El Tribunal General inicia un cambio de dirección: la Comisión tiene que argumentar por qué imputa a la matriz en cárteles en los que participa una filial

La sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011 supone un cambio significativo en relación con la tendencia que ha asomado en los últimos dos años respecto a la imputación de las matrices por la participación de sus filiales en cárteles. Como hemos expuesto varias veces, la presunción (filial al 100 % = responsabilidad de la matriz) parece irrefutable, aunque las sentencias del TJ y del TG estén llenas de afirmaciones en sentido contrario. No es posible demostrar que una filial no es una filial como parece exigirse en esta jurisprudencia para que una matriz pueda verse exonerada de responsabilidad por actos de sus filiales.

En esta sentencia, el Tribunal General ensaya otra vía: la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz porque se limitó a desechar los indicios aportados por la matriz para tratar de refutar la presunción. La matriz venía a decir que la filial actuaba autónomamente y que la matriz no intervino, ni conoció, ni apoyó de ninguna forma la participación en el cártel por parte de la filial.

Es un “truco” (jurídicamente respetable) pero no deja de ser un “truco”. Porque con esta argumentación, el Tribunal General no tiene que pronunciarse acerca de la cuestión de fondo, esto es, si los indicios alegados por la matriz eran suficientes para descartar su imputación en el cártel. Pero puede ser un truco con efectos duraderos porque las matrices alegarán sistemáticamente indicios de la autonomía de sus filiales y la Comisión se verá “inducida” si no obligada a no imputarlas cuando dichos indicios permitan construir una imagen de una filial que actúa de forma autónoma respecto de la matriz en lo que a su estrategia comercial (la involucrada, normalmente, en la participación en cárteles) se refiere.

Y en esta otra sentencia del mismo día hay una valoración de la prueba realizada autónomamente por el Tribunal General que corrige a la de la Comisión respecto de la participación de la demandante en un cártel durante un período de tiempo. En resumen: lo que diga el denunciante que ha solicitado clemencia no es suficiente para imputar a otra empresa. Tienen que existir otras pruebas y una prueba indirecta tampoco es suficiente.

Añade el TG que el tiempo en el que se realizan “actos preparatorios” de un cártel (las negociaciones entre las partes para llegar a repartirse mercados o a fijar precios) se incluyen a los efectos de determinar la duración del cártel.

144    Por lo tanto, en el caso de autos la demandante no puede sostener válidamente que, mientras las empresas no hayan convenido en adoptar líneas de conducta específicas en el mercado, los comportamientos controvertidos constituyen, como mucho, una mera intención de limitar la competencia, de modo que no están comprendidos en las formas de colusión contempladas en el artículo 81 CE, apartado 1.

145    En la medida en que los elementos expuestos anteriormente demuestran que los competidores ya disponían de un proyecto común cuyo objetivo era llegar a un acuerdo contrario a la competencia, debe considerarse que esas conversaciones iban más allá de la mera intención o de una tentativa de acuerdo.

146    Por otra parte, debe señalarse que podía considerarse en cualquier caso que los contactos mantenidos durante el período de que se trata estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, calificándolos de práctica concertada.

147    Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar un acuerdo contrario a la competencia basta para probar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase el apartado 89 anterior).

148    A este respecto, aunque la Comisión no consiga demostrar que las empresas celebraron un acuerdo en el sentido estricto del término, para declarar la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1 basta con que los competidores mantuvieran contactos directos con vistas a «estabilizar el mercado» (véase, en este sentido, la sentencia BPB/Comisión, citada en el apartado 89 supra, apartado 170).

De acuerdo. Pero si, finalmente, el cártel no tiene lugar porque las partes no consiguen ponerse de acuerdo en relación con el nivel de precios o el reparto de clientes o de mercados no es razonable que las empresas reciban una multa calculada de la misma forma que en el caso de que esas conversaciones previas con intercambio de información y objetivo anticompetitivo hubieran concluido con la “celebración” del acuerdo de cártel en sentido estricto. Simplemente aplicar la misma sanción a un delito intentado y a un delito consumado no es compatible con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Y esta diferencia debería reflejarse en la calificación de las infracciones y en el método de cálculo de las multas.

Sobre el acceso al expediente,

207    En lo que atañe a las pruebas materiales, la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba ese documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartados 71 a 73).

208    En cambio, por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en su perjuicio, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 318, y sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en el apartado 85 supra, apartado 81), demostrando concretamente que habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en la fase del pliego de cargos y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartado 75).

Y, lamentablemente, la palabra “disuasorio” aparece muchísimas más veces que la palabra “proporcionado” cuando se habla del importe de las multas.

En cuanto a la aplicación de la clemencia

“no puede acogerse la teoría de la demandante según la cual, para aplicar los márgenes de reducción del importe de la multa debe tenerse en cuenta el momento en que la empresa se ponga en contacto con la Comisión para hacer una declaración oral”

Pero corrige a la Comisión en lo que al % de reducción a la empresa que coopera se refiere y concluye que la empresa merecía el 20 % – el máximo – previsto en la Comunicación. Sorprende que el TG considere en este punto que puede corregir y no respetar el margen de apreciación de la Comisión (la Comunicación dice “hasta un 20 % y la Comisión había concedido una reducción de un 10 %) y no aplique ese mismo criterio a todos los aspectos relativos al cálculo de la multa. ¿Por qué ha de ser más respetuoso con las reducciones que con los criterios para fijar la multa en primer lugar?

En la Sentencia FMC Foret, del mismo día, el TG se pronuncia específicamente sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos de cargo. Dice que la Comisión no estaba obligada a permitirlo pero

141    En cualquier caso, nada impedía a la demandante solicitar que los testigos de cargo fueran citados e interrogados ante el Tribunal, solicitando que se practicaran diligencias de prueba en este sentido. Debe señalarse que la demandante no presentó dicha solicitud. Por otra parte, el Tribunal sólo consideraría necesario citar a los mencionados testigos si, tras el examen realizado a continuación resultase que los elementos que constan en los autos y las explicaciones facilitadas en la fase oral no son suficientes para pronunciarse sobre el litigio.

En la Sentencia Caffaro del mismo día, leemos esto sobre la interrupción de la prescripción

154    En este sentido, la alegación de la demandante basada en el hecho de que habían transcurrido cinco años entre la fecha en que finalizó la infracción y la fecha en que la Comisión le remitió la solicitud de información deriva de una interpretación errónea de las disposiciones del artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 1/2003, y del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2988/74, de las que resulta claramente que la interrupción de la prescripción surte efectos el día en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción y tiene validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción.

(hay muchas más porque se resuelven los recursos contra tres cárteles en este día, seguiremos informando)