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jueves, 18 de abril de 2013

Condiciones generales no incorporadas: comisiones bancarias ¿cómo se fija su cuantía?

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 y se refiere a un caso que alguno de los lectores habrá sufrido. Las entidades financieras cobran unas comisiones muy elevadas cuando el cliente traslada valores custodiados por ella a otra entidad. La obligatoriedad de tales comisiones se fundamenta en el contrato de gestión de esos valores celebrado entre el cliente y la entidad, contrato cuyos precios los determina unilateralmente el banco sin que eso signifique que no estén pactados, puesto que el cliente siempre puede seleccionar al banco con el que trabajará en función de lo elevadas o reducidas que sean las comisiones, de ahí que la Ley obligue a los bancos a publicar sus tarifas y que, cuando las modifican, los clientes tengan derecho a dar por terminado el contrato.
De hecho, una vez que la competencia redujo los tipos de interés que cobran los bancos, éstos trataron de aumentar sus ingresos por vía de comisiones y, de nuevo, la competencia ha hecho que los bancos más baratos puedan diferenciarse ofreciendo la gestión de los ahorros de sus clientes sin coste para ellos o con costes muy reducidos. Para que la competencia ejerza este efecto benéfico es necesario que los clientes conozcan, al menos, el nivel de las comisiones que le cobra su banco. Los bancos cobran entre un 0,2 % y un 0,6 % del valor nominal del título por custodia y, por ejemplo Caixabank, cobra 900 euros por trasladar tus valores a otra entidad. A menudo, las comisiones se acumulan y, a menudo también, resulta difícil conocer en detalle qué comisiones concretas se aplican a un determinado cliente. Los sistemas informáticos de los bancos cargan automáticamente las comisiones y han de ser retrocedidas manualmente si así se pactó con el cliente concreto. En definitiva, hay mucho que ganar en este ámbito en la protección de los consumidores si simplificamos y hacemos más transparentes los cargos que hacen los bancos por los servicios de gestión de nuestros ahorros e inversiones que nos prestan. Sin transparencia, la competencia no puede funcionar.
En el caso, la demanda se dirigía contra Cajamadrid y se fundaba en la nulidad de la condición general incluida en el Libro de Tarifas de la entidad que establecía el cargo por traslado de valores que los demandantes consideraban abusiva. El Juez de lo Mercantil calificó de abusiva la cláusula correspondiente porque
“aun cuando los contratos suscritos contemplaban que la entidad financiera cobrara comisiones por los distintos tipos de operaciones que se realizaran sobre los valores depositados a instancia de sus titulares, dichas cláusulas resultaban incompletas al no precisar los conceptos e importes por los que se iban a aplicar las comisiones, los cuales no fueron comunicados a los demandantes, lo que conlleva la insuficiencia de la cláusula que, por sí misma, deja a la parte actora al abur de la voluntad de la demandada”
La Audiencia plantea la cuestión en términos de incorporación al contrato de las condiciones generales que preveían la cuantía de las comisiones. Y la Audiencia concluye que, en el momento de contratar, las cláusulas correspondientes no quedaron incorporadas al contrato porque no se facilitaron a los clientes, de modo que, con independencia de que los clientes las conocieran en el momento de ordenar el traspaso de los valores, el banco no tiene derecho a cobrar, por tal operación, la cantidad fijada en las condiciones generales.
la cuestión es si estaban pactadas en el contrato y si los demandantes tuvieron completo conocimiento al tiempo de celebrarlo de la existencia de la comisión por traspaso y de su cuantía. La sentencia mantiene que el contenido de las cláusulas contractuales es insuficiente al no especificar el importe y los conceptos en virtud de los cuales se aplica la comisión sin que la demandada haya acreditado que comunicara a los demandantes, al tiempo de la celebración del contrato, las tarifas por comisiones. conclusiones que el tribunal comparte al no haber sido desvirtuadas en modo alguno por la recurrente que se limita a afirmar que en el contrato se contemplaba la posibilidad de cobrar comisiones adicionales a la de depósito y administración con referencia expresa a la tarifas publicadas por la Caja -que no se facilitaron a los contratantes- y que éstos tuvieron conocimiento antes de ejecutarse la operación de las tarifas que iban a cargarse, lo que ya hemos apuntado es por completo irrelevante. Por último, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores no haya apreciado incorrección alguna en el cobro de las comisiones aquí discutidas por adecuarse al folleto de tarifas máximas comunicado por la entidad a la CNMV y/o Banco de España, que además está a disposición de los clientes en las sucursales (documento nº 9 de la demanda), no implica que no sean ineficaces en tanto que condiciones generales de la contratación por las razones expuestas en la sentencia apelada y en esta resolución. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada sin necesidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas que contemplan la comisión para el caso de traspaso de valores, también invocado en la demanda y que no se examinaron en la sentencia por apreciar la nulidad por las razones ya apuntadas y que aquí se mantienen.
Hay dos problemas que la Audiencia no trata porque no necesita hacerlo. El primero es si las comisiones son precios y, por tanto, elementos esenciales del contrato que no pueden someterse a control del contenido y solo al control de transparencia. El segundo, si el banco tiene derecho a cobrar y cuánto si ejecuta la orden de traslado dada por los clientes.
Creo que las comisiones son precios y, por tanto, parte de los elementos esenciales del contrato que quedan sometidos, no al control del contenido – carácter abusivo o no – sino al control de transparencia – se proporciona al cliente la información suficiente en cantidad y calidad para que pueda hacer shopping y elegir entre las ofertas disponibles en el mercado –.
En cuanto a la cuantía que tiene derecho el banco a cobrar, hay tres respuestas posibles. La primera es decir que no tiene derecho a cobrar nada, puesto que la comisión correspondiente no ha quedado incorporada al contrato.
Esta solución es discutible porque el banco ha prestado un servicio al cliente y lo ha hecho a título oneroso. Cuestión distinta es que la comisión sea ilícita porque no remunere ningún servicio concreto y, por tanto, haya que concluir que, eliminada la comisión, el banco no tiene derecho a reclamar nada al cliente. Al ejecutar una orden de traspaso, el banco incurre en gastos que debe recuperar salvo que se deduzca de los pactos entre las partes que prestaría tales servicios gratuitamente o que obtendría la remuneración de los mismos por otra vía (una comisión “global”, una remuneración mayor en otros servicios, un tipo de interés para el cliente menos favorable…). Esta es la segunda opción: debe poder recuperar, por tanto, al menos, el coste de la ejecución de la operación.
La tercera posibilidad es aplicar la tarifa usual por tales servicios. Esta última es la regla general en nuestro Derecho de Contratos. A menudo, celebramos y ejecutamos contratos – sobre todo de servicios tales como los que prestan dentistas, abogados, fontaneros etc – sin pactar el precio y, a menudo, el cliente se encuentra con que la factura es sorprendentemente elevada. El cliente no puede decir que el contrato es nulo porque no había acuerdo sobre el precio (art. 1261 ss CC), porque sí lo había. El acuerdo  es, a falta de presupuesto y pacto expreso, que el profesional cobrará lo que él cobra habitualmente y que lo que él cobra habitualmente se corresponde con lo que se cobra habitualmente por prestaciones semejantes (lo que no quiere decir que el abogado o el médico tenga derecho a las tarifas “recomendadas” por su Colegio profesional). De este modo, el Juez debe condenar al cliente a pagar el servicio recibido pero no a pagar cualquier cantidad que haya determinado unilateralmente el prestador.
Con las comisiones bancarias, la cosa es todavía peor porque los bancos publican sus tarifas “máximas” y, según las circunstancias, el cliente tiene derecho a esperar que a él no se aplicarán las “máximas” sino alguna cantidad intermedia.

2 comentarios:

Fuente iuris dijo...

Muy buen análisis, como siempre...
Si me permite el comentario, el mismo critero que vd. indica también se está teniendo en cuenta por la jurisprudencia actual en el supuesto del contrato de obra a "precio alzado", cuando por encargo del dueño, el contratista se sale del presupuesto... el precio de la obra realizada de más no es el que fije a su antojo contratista, sino el que comúnmente se establezca en el sector...
Aunque en el supuesto de las comisiones, si se cobrara una comisión abusiva y se aplicara el criterio de la abusividad del TJUE, se podría obtener la eliminación total de la comisión...

Anónimo dijo...

1.- En cuanto a la cuantía que tiene derecho el banco a cobrar, hay una respuesta posible.
La primera (y única) es decir que no tiene derecho a cobrar nada, puesto que la comisión correspondiente no ha quedado incorporada al contrato.
“2.- Creo que las comisiones son precios y, por tanto, parte de los elementos esenciales del contrato que quedan sometidos, no al control del contenido – carácter abusivo o no – sino al control de transparencia – se proporciona al cliente la información suficiente en cantidad y calidad para que pueda hacer shopping y elegir entre las ofertas disponibles en el mercado –.”
3.- Tras parafrasear al Profesor Alfaro, explico porque comparto el criterio del Magistrado Alberto Arribas y de todos los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, que es el mismo implícito en la “Sentencia OCU” del Tribunal Supremo: es la Única respuesta posible compatible con la justicia efectiva y el “sometimiento al control de transparencia” porque:
3.1- El banco tiene la carga y los medios para superar el control de transparencia “– que se proporciona al cliente la información suficiente en cantidad y calidad para que pueda hacer shopping y elegir entre las ofertas disponibles en el mercado –.” Lógicamente, aunque parece obvio, Antes de firmar (o no) el contrato.
3.2- Si los tribunales españoles no aprenden o no quieren aprender (como sí han hecho, por ejemplo, los tribunales franceses) que de no declarar la “no incorporación” al contrato de cláusulas que permiten al banco fijar unilateralmente el precio SIN el conocimiento previo del consumidor, los bancos no tienen ningún incentivo ni sanción por incumplimiento de sus obligaciones de transparencia e información.
4.- Expondré con un ejemplo, de forma intuitiva, porqué Bankia (o cualquier otro banco) siguen incluyendo cláusulas no transparentes:
4.1- Si el consumidor puede obtener ofertas competitivas de cobrar 1000 Euros por traspaso de acciones, el banco tiene interés en no hacer transparente que va a cobrar 10.000 Euros por el mismo servicio, porque ganará 10 veces más que la competencia sólo si consigue que el cliente no lo sepa cuando firma el contrato sino… después.
4.2- Si, de forma realista, sólo uno de cada 100 consumidores consiguiese mediante un costoso proceso judicial eliminar esa cláusula se obtiene el único incentivo efectivo para que el banco cumpla sus obligaciones de transparencia y; para que el consumidor, pueda defender de forma efectiva, artículo 24 CE y 6 CEDH sus derechos.
4.3- No hay otra solución. Si se optase por la falsa de que se aplicase un cobro de, por ejemplo, 1000 Euros, correspondiente a una oferta competitiva, no se obtiene justicia efectiva porque se premiaría al banco cobrando a 99 consumidores que no recurran a la vía judicial una comisión no transparente y anticompetitiva de 10.000 Euros; y, además 1000 Euros a quien asuma el coste de hacer efectivos sus derechos, sin ninguna sanción. Esta falsa solución perjudica a todos los usuarios y a todos los bancos competidores transparentes y; por tanto, es incompatible con una justicia efectiva.

Javier

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