En la newsletter de Cuatrecasas se da cuenta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de febrero de 2025, núm. 46/2025 (ECLI:ES:APM:2025:1823). Se trataba de una impugnación de acuerdos sociales. En concreto, el acuerdo adoptado suponía
añadir los Códigos CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas) correspondientes a las actividades de la sociedad (“la compraventa de hierros y metales y ferretería en general”) para cumplir con la normativa.
Las demandantes fundamentan la impugnación en la negativa de la sociedad a modificar, ampliándola, la cláusula estatutaria del objeto social para incluir en ella actividades que la sociedad venía desarrollando de facto, como actividades de inversión realizadas en sociedades con una actividad distinta y actividades inmobiliarias. Argumentan que la realización de estas actividades al margen los estatutos constituye una modificación sustancial del objeto social que les permitía ejercer su derecho de separación de la sociedad (ex art. 346 LSC ) y así lo solicitan en el petitum de la demanda.
La Audiencia desestima la demanda de los minoritarios. No surge el derecho de separación porque se haya producido una modificación de facto del objeto social. Se requiere una modificación formal de los estatutos y, como la mayoría rechazó la modificación, los minoritarios no tienen derecho a separarse.
La Audiencia entiende que la modificación acordada no altera el objeto social y se limita a una mera adaptación de los estatutos a las exigencias legales. Recuerda que el objeto del acuerdo debe corresponderse con el indicado en el punto del orden del día y que, tratándose de una modificación estatutaria, lo que se aprueba, o no, es la modificación estatutaria propuesta. De ahí la importancia de cumplir con los requisitos legales que exigen redactar con claridad los extremos que han de modificarse, el texto íntegro de la modificación y, en el caso de una sociedad anónima, el informe justificativo de los administradores (arts. 286 y 287 LSC).
Los socios pueden mostrarse o no conformes con la modificación “pero no pueden introducir en la propia junta cualquier clase de modificación alternativa y pretender que sobre esto deba adoptarse un acuerdo”. Esto es lo que ha sucedido en el caso concreto.
No ha habido un "acuerdo negativo" (rechazo por la mayoría de una propuesta en el orden del día incluida por los minoritarios). No hay, por tanto, ningún acuerdo susceptible de impugnación cuando se está ante extremos que no están incluidos en el orden del día. Los minoritarios no presentaron una propuesta concreta de modificación estatutaria en los términos requeridos por la ley.
Habría sido más interesante el pleito si los minoritarios hubieran propuesto modificar el objeto social que figuraba en los estatutos y la mayoría se hubiese opuesto y los minoritarios hubieran impugnado el "acuerdo negativo". Y lo harían porque, si se hubieran modificado los estatutos, tendrían derecho de separación por "modificación sustancial del objeto social" (art. 346 LSC). Naturalmente, eso hubiera exigido a los minoritarios probar que la sociedad había modificado de facto el objeto social y que lo que procedía era adecuar la cláusula estatutaria al objeto social realmente practicado por la sociedad.
Dice Cuatrecasas que
La Audiencia reconoce que los demandantes pretenden que se les reconozca un derecho de separación por sustitución del objeto social. Considera que más que "sustitución" se trata de una ampliación de facto sustentada en la actividad de inversión de la sociedad en otras sociedades y en la realización de actividades inmobiliarias no afectas al objeto de la sociedad.
Sobre la actividad de inversión, la Audiencia señala que el hecho de que se asuma una participación en otra sociedad no supone sin más el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada. Para que pueda hablarse de sustitución del objeto social, se requiere “que la adquisición de acciones/participaciones permita ejercer una influencia dominante sobre sociedades con objeto social distinto”, es necesario “algún tipo de control o unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante”. No es este el caso, dado que la participación apenas superaba el 10 % y la demandada ni siquiera intervenía en la gestión ni en la administración de la sociedad en la que invirtió.
En cuanto a las actividades inmobiliarias, la demanda no proporciona detalles suficientes para considerarlas una modificación sustancial del objeto social.
En relación con la cuestión de si, para que surja el derecho de separación es necesaria una modificación formal de la cláusula estatutaria del objeto social o basta una modificación sustancial de facto de éste, la Audiencia dice que es necesaria la primera.
De conformidad con lo que dispone el , el derecho de separación requiere la existencia de un acuerdo de sustitución o modificación sustancial del objeto social y quedan legitimados los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Debe ejercitarse por escrito en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo en el BORME. “No es posible reconocer un derecho de separación al margen de los presupuestos legales”. En este caso, no se cumplían estos requisitos, ya que no hubo un acuerdo de modificación sustancial del objeto social.
Y añade la Audiencia que "la falta de coincidencia entre el objeto social que figura en los estatutos y las actividades de la sociedad (no permite), sin más, ejercitar el derecho de separación.
"El derecho de separación no está previsto como reacción al desarrollo por la sociedad de una actividad de hecho, no comprendida en el objeto social, sino como tutela del socio ante la modificación por la mayoría de la base social. (…) se trata de un medio de tutela que el legislador reconoce cuando la mayoría modifica sustancialmente el objeto social, no de un derecho que surja a partir de una actividad de hecho".
La Sentencia considera que el ejercicio del derecho de separación por parte de los demandantes es abusivo. La inversión realizada en la sociedad participada se había producido hacía más de doce años y siempre fue conocida y consentida por ellos. El socio no puede utilizar el hipotético cambio del objeto social a su conveniencia. La demanda se ha presentado mucho tiempo después de la inversión inicial, lo que sugiere un uso oportunista del derecho de separación, ajeno por completo al fin de protección de la norma.
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