de convocatoria de junta, asistencia y voto. En suma, a falta de más prueba sobre este particular, en la medida en que la actora era socia de MULTILKINK SA al tiempo de celebrarse la junta de 13 de marzo de 2017, cuando ejercitó el derecho de separación el 4 de abril de 2017 y al tiempo de interponer la demanda, me lleva a reconocerle plena legitimación activa, no estableciendo el art. 348 bis LSC límite alguno al respecto. 
En relación a la supuesta mala fe de la actora por haber iniciado el procedimiento previsto en el art. 353 y ss de la LSC ante el registrador mercantil y haber desistido luego del mismo para acudir a la vía judicial, tampoco altera la anterior conclusión. Así, cabe recordar que el cauce administrativo sólo es válido si las partes están de acuerdo en que el derecho de separación está correctamente ejercitado, cosa que no es el caso. Por tanto, actuó correctamente la actora al desistir del procedimiento administrativo para acudir a los tribunales a fin y efecto de obtener la tutela judicial efectiva tras conocer que la parte demandada no le reconocía su derecho a separarse.
Por último, tampoco puede considerarse abusiva la conducta del socio instante por el hecho de haber acudido a la vía judicial para que se le reconozca el derecho a separarse de la compañía por no reparto de dividendos cuando se trata de un derecho que tiene reconocido por ley. Es más, ante la negativa de la sociedad a reconocerle tal derecho, la vía judicial es la única manera para obtener la tutela judicial efectiva de sus intereses.
A continuación, examina si se cumplen los requisitos para el ejercicio válido del derecho de separación:
1.-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil". No es controvertido que la sociedad MULTILINK SA se constituyó válidamente mediante escritura pública otorgada en el año 1989 y que consta debidamente inscrita desde entonces en el Registro Mercantil de Barcelona. Por tanto, se cumple. 
2.-Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicioanterior al acuerdo". No es un hecho controvertido que la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, acordó no repartir dividendos y destinar los beneficios obtenidos por la compañía durante el ejercicio 2015 por importe de 73.393,35 euros, a reservas voluntarias. Ahora bien, el problema que se suscita es si en la medida en que las cuentas sometidas a aprobación de la junta general de 13 de marzo de 2017 no eran las del ejercicio anterior (2016) sino las del 2015, hemos de entender que no concurre el presupuesto objetivo y por tanto, no cabe reconocerle al socio su derecho a separarse de la compañía. Si partiéramos de una interpretación literal y estricta del precepto, como hace la demandada, efectivamente nos llevaría a la conclusión que ella pregona. Sin embargo, no creo que sea ése el espíritu y finalidad de la norma y por ello, abogo por una interpretación teleológica del precepto. A mi entender, cuando el legislador estableció que el derecho de separación procedía cuando se aprobaban las cuentas anuales " del ejercicio anterior" era simplemente porque parte de la presunción de que las compañías cumplen con sus obligaciones contables en los plazos que marca la normativa societaria. 
De hecho, si incluyera cuentas anuales de ejercicios anteriores sería tanto como legitimar reconocer como "normal" el incumplimiento por parte de una compañía de sus obligaciones contables, lo que no tiene sentido. Lo importante es entender que el derecho separación del socio surge año a año, al aprobarse las cuentas anuales de cada ejercicio. Por tal razón, si una compañía incumple su obligación de formular y aprobar las cuentas anuales dentro del plazo legal, ello no puede redundar en perjuicio del socio ni privarle de los derechos que tiene reconocidos por ley. De lo contrario, se podría fomentar conductas abusivas por parte del órgano de administración de convocar juntas generales fuera de plazo, simplemente para eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación para así tener libertad a la hora proponer cómo aplicar el resultado del ejercicio y no tener que pagarle al socio cantidad alguna por sus participaciones sociales o acciones. Por todo ello, se cumple este segundo requisito en la medida en que era la primera vez que las cuentas anuales del ejercicio 2015 se sometían a deliberación de los socios. 
3 .-Que los beneficios sean legalmente repartibles. Tampoco es un hecho discutido que los beneficios del 2015 se destinaron íntegramente a reservas voluntarias, una vez atendidas las obligaciones fiscales correspondientes y tener cubiertas las reservas legales. 
4 .-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. Consta recogido en el acta de la junta que la socia Salvadora , a través de su representante, votó en contra de la propuesta de destinar a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015 y votó a favor de que se repartieran entre los socios vía dividendos. 
5.- Que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta . De la documental obrante en autos se constata que la hoy actora remitió al órgano de administración una misiva el día 4 de abril de 2017 (por tanto, 22 días después de la celebración de la junta), en la que le manifestaba su voluntad de ejercitar el derecho de separación del art. 348 bis LSC, misiva que fue debidamente recepcionada por la compañía. Pese a ello, la compañía, mediante burofax de 19 de abril de 2017, no le reconoció tal derecho sobre la base de que las cuentas anuales aprobadas eran las del 2015 y no las del 2016, motivo que como ya hemos visto anteriormente, debe ser desestimado. 
6.-Que no se trate de una sociedad cotizada" . La compañía MULTILINK SA es una sociedad anónima pero que no cotiza en Bolsa ni en ningún mercado secundario. 
En conclusión, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, lo que me lleva a estimar la demanda y a reconocer al actor su derecho a separarse de la compañía MULTILINK SA. SÉPTIMO.
Efectos del derecho de separación …
El segundo problema fue si esa remisión a los arts. 353 y ss de la LEC , significaba que las partes, ante la falta de acuerdo, debían acudir al registrador mercantil o bien, si podían solicitar la ejecución de la sentencia y que fuera el juzgado quien nombrara a un perito. A mi entender, los arts. 353 y ss de la LSC están pensados para cuando el derecho de separación del socio no es un hecho discutido entre las partes pero sí la valoración de las acciones o participaciones sociales. En estos casos, las partes deberán acudir al registrador mercantil para que designe a un auditor de cuentas independiente para que emita un informe con una propuesta de valoración. Ahora bien, cuando lo que está en pugna es el reconocimiento mismo del derecho de separación, hasta el punto que el socio se ve obligado a acudir a los tribunales para la defensa de sus legítimos intereses, si la sentencia que se dicta es estimatoria, la misma es susceptible de ejecución ante el mismo órgano judicial el cual deberá designar a un perito judicial que valore esas acciones o participaciones sociales. Tal solución es la que adopta la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de julio de 2015 , la cual, tras reconocer a la parte instante el derecho a separarse de la sociedad, condena a ésta a pagar a los actores " el valor razonable de sus acciones , a determinar por acuerdo entre las partes en el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia y, en su defecto, por el que se determine por un auditor nombrado por el juzgado, que deberá emitir su informe en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo, que podrá ser sometido a contradicción conforme a lo indicado, todo ello, sin especial pronunciamiento de las costas". 
Por tanto, serán tales efectos los que se recojan en el fallo de esta resolución. Por último, y a fin evitar futuros problemas de ejecución, para el cálculo del valor razonable de las participaciones sociales, tanto las partes como en su defecto, el perito, deberán fijarla a la fecha en la que el socio ejercitó su derecho de separación (abril de 2017). No es procedente tomar como fecha de referencia para tal cálculo esta sentencia al no tener carácter constitutivo sino meramente declarativo pues se limita simplemente a reconocer que el actor ejercitó legítimamente su derecho de separación en tiempo y forma.

viernes, 2 de noviembre de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Silent sigh, Badly Drawn Boy

La nueva doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios: cui prodest?, cui nocet?

  Por Fernando Pantaleón   La Sentencia 1505/2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Debo comenzar confesando que –como supongo a no pocos juristas– me sorprendió el contenido y fallo de la ya famosa Sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, de la Sección...
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miércoles, 21 de marzo de 2018

Nombramiento como auditor de una sociedad del grupo de la que presta a la auditada servicios de asesoría fiscal

fred herzog banf alberta canada

Fred Herzog, Banf Alberta Canadá

Un primer argumento impugnatorio expuesto en el recurso consiste en que la independencia del auditor de cuentas solo está amenazada si existen relaciones de prestación de servicios entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría. Afirma la recurrente que en el caso objeto del recurso, la relación de prestación de servicios no tiene lugar entre la sociedad auditada, la demandada, y la sociedad de auditoría designada por la junta general (Despacho de Auditores S.L.), sino entre aquella y una sociedad que le presta asesoría fiscal (Meng Consultores S.L.).

Este argumento impugnatorio no puede ser aceptado. Tanto el TRLAC como el RAC, en desarrollo de lo previsto en la Directiva 2006/43/CE, establecen que las incompatibilidades para ejercer la función de auditor de cuentas pueden derivarse no solo de las circunstancias que concurran en el propio auditor de cuentas o sociedad de auditoría. Pueden derivarse también de las circunstancias que concurran en otras personas o entidades de la red a la que pertenecen el auditor o la sociedad de auditoría.

En el presente supuesto, las circunstancias concurrentes muestran con claridad que Despacho de Auditores S.L. y Meng Consultores S. L. se hallan integradas en una red de las previstas en el art. 18 TRLAC, puesto que su administrador único es la misma persona y comparten también domicilio social, web, teléfono, dirección de correo electrónico, etc. Se trata de una estructura que comparte beneficios y costes y que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, al tener el mismo administrador único. Por tanto, el argumento impugnatorio no es correcto.

…- Distinta suerte debe correr el otro argumento en que la demandada funda su recurso, relativo a la compatibilidad entre la asesoría fiscal y la práctica de la auditoría de cuentas….  una conducta que en principio queda excluida de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC resulte calificada como de falta de independencia con base en criterios que han sido utilizados en el propio art. 13 TRLAC para calificar unas conductas como incompatibles y, correlativamente, para no calificar otras conductas como incompatibles, si no concurre alguna circunstancia excepcional que justifique la aplicación del principio general.

… En el caso de la asesoría fiscal, las razones que podrían justificar su consideración como actividad incompatible con la auditoría de cuentas, se referirían, en primer lugar, a la posibilidad de autorrevisión o autoevaluación, esto es, que se produzca «la necesidad de llevar a cabo en la realización del trabajo de auditoría procedimientos que supongan revisiones o evaluaciones de resultados, juicios o criterios emitidos anteriormente por el auditor en relación con datos o información que la entidad auditada consideró al tomar decisiones con efecto en la información financiera contenida en las cuentas, documentos o estados auditados» (art. 44.2.b RAC).

Una segunda razón de esta incompatibilidad sería la dependencia económica respecto de la sociedad auditada (que podría englobarse en la más genérica de «interés propio» a que hace referencia la normativa), porque el montante de honorarios que el auditor o la sociedad de auditoría reciba por la asesoría fiscal, considerada aisladamente o conjuntamente con los demás honorarios que perciba de la empresa auditada por los trabajos de auditoría de cuentas y otros trabajos distintos de la auditoría, determinen una dependencia excesiva de la empresa auditada.

También podría plantearse hasta qué punto una remuneración desproporcionada de la asesoría fiscal pudiera interpretarse como una retribución contingente de la auditoría de cuentas que busque influir indebidamente en el «escepticismo profesional» del auditor en la realización de la auditoría…

Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal.

De estas previsiones se desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.

… o expuesto conlleva que deba estimarse este motivo del recurso y revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.

aplicación indebida del art. 217 TRLSC en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre 

En el desarrollo del motivo se alega que se ha aplicado retroactivamente el citado precepto legal, puesto que se ha exigido la fijación de un límite anual, que no era exigido por la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo.

… El art. 18 de los estatutos sociales de la sociedad demandada establecía: «Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios».

El acuerdo impugnado mantuvo para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 3.333,33 euros por reunión del consejo de administración.

El acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta es acorde con la previsión estatutaria y no puede considerarse que no sea suficientemente determinado. El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado.

Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 TRLSC y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado.

Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.

La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como ha hecho la sentencia recurrida.

Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

Por estas razones, este motivo también debe ser estimado y, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada en su integridad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018

miércoles, 31 de enero de 2018

Relevancia de los defectos de convocatoria y de la vulneración del derecho de información del socio

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Un auto que resuelve un incidente de previo pronunciamiento en pleitos de impugnación de acuerdos sociales (art. 204.3 LSC)

A través de la referencia de Teresa Martínez Martínez – Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, pp 721-746 – tengo noticia de un Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de abril de 2016 en el que se decide sobre la relevancia de los defectos en la convocatoria de la junta y de la información solicitada y facilitada por los administradores a efectos de permitir la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en una junta de una sociedad. Como es sabido la nueva redacción del art. 204.3 LSC ha configurado como “de previo pronunciamiento” por el juez que entiende de una impugnación de acuerdos sociales la cuestión de si los defectos procedimentales en la convocatoria y celebración de la reunión de socios aducidos por los socios demandantes son o no “relevantes”, es decir, son de suficiente envergadura como para haber lesionado el derecho de los socios a participar en la toma de decisiones de los órganos sociales de los que forman parte.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

Si el juez considera, en dicho incidente, que los defectos son “irrelevantes”, el proceso termina. Los defectos de procedimiento serán irrelevantes si no eran idóneos para perjudicar a los socios en su interés de conocer de la convocatoria de la junta y de lo que se iba a discutir en ella, de forma que pudieran tomar las medidas para votar eficaz y racionalmente. Además, la regla de la relevancia se aplica también a las infracciones del derecho de información del socio: cuando el socio no haya recibido toda la información solicitada con anterioridad a la junta, podrá impugnar los acuerdos sociales alegando la infracción del derecho de información, pero la sociedad podrá oponerse y pedir en este incidente que ni siquiera se dicte sentencia si la sociedad pueden argumentar que la información no facilitada no era esencial para que el socio pudiera ejercer razonablemente su derecho de voto.

lunes, 29 de enero de 2018

La relación entre la responsabilidad de los administradores y las instrucciones de la junta

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Mapas imaginarios de la Biblioteca Nacional de España

De acuerdo con el art. 236 LSC, la autorización o aprobación de la junta no exime de responsabilidad a los administradores. De acuerdo con el art. 161 LSC, la junta puede dar instrucciones a los administradores. El problema es, pues, cómo cohonestar ambos preceptos porque parecen colocar a los administradores sociales en un catch-22: incurren en responsabilidad tanto si atienden a las instrucciones de los socios – y de su cumplimiento resulta un daño para la sociedad – como si no atienden a las instrucciones de los socios y se les demanda por haber desobedecido a los socios. Dice Juste que la solución pasa

“por acomodar el tenor literal de ambas disposiciones… afirmando el deber de seguir las instrucciones de la junta con carácter general, sin perjuicio de que los administradores hayan de llevar a cabo una tarea de filtro que les imponga abstenerse de ejecutarlas en determinados supuestos”

Juste propone recurrir a la regulación de la comisión mercantil, de la que deduce, por un lado que

“si se aplicara la expresa obligación de seguir instrucciones de los arts. 1719 CC o 256 CCom, o incluso se incorporara al Derecho de sociedades una exoneración expresa como la que contiene el art. 254 CCom a favor del comisionista que las ejecuta… no debería procederse a la exoneración de la responsabilidad… (porque)… la tajante expresión del precepto citado se ve… matizada por el art. 259 CCom que hace descansar sobre el comisionista la responsabilidad por actos ilegales y establece la responsabilidad añadid del comitente si el acto ilícito se hizo siguiendo sus instrucciones”

¿Cuál es el sentido del art.236.2 LSC? Evitar que los administradores puedan librarse de su responsabilidad con el expediente de “endosar” a los socios las decisiones que deben tomar ellos de acuerdo con la distribución de competencias. Esta conducta de los administradores es desleal por un lado, porque los socios no estarán normalmente en condiciones de información e incentivos para adoptar la mejor decisión posible y, por otro, porque se les atribuyeron esas competencias a los administradores (separación entre propiedad y control) por una buena razón y es ésta el carácter de especialistas en gestión de los administradores. Por tanto, “no existe dificultad alguna para que el art. 236.2 LSC se aplique… (cuando)… la competencia sea exclusiva de los administrador, que no podrán exonerarse declinando su responsabilidad en otro órgano”. Por ejemplo,

si los socios autorizaran a convocar la junta fuera de plazo, instruyeran sobre una llevanza de contabilidad escasamente ortodoxa, dispensaran al consejo de celebrar un número de sesiones tal como marca la ley etc”.

viernes, 8 de septiembre de 2017

Modificaciones necesarias del Derecho español para incorporar la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas

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foto: @thefromthetree


Introducción: el Derecho europeo es una bendición, pero ya nos hemos hecho mayores


Una de las ventajas para los países europeos menos desarrollados de incorporarse a la Unión Europea – me refiero a España y Portugal en 1986 y a Bulgaria y los demás países del Este años más tarde – es la obligación de los países que acceden de incorporar a su Derecho el “acervo comunitario”. Aunque el procedimiento legislativo y el contenido de las Directivas europeas se han criticado frecuentemente y con razón, para España supuso una enorme bendición ya que nos obligó – y nos permitió – elevar de una sola tacada la calidad de nuestro Derecho Privado y de nuestro Derecho Público. La Unión Europea es el mejor legislador mundial. Desde luego, mejor que Estados Unidos o cualquier otro país de los grandes del mundo. La prueba es que Asia y América miran cada vez más a Europa cuando se trata de regular. Para Alemania, Gran Bretaña o Francia, las ventajas en este punto no eran tan grandes porque disponían de un aparato legislativo de calidad. Tienen masa crítica como para “estar al día”.

Pero España, en 2017 ya dispone de un ordenamiento de “calidad”. De modo que la legislación europea nos beneficia en otro sentido: nos permite “estar al día” y abordar problemas sociales muy complejos con más garantías de éxito puesto que, en la elaboración de las normas, podemos contar con la expertise de más alto nivel del mundo dado que Europa es una de las zonas más desarrolladas del mundo.

En sentido contrario, sin embargo, España no debería tener que cambiar sus reglas cuando éstas se corresponden con el state of art (el “estado de la técnica”) jurídico. Y los que negocian en nombre de España las Directivas en Europa deberían asegurarse que la aprobación de una nueva Directiva no obliga a España a introducir cambios en su ordenamiento que no estén justificados. Me refiero a los funcionarios españoles en el Coreper y a nuestros parlamentarios en el Parlamento Europeo.

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