El Asunto Tomra y el “more economic approach”.

Luc Peeperkorn y Ekaterina Rousseva han publicado un breve trabajo sobre el caso Tomra (Article 102 TFEU: exclusive dealing and rebates. Ruling of the General Court in Tomra Systems and Others v Commission (Case T-155/06)). La Sentencia del Tribunal General afirma la validez de la decisión condenatoria de la Comisión. En estas páginas hicimos un resumen de los pasos más relevantes de la Sentencia.

Peeperkorn/Rousseva ponen el acento en el hecho de que la Comisión basara su decisión en la doctrina tradicional de la ilegalidad de los descuentos de fidelidad – contrarios al art. 102 TFUE per se – y no en un análisis basado en los efectos sobre el mercado que es al que parece responder la Comunicación de la Comisión sobre aplicación del art. 102 (conductas excluyentes y, por tanto, abusivas cuando realizadas por una empresa dominante).

Dicen estos autores que la Sentencia es remarcable porque, a la vez que recuerda la ilegalidad de los descuentos de fidelidad, señala que para decidir definitivamente si, en el caso concreto, tales descuentos son ilegales, hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso. Ya hemos visto que esto puede ser no decir nada (o decir que haré lo que me parezca en cada caso) pero en este contexto tiene un significado muy preciso. Porque – dicen estos autores – a diferencia de los casos Michelin, donde las circunstancias del caso eran los criterios y las reglas que el fabricante dominante utilizaba para conceder los descuentos, esto es, “las características mismas del programa de descuentos”, en la Sentencia Tomra, lo relevante es el contexto “en el que los descuentos operan”, es decir,

”la posición en el mercado de Tomra y sus competidores, el tamaño de los clientes… el porcentaje de la demanda vinculado gracias a los descuentos y los efectos de tales prácticas en la evolución de la demanda en el mercado”.

En definitiva, lo relevante es si el programa de descuentos produce – o es idóneo para producir – un cierre significativo del mercado y no que se trate de una práctica destinada a fidelizar a los distribuidores.

La Sentencia dice, al mismo tiempo, que no hay que probar efectos de la conducta para que ésta pueda ser declarada como infracción del art.102 y, – dicen los autores – que esta afirmación puede ser interpretada

“by the most fervent advocates of effects-based analysis as a sign that the Court still clings to the traditional form-based approach”

Se puede ser algo más optimista porque

“in principle, even effects-based analyses, … do not always require proof of actual negative effects on the market. For example, where there is a time lag between the implementation of the conduct and the negative effects ensuing from it, the application of Article 102 would be ineffective if one had to wait for the conduct to distort competition before intervening. As Advocate General Kokott has pointed out, this would be contrary to the objectives of the Treaty (Opinion in T-219/99 British Airways)”

Y tienen razón, pero muy poca. Porque los partidarios de un “effects-based analysis” y de que las autoridades deban justificar el daño a la competencia que se deriva de la conducta, no sostienen que no se pueda prohibir una conducta hasta que el daño a la competencia se haya consumado. Eso sería incompatible con el carácter de delitos de peligro que son los ilícitos competitivos. Pero es necesario – como la propia Kokkot explica en su Opinión en T-Mobile – que la conducta sea idónea en concreto para causar el daño a la competencia. Y unos descuentos fidelizadores que solo vinculen a una pequeña fracción del mercado o que no cierren éste porque los competidores o los clientes puedan desactivar sus efectos no deberían considerarse prohibidos. Lo reconocen los autores cuando dicen 

More controversial is the situation where, despite the allegedly abusive conduct, competition appears unaffected, for instance because competitors have managed to enter the market, or to grow at the expense of the dominant undertaking. In such scenarios, under an effects-based approach it would be essential to consider the actual development in the market and explain in some detail why (rather than merely assume that), in the absence of the conduct the competition would have developed more than it did.

Análisis que sí se llevó a cabo en el asunto Tomra.

Lo que la sentencia pone de manifiesto es la profunda contradicción en la que está inmersa el Derecho de la Competencia europeo en los criterios de aplicación del art. 101 y del art. 102. En efecto, si ha de aplaudirse que el Tribunal considerara como el “contexto” o las “circunstancias del caso” que hay que tener en cuenta, no las de los contratos y programas de descuentos, sino las del mercado en las que dichas prácticas tienen lugar, no se entiende por qué no se aplica ese mismo criterio al análisis de los acuerdos en el marco del art. 101. Al fin y al cabo, los descuentos que Tomra concedía a sus clientes eran “acuerdos” y podrían haberse analizado en el marco del art. 101 y no en el marco del art. 102. Lo que demuestra el absurdo. En el marco del art. 101, como son acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia, en la medida en que su efecto en el mercado común no sea inapreciable, están prohibidos per se, con independencia de que, por la cuota de mercado de las partes que lo firman, tales acuerdos sean inidóneos en concreto para restringir la competencia en el mercado de producto de que se trate. Pero el Derecho Europeo de la Competencia sigue prisionero de las barbaridades que dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Grundig-Consten: que un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia cae bajo el art. 101 aunque no tenga ni pueda tener ningún efecto en el mercado; que las “circunstancias del caso” son las de Michelin, no las de Tomra (o, por cierto, las de European Night Services). Y todo esto ya lo dijo el Abogado General Roemer en sus Conclusiones a los asuntos Grundig-Consten, y Technique Minière: Dijo Roemer en la primera (recuérdese, era un acuerdo entre un fabricante de televisiones alemán y un distribuidor francés por el que el primero le daba una exclusiva total al segundo para el mercado francés (“protección territorial absoluta”)

As we know, the Federal Government has above all insistently oppos-ed the opinion that to be able to apply Article 85 (1) it suffices to find that the agreement excludes competition between various importers of Grundig products and that 'real possibilities of choice' exist for subsequent commercial stages only if there is internal competition among the Grundig products in the field of concessions. The Federal Government considers that, on the contrary, it is necessary to take account of the general situation of the market and also to take into account the competition between similar products of other manufacturers and importers. This point of view is to be commended without reservation… But the Commission if wrong in taking account of this last-mentioned internal competitition exclusively and in neglecting completely in its considerations competition with similar products.

In fact, it is perfectly possible that  there exists between different prod-ucts or rather between different producers such sharp competition that there remains no appreciable margin for what is called internal competition in a product (for example, in relation to price and servicing). The Commission considers that it does not have to take into consideration this competition between different manufacturers except for simple mass-produced articles. That does not seem to be correct, if it is desired to judge economic phenomena realistically…

So in reality it was necessary to require from the Commission a judgm-ent on the whole of the competitive conditions, such as Section 18 of the German Law against Restraint of Competition also requires in a general way for sole distributorship contracts when it speaks of a considerable interference caused to competition on the market of the products in question or other products.

Since an examination of the market of this kind (looking at the competition faced by Grundig in the French market) did not take place because of the Commission's narrow view of the concept of 'restriction on competition', and as the Court of Justice cannot be required to carry out such an examination itself during the course of the proceedings, it only remains for me to say that the conclusions reached by the Commission in examining the criterion of 'adverse effect upon competition' must be considered as insufficiently based and consequently must be rejected…

¡Un genio, Roemer! (es el 2º por la izquierda, la foto está aquí)

Y, en la segunda

It would be going too far to allow the least interference with competition to fall under the strict prohibition in Article 85 (1), whether it arose from an agreement having that object or from an agreement which simply had that effect, and to grant exemptions for such infringements in the context of Article 85 (3).

  Finally, competition in similar products must not be forgotten and has to be taken into account. This applies not only (contrary to what the Commission thinks) to  bulk goods, but also to machines of a highly technical nature which are sold under a  given trade-mark and which up to a point may be preferred by consumers. This is tantamount to saying that a realistic look at the market can clearly show that, as regards this type of competition also, the products of different producers are competing fiercely with each other, which means that the elimination of competition between the products of just one producer should be seen to be of no importance. … after such a realistic look at the market has been made … that on the whole, notwithstanding the existence of agreements having an interference with competition as their object or effect, the circumstances in which competition takes place are only influenced to a negligible extent, then exclusive dealing agreements which may in principle fall under the prohibition in Article 85 (1) should not be subjected to the effects of that provision

Un Derecho de la Competencia Europeo moderno solo será posible cuando exista consenso acerca de que (i) el objetivo fundamental es la lucha contra los cárteles de precios y de reparto de mercados; (ii) el Derecho de la competencia no sirve a la creación del mercado común y (iii) el Derecho de la competencia es un derecho que sanciona las conductas que producen o pueden producir con suficiente probabilidad efectos dañinos sustanciales sobre el funcionamiento competitivo de los mercados. Por tanto, que un acuerdo o una conducta unilateral tenga por objeto (en el sentido de objetivo perseguido o finalidad) restringir la competencia no es suficiente para considerarlo prohibido. Es necesario, además, que sea idóneo en concreto para causar el daño al bien jurídico. Lo otro es condenar por delitos imposibles.

En su estado actual, (i) la lucha contra los cárteles es un objetivo importante; (ii) se sigue creyendo que los particulares que carecen de poder de mercado pueden compartimentar el mercado; (iii) se sancionan conductas y acuerdos per se aunque existe evidencia empírica sobrada de su inidoneidad para causar daños a los consumidores o a la estructura/funcionamiento competitivo del mercado.

¡ea ea ea la Audiencia se cabrea!

Está bien, porque es el típico caso de sociedad al 50 % entre dos socios. Se ordena la disolución y liquidación y el administrador se hace el remolón y apela la sentencia de 1ª instancia que ordenaba aquellas. La Audiencia aprecia temeridad. Lo malo es que se condena a la sociedad. Hay que entender que el socio inocente podrá repetir por las costas contra el socio renuente. Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de octubre de 2010

Solo desde la óptica de un propósito dilatorio absolutamente criticable puede entenderse el recurso de apelación que se interpone; y es que, tanto en la junta general convocada judicialmente y celebrada el 29 de Junio de 2009, como en la contestación al juicio monitorio nº 1.183/09 del juzgado de primera instancia nº 12 de los de Bilbao (escrito de oposición, alegación séptima) como en el propio escrito de interposición de este recurso de apelación (alegación segunda) se viene a reconocer que concurren en D.J. Tain Sociedad de Inversiones, S.L. causadas tasadas y legítimas para su disolución y liquidación. Si así se reconoce por la propia apelante y por su administrador Sr. Emilio , carece de todo sentido este recurso; siendo absolutamente irrelevante la participación societaria que la recurrente pueda tener en sociedades terceras y también lo que en el marco societario propio de estas últimas pudiera haber ocurrido, las deudas que pudieran tener y los acuerdos o compromisos que hayan adquirido; todo lo cual podrá tal vez tener un reflejo práctico cuando se haga la liquidación de Tain, Sociedad de Inversiones, S.L. en lo que afecte a su participación en aquellas, pero cuyas circunstancias son por completo inanes para soslayar o pretender encubrir lo que realmente interesa, cual es que en dicha sociedad concurren las causas de disolución invocadas - c) y d) del artº 104-1 LSRL a las que nos remitimos -, por lo que es evidente que la misma procede.

Derecho de suscripción preferente en aumentos por compensación de créditos y la nueva redacción del art. 304.1 LSC O ¡vaya con Dª Inocencia!

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 13 de octubre de 2010 se ocupa de la impugnación de un aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente y mediante compensación de créditos

En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, …

Ahora bien, el hecho de que se hubiera acudido a este procedimiento de incremento de capital social supone indiscutiblemente, aunque no aparezca expresamente contemplado en el art. 75 , que nos encontramos ante un supuesto de exclusión del derecho de preferencia, pues es obvio que sólo podrán participar en el aumento de capital social, con exclusión de los otros socios, aquéllos que sean titulares de las prestaciones no dinerarias, con cuya base se va a proceder al incremento del capital social, únicos que van a recibir, por lo tanto, las participaciones sociales susceptibles además de alterar, de forma sustancial, la participación de los socios en el capital social, con los derechos que ello implica en la formación de la voluntad de la persona jurídica. Esto plantea la problemática de que se utilice dicha vía con una finalidad torticera de alcanzar el control societario, privando a los otros socios del derecho de preferencia para atribuir las nuevas participaciones a personas determinadas…

el Tribunal ha procedido a examinar la documentación y nota en falta, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, el informe de los administradores, determinando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones,… no se justifica o explica el valor real de las mismas, sin que a tal efecto sea bastante la simple afirmación de la administradora única y titular de los créditos a compensar, de que "cada acción se corresponde con el valor real de las participaciones"…  Dª Inocencia pasaría a ostentar del 27,6% del capital social el 97,83% y los impugnantes titulares cada uno de ellos del 9% de las participaciones sociales ( 27% en total ), el 0,27% cada uno.

De acuerdo con la regulación vigente en la Ley de Sociedades de Capital, el art. 308, que “el interés social así lo exija” es un requisito de validez del acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente también para la sociedad limitada.

Si se considera que el aumento por compensación de créditos es un aumento no dinerario, no habría derecho de suscripción preferente, según la nueva redacción del art. 304 LSC y, en consecuencia, no podría hablarse de exclusión. De ahí que sea preferible calificarlo como aumento contra aportaciones dinerarias como hace parte de la doctrina. Pero, en general, una vez producida la modificación de la norma, habrá que considerar aplicable, para enjuiciar estos aumentos de capital sin derecho de suscripción preferente porque se trate de aportaciones no dinerarias, el principio de igualdad de trato en cuanto resulta evidente que ampliar capital contra aportaciones no dinerarias pero que son fungibles – que pueden ser aportadas por cualquier socio como es el caso de fondos cuando se trata de compensar créditos – no permitiendo participar en el aumento a algunos de los socios constituye un trato desigual no justificado.

Una vez más, los jueces evitan la consumación de un claro abuso de la mayoría acogiéndose, de preferencia, al cumplimiento de reglas formales/procedimentales. En este caso, que no constaba el informe de los administradores determinando el valor real de las participaciones (art. 308.2 a LSC).

Foros para consultas jurídicas

En esta página hay un foro de abogados en el que se plantean problemas jurídicos y se resuelven. Lo sorprendente es la cantidad de cuestiones que se plantean, hay decenas solo en los días del año que acaba de empezar. No juzgo la calidad de las respuestas.

Atesoramiento abusivo de los beneficios

En estas páginas nos hemos ocupado de estos temas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 19 de octubre de 2010 es notable porque estima un recurso de un socio minoritario contra el acuerdo social reiterado de atesorar los beneficios y no repartir dividendos pero, sobre todo, porque condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en Junta en el que se decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”

Exclusión de socio y valoración de sus participaciones

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de octubre de 2010 se ocupa de un caso de exclusión de un socio de una SL

La sentencia apelada estima en parte la demanda presentada por Grúas Eugenio S.L. y que tenía por objeto obtener el reintegro del valor de 396 participaciones sociales de la mercantil Eurocaba 3000 S.L., de las que la actora era titular hasta el momento en que, por acuerdo de la Junta General de Socios de Eurocaba 3000, fue excluida como socio de tal entidad.

Para la valoración de sus participaciones, Grúas Eugenio S.L. solicitó del Registro Mercantil la designación de un perito, conforme previenen los arts. 100 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; es el importe determinado en el informe de tal perito el que se reclama de la sociedad demandada. La sentencia de instancia acoge las conclusiones de tal informe en cuanto al valor de las participaciones, aunque lo reduce en un 10% atendiendo a la circunstancia del carácter minoritario de la participación de Grúas Eugenio S.L. en el capital social de Eurocaba 3000.

El perito designado por el Registro

para la valoración de las participaciones …, ha considerado el valor financiero de la empresa o valor del propietario, distinto del valor contable de la sociedad en un momento determinado, valor que resulta de actualizar los flujos libres de tesorería de los propietarios durante un periodo concreto -el inmediatamente anterior a la fecha de exclusión del socio), actualización que se realiza teniendo en cuenta la tasa de rendimiento esperada por los propietarios.

Es llamativo que el apelante no pidiera que se eliminara el descuento del 10 % por minoritario ya que la doctrina señala que no es procedente ninguna minoración por el carácter minoritario de la participación. Por otra parte, el juez, en apelación, revisa de modo completo el Informe Pericial y discute con las partes acerca de la corrección del método de valoración empleado (en el caso, parece que la sociedad tenía un fondo de maniobra negativo y estaba en causa de disolución).

¡Pobres tenderos!

Según un profe de la Harvard Business School, los comerciantes minoristas que tienen tiendas físicas deberían pedir a los fabricantes que les vendieran los productos más baratos que a los distribuidores que utilizan internet. Deberían decir al fabricante lo siguiente

"As a brick and mortar retailer, we add value and generate higher sales of your product. Our stores increase your brand awareness, provide a venue for people who want to touch and feel the product before they buy it (whether they buy it from us or online), and our sales staff help educate your buyers. We bear costs for these services, so it's impossible for us to match online prices of your product. To be fair to us, we require a wholesale price that is 10% less than what you are offering web retailers."

Y la Comisión Europea, sin embargo, considera como restricciones especialmente graves de la venta pasiva, (las restricciones de las ventas pasivas están especialmente prohibidas. Significa, en castellano, que el fabricante no le puede prohibir al distribuidor que atienda a cualquier cliente que se dirija a él – al distribuidor –, lo que, normalmente, querrá hacer el fabricante porque habrá asignado ese cliente a otro distribuidor de la red).

“acordar que el distribuidor pagará un precio más alto por los pro-ductos destinados a ser revendidos en línea por el distribuidor que por los destinados a revenderse fuera de línea. Esto no excluye que el proveedor ofrezca al comprador un canon fijo (no un canon variable, en que el importe aumente en función del volumen de negocio realizado fuera de línea, pues ello llevaría indirectamente a una fijación de precios dual) para apoyar sus esfuerzos de venta en línea o fuera de línea”

Lo que se confirma por otro curioso estudio de Georg Gebhardt (por el “experimento” utilizado para probar las conclusiones).

online competition reduces offline margins. Online retailers can force down offline prices if online prices are lower. Thus my results indicate that price competition on the internet is fierce and that counter strategies employed by online retailers, such as obfuscation and product differentiation, cannot prevent the erosion of margins

O sea, que los tenderos a pie de calle lo tienen muy, muy difícil sin necesidad de que la Comisión Europea se lo ponga aún más.

Actualización (19/01/2011)

Véase el recientísimo caso californiano, donde el fabricante trataba de proteger, precisamente, a sus tiendas a pie de

y lo que dicen los profesores de marketing también en Europa continental

 

Actualización (21/01/2011)

Para ser precisos:

Since suppliers can appoint the exclusive distributor of their choice or implement a selective distribution system which allows them to freely choose their distributors on the basis of specified criteria and to prohibit any of their sales to unauthorised distributors, the block exemption covers a requirement by the supplier that its distributors should have one or more bricks-and-mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system. In other words, under the regulation the supplier may choose not to sell its product to internet-only distributors. To ensure an efficient operation of the brick and mortar shops, a supplier can also require from a distributor that it sells at least a certain absolute amount (in value or volume) of the products offline. A supplier can also pay a fixed fee to its distributor to support the latter’s offline sales efforts…

Similarly, in some specific circumstances,an agreed "dual pricing" policy may fulfil the conditions of Article 101(3), that is when online selling by distributors leads to substantially higher costs for the supplier than their offline sales and when a "dual pricing" policy allows the supplier to recover those additional costs. For example, where offline sales include home installation of a technical product by the distributor but online sales do not, the latter may result in more customer complaints and warranty claims for the manufacturer.

Kaplow: ¿hay que definir el mercado relevante para aplicar las normas de Derecho de la Competencia?

Kaplow ha publicado un largo artículo en el que aborda la necesidad de definir el mercado relevante como primer paso en el razonamiento para terminar concluyendo si una empresa ha abusado de su posición de dominio o si una concentración crea el riesgo de generar una posición de dominio en el mercado.

Su conclusión es que es preferible ser sinceros. Lo que hacen las autoridades es constatar por todas las vías posibles si una empresa tiene (o tendrá) poder de mercado y una vez que están más o menos convencidas de ello, van al principio y definen el mercado relevante y determinan la cuota de mercado de la empresa en el mismo. Su conclusión es la siguiente

No hay forma de definir el mercado relevante en primer lugar que no presuma la conclusión, especificamente, que uno ya sabe la respuesta a la cuestión de si la empresa tiene poder de mercado, cuestión que es, precisamente, la que la determinación del mercado relevante tiene que iluminar…

Bajo cualquier criterio plausibles para considerar una definición de mercado preferible a otra - la cuestión central en cualquier análisis de definición del mercado relevante - la única forma de aplicar el criterio presupone haber hecho la mejor estimación disponible de si la empresa dispone de poder de mercado. Sin embargo, ya que el único objetivo de definir el mercado relevante es poder determinar, a continuación, si la empresa tiene posición de dominio/poder de mercado, esta forma de razonar se revela inútil. En particular, la determinación del mercado relevante no mejora un ápice la estimación sobre el poder de mercado o la posición de dominio que se ha realizado previamente. Peor aún… elegir la definición del mercado relevante que dé la medida más precisa del poder de mercado, implica descartar información útil y, por tanto, a veces conduce a conclusiones erroneas, lo que puede evitarse reunciando a un método claramente circular en el que el proceso de determinación del mercado relevante es evidentemente superfluo

Nivea y el gobierno corporativo

Según Le Figaro, la familia Herz estaría dispuesta a vender su participación de control en Beiersdorf (50,46%), la fabricante de Nivea a Procter & Gamble.

¡Cómo pasa el tiempo! Hace 7 años, la familia Herz, a través de Tchibo, controlaba algo más del 30 % de Beiersdorf y Allianz, un 43,6 %. Allianz quería deshacerse de su participación y Procter & Gamble estaba interesada en comprarla. La familia Herz, aliada con el Ayuntamiento de Hamburgo y los empleados de Beiersdorf lograron impedir tal venta adquiriendo la participación de Allianz y evitando, a la vez, tener que lanzar una OPA por el 100 % al adquirir el control la familia Herz sumando a su participación gran parte de la de Allianz

El caso se narra como un ejemplo notable de desprotección de los accionistas dispersos en una operación de cambio de control. Allianz recibió una prima de más de un 30 % sobre el valor de cotización por su paquete, pero los accionistas dispersos no. Tchibo no tuvo que hacer una OPA y la familia Herz consolidó su control sobre Beiersdorf.

Thomas Kirchmaier/Jeremy Grant, Financial Tunnelling and the Revenge of the Insider System

Nuevo blog jurídico

A través del blog de Juan Sánchez Calero y – más sorprendentemente – del Nada es gratis, me entero de la aparición del blog ¿Hay Derecho?. Ya somos más

Cuadro de The Economist

Está disponible aquí

Eficiencia y equidad no están reñidas en educación

Según un artículo publicado en VOX, el análisis de los resultados de los exámenes internacionales sobre resultados escolares en Matemáticas y Ciencias, “los países con las puntuaciones más altas son los menos desigualitarios y los países con puntuación más baja son los más desigualitarios”. Es decir, que igualitarismo y excelencia no están reñidos. Además, dicen estos autores que hay una correlación muy fuerte entre el número de libros que tienen en su casa los niños examinados y los resultados que obtienen, especialmente en matemáticas aunque este efecto sólo se observa en algunos países. 

No soy especialista pero ¿son realmente contraintuitivos estos resultados?

Antón Costas y el capitalismo subsidiado

En EL PAIS de ayer, reseñando favorablemente el libro de Germá Bel, “España, capital París” donde se sostiene que el diseño radial y subvencionado de nuestras infraestructuras de transporte se explica por tres razones

La primera es que las políticas radiales en infraestructuras de transporte obedecen a objetivos políticos y administrativos, no a razones económico-comerciales. De ahí que necesiten una intensa asignación permanente de recursos presupuestarios en forma de subsidios y ayudas. La segunda es que esta conducta responde a un patrón histórico, regular y continuado, que se habría iniciado con el acceso a la Corona española de la dinastía borbónica, a inicios del siglo XVIII. Su aspiración política fue hacer de España un país como Francia, con una capital como París, sin tener en cuenta las diferentes condiciones económicas. La tercera idea es que ese patrón histórico, esa regularidad, permite entender por qué las políticas de infraestructuras en la España actual son tan singulares y diferentes de las de los países de nuestro entorno.

Lo que a Antón Costas le sugiere lo siguiente

El peso de las consideraciones político-centralistas en el diseño y financiación de las infraestructuras de transportes ha creado un capitalismo con sobredosis de negocios subsidiados, que son un pesado lastre para la competitividad de la economía española, así como para el control del déficit.

No he leído el libro de Germá Bel. Pero no hay que remontarse al siglo XVIII para entender por qué la inversión en AVE – cualquier AVE – es, probablemente, un despilfarro en buena medida. ¿Por qué no se utiliza la red de ferrocarril de baja velocidad para el transporte de mercancías? No lo sé.

Por cierto, salvo las infraestructuras financiadas y gestionadas privadamente, ¿algún ejemplo histórico en el que las infraestructuras financiadas por el Estado obedezcan a razones económico-comerciales en exclusiva y no a razones político administrativas? La ley de las consecuencias no pretendidas se aplica ubicuamente. Internet no se inventó para que pudiéramos bloggear ni comprar o vender a distancia. Por otra parte, las subvenciones recibidas por el transporte aéreo parecen enormes. En definitiva, que el derroche no está, de modo principal, en la inversión en infraestructuras aunque es probable que, en los últimos años, estemos cruzando la raya (¿qué tal si hablamos de aeropuertos en León, Lérida, Logroño por no utilizar más que la letra “L”?).

Fijación del precio de reventa como estrategia para evitar la entrada de un fabricante en el mercado ¿es razonable?

Un paper reciente de John Asker y Heski Bar-Isaac, Exclusionary Minimum Resale Price Maintenance. Aquí la versión de pago de NBER y aquí una versión gratis. El punto de partida es que la fijación del precio de reventa permite al fabricante proporcionar a sus distribuidores un margen mínimo garantizado (se trata de que, a cambio, los distribuidores promuevan la venta de ese producto, precisamente porque cada unidad vendida les proporciona un margen superior, en principio, al de otros productos semejantes pero respecto de los que no hay precio de reventa).

Naturalmente, si entra en el mercado otro fabricante que vende un producto idéntico al del primero y lo hace sin precio de reventa impuesto y hay competencia entre los distribuidores, el producto entrante se hará con todo el mercado del incumbente porque su precio final – a los consumidores – será más bajo. Si esto lo sabe el fabricante, puede “pagar” a los distribuidores en forma de margen garantizado vía PVP, para que no permitan la entrada del nuevo producto / fabricante.

Si un nuevo entrante no puede consolidarse sin algún tipo de apoyo de los distribuidores minoristas, los minoristas serán reacios a permitir la entrada de un nuevo fabricante porque a partir de la entrada del nuevo fabricante, la competencia minorista será más intensa. Incluso si el fabricante competidor puede ofrecer PVP, los minoristas enfrentarán unos fabricantes a otros buscando las mejores condiciones que les permitan competir más intensamente con otros distribuidores minoristas. Esta evolución reduce la rentabilidad de toda la industria (y, en particular, su propia rentabilidad) por lo que los distribuidores minoristas tratarán de evitar que el sector evolucione en tal dirección y no facilitarán la entrada. El fabricante incumbente, mediante una fijación adecuada de RPM, puede garantizar que la industria en su conjunto obtendrá los beneficios del monopolio, y, eligiendo adecuadamente el precio de venta mayorista, repartirá las rentas monopolísticas con los distribuidores minoristas. Para lograr la exclusión del potencial entrante, el fabricante incumbente debe garantizar que cada vendedor gana más de lo que le podría ofrecer el nuevo entrante a cambio de distribuir su producto, y simultáneamente, obtener beneficios, lo que es posible. Por lo tanto, según esta teoría, tanto el sector minorista como el fabricante salen ganando con la fijación del precio de reventa

En su modelo, no hay servicio pre- ni post-venta prestado por los distribuidores (recuérdese que inducir a los distribuidores minoristas a prestar servicio pre y postventa es uno de los argumentos para justificar la eficiencia de la fijación del precio de reventa).

En las conclusiones del paper no se hace ninguna recomendación de cuál debería ser la política jurídica al respecto. Pero diríamos que las condiciones del modelo son muy exigentes, de manera que es poco probable que, en la práctica, la utilización de la fijación del precio de reventa en un mercado donde haya competencia intermarcas, puedan generar daños para los consumidores.

Sobre todo, porque es necesario que tampoco haya entradas significativas en el lado de los distribuidores. Y, en este punto, las marcas del distribuidor destrozan cualquier posibilidad de acuerdo implícito entre los distribuidores y el fabricante. Recuérdese que las marcas del distribuidor son especialmente importantes en los productos en los que no hay servicio pre-venta y postventa. Simplemente, los distribuidores ganan mucho más con su propia marca por lo que el fabricante tendría que transferir tal porción de las rentas monopolísticas a los distribuidores que no lo haría con el solo objetivo de evitar la entrada de un competidor-fabricante (cuyo éxito no puede predecir). Y los distribuidores, tampoco, porque mantener el predominio de una determinada marca del fabricante les impediría diferenciarse de los restantes distribuidores y, por tanto, si no reduce sus beneficios (porque el fabricante les garantiza el margen) sí que coloca al distribuidor en una posición negociadora con el fabricante muy débil de manera que, en el futuro, el fabricante reducirá la parte de las rentas monopolísticas que transfiere a los distribuidores. De ahí que los ejemplos históricos que relatan los autores sean casos de cartelización de todo un mercado de producto (el azúcar a principios del siglo XX en los EE.UU).

El viceprimer ministro chino completa el informe McKinsey-Fedea

“Si cada uno de los 1300 millones de chinos consume una botella de aceite de oliva y disfruta de unas copas de vino, probablemente no alcanzaría para ello ni siquiera toda la producción anual de España”
en EL PAIS, hoy.

Requisitos para que se considere como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho (Verwirkung)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC). En el caso, los demandados – prestatarios/fiadores alegaban que el banco tardó más de una década en reclamarles la devolución. El Tribunal Supremo da la razón al banco y considera que no hubo ejercicio desleal por su parte. Para lo cual, argumenta que la clave para apreciar la deslealtad está en la doctrina de la apariencia y, por tanto, han de darse todos los requisitos de ésta

Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

…debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal… 1º Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada. 2º Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.
3ª El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor. 4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva. 5º Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

Y condena también al pago de los intereses acumulados, que son enormes, porque los intereses estaban muy altos en el año 1993 y por el efecto de la composición de los intereses (anatocismo).

Se confirma la legitimidad del pacto de exclusión de indemnización por clientela en la concesión

En un caso de terminación de un contrato de concesión de automóviles, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina acerca de la validez de los pactos por los que el concedente puede terminar ad nutum el contrato de concesión de duración indefinida – con preaviso – y la licitud de la exclusión de cualquier indemnización por clientela como consecuencia de la terminación. Lo único llamativo es que el concesionario pretendió que, por el hecho de que el concedente permitiera que los vehículos se entregaran en depósito – y no por compraventa – al concesionario, habría mudado la naturaleza de la relación que unía a las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010

El Supremo “recalifica” un contrato cuando le parece que la Audiencia lo ha calificado erróneamente

Es sabido que resulta extremadamente difícil lograr que el Tribunal Supremo case una sentencia de instancia porque la interpretación del contrato o la calificación del mismo sea incorrecta. La frase

Según doctrina reiterada de esta Sala la calificación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, si bien excepcionalmente puede ser revisada en casación cuando sea ilegal o incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica ( SSTS 9-7-07 , 2-3-07 , 26-4-05 , 12-11-03 , 23-6-03 y 14-5-01 entre otras muchas).

En realidad, esta doctrina permite al Supremo corregir cuando le parece. En el caso, la Sentencia de 1ª instancia había desestimado la demanda. Aunque había declarado probado que el demandante había realizado actividades en favor del demandado (actuando como una especie de capataz en las obras de éste), el Supremo considera que no procede la calificación de la relación como contrato de arrendamiento de servicios remunerado – así lo había calificado la Audiencia –.

Es posible que el Supremo tenga razón y hay muchos indicios de que el demandante prestaba sus servicios y recibía una remuneración distinta de un salario. El caso es que no reclamó nada en 4 años y que su mujer trabajaba para el demandado. Pero el caso es que tampoco se admite que existiera una relación de sociedad y queda una sensación rara, probablemente, porque no se reproducen los argumentos del demandado que llevaron al Juez de 1ª Instancia a desestimar la demanda

STS 30 de noviembre de 2010

Destitución de los administradores en proceso de quiebra e inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 aclara tres puntos en relación con la prescripción de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores de una sociedad que dejó de pagar unas deudas. La primera, que si se produce la destitución en un proceso de quiebra, el plazo de cuatro años (nosotros creemos que debe ser, en un caso así, de un año) empieza a contar desde la destitución y no desde la inscripción en el Registro Mercantil

La primera de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente carece de consistencia. Los demandados fueron cesados en el cargo de administradores sociales por sendos Autos dictados por el Juzgado de La Almunia de Dña. Godina en el procedimiento de quiebra de NONAY GIL HERMANOS… por lo que desde entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio, en el cual se establece que "la acción contra los administradores de las sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administración". Y aunque es cierto que la doctrina de esta Sala viene
dilatando la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil en cuanto a terceros de buena fe (arts. 21.1 y 22 del C. de Com. y 9 del Reglamento de Registro Mercantil ), sin embargo ello no es aplicable, no solo cuando se acredita la mala fe del tercero, sino en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento del cese efectivo… En el supuesto de autos el conocimiento de la parte recurrente desde el mismo momento en que se produjo el cese no ofrece duda, tanto por no existir negativa al respecto, como porque fue ella la solicitante del procedimiento de quiebra en el que se acordaron los ceses.

La segunda, que los requerimientos a los administradores solo interrumpen la prescripción si se dirigen a ellos personalmente

La tercera alegación del motivo hace referencia a que se interrumpió el plazo prescriptivo mediante innumerables requerimientos extrajudiciales que son equiparables a los judiciales (art. 1.973 CC ) y aplicables, según doctrina jurisprudencial, en materia mercantil. El planteamiento debe ser igualmente desestimado porque, además de que se trata de una cuestión nueva al ser suscitada por primera vez en este recurso, … en cualquier caso no hay constancia alguna de una interpelación a los administradores en la perspectiva de las acciones ejercitadas en este proceso, sin que tengan eficacia al respecto las reclamaciones efectuadas a la sociedad, o a aquéllos en cuanto representantes orgánicos de la misma, pues en tal caso se entienden dirigidas únicamente al propio ente social.

Finalmente (no hay) interrupción de la prescripción por el procedimiento de quiebra

El Consejo General del Poder Judicial no me deja bajar las sentencias

Me sale esto. Y desde la primera.
Control de descargas masivas

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webmaster@cgpj.es
© consejo general del poder judicial
Actualización 3 de enero de 2011

Un muy amable webmaster ha desbloqueado mi dirección hoy lunes día 3. He aprovechado para quejarme del servicio y me ha prometido que trasladará la queja a quien corresponda. En fin, una buena noticia para empezar el año.

Hipocresía pública y privada

un cierto nivel de hipocresía es necesario en cualquier sistema de par-tidos políticos, y particularmente necesario para los gobiernos de todos los colores, por no hablar de una coalición. Los partidos, y especialmente, los Gobiernos exigen a sus miembros ser fieles a sus directrices y a sus líderes en público a pesar de que, siendo como son seres humanos, tendrán ideas propias y no siempre fe en tales líderes. Esta hipocresía pública es necesaria para la política. En cuanto a la hipocresía privada, negativa que consiste en que los políticos critican en privado las ideas o a la gente a la que alaban en público, también puede ser virtuosa en la medida en que puede mejorar indirectamente las políticas que se aplican

The Economist blog

¿Y si no hubiéramos tenido Derecho europeo de la competencia hasta el año 2005?

Los norteamericanos discutieron durante los años del predominio chicaguiano en el Antitrust si tener Derecho de la Competencia era eficiente, es decir, si generaba un aumento del bienestar general. Los más liberales, naturalmente, decían que no, que el Derecho antimonopolio no había beneficiado a los consumidores sino que, en conjunto, había reducido la competencia.

El caso es que, hoy, el Derecho antimonopolio norteamericano ha perdido su principal razón de ser si entendemos ésta como luchar por incrementar el bienestar social reprimiendo los cárteles. Las empresas norteamericanas, simplemente, ya no participan en cárteles en los EE.UU. Según las estadísticas,

“During 1980-95, virtually no foreign firms or individuals were punished for criminal price fixing. Since 1994, 85% of the corporations with fines of at least $10 million have been foreign” (sobre cárteles perseguidos por las autoridades norteamericanas)

¿Y en Europa? En Europa, puede decirse que todo lo que nos hemos gastado los europeos en el Derecho de la Competencia hasta 2005 es probablemente dinero tirado a la basura. Desde el coste del Tribunal de Justicia – en la parte que se ha ocupado del Derecho de la Competencia – hasta los servicios de la Comisión Europea y todo el dinero gastado por las empresas en abogados para cumplir con los requisitos del hoy art. 101.3. Todo, dinero tirado a la basura. Puro despilfarro.

La Comisión Europea ha actualizado sus estadísticas sobre cárteles. La persecución de los cárteles es la – casí única – principal función social beneficiosa del Derecho antimonopolio. Los cárteles de precios y de reparto de mercados. Los abusos de posición dominante se resuelven mejor vía regulación y las operaciones de concentración no deberían tener un control a priori obligatorio tan amplio como el actual. Pues bien, miren las estadísticas de la Comisión Europea

Estas son las multas por cártel

Hasta 2004, unos miserables 3.500 millones de euros. Las cifras anteriores a 1990 no aparecen (el Tratado entró en vigor en 1957 y empezó a aplicarse prácticamente a partir de 1962, es decir, hace más de cuarenta y cinco años).

Pero fíjense en el número de cárteles sancionados

Y, nuevamente, no aparecen los cárteles sancionados antes de 1990. Res ipsa loquitur. ¿Qué hubiera pasado si no hubiéramos tenido Derecho de la Competencia antes de 2005? Nada. Que hubiéramos vivido mejor porque nos habríamos ahorrado todas las restricciones a la competencia derivadas de regulaciones tan desafortunadas como los reglamentos verticales. Curiosamente, los dos países más liberales económicamente de Europa (Gran Bretaña y Holanda) no tenían normativa nacional antimonopolio hasta fechas muy recientes.

Frases

“Too much choice is demotivating” (“When Choice is Demotivating: Can One Desire too Much of a Good Thing?” Iyengar, S. S., & Lepper, M. Journal of Personality and Social Psychology, 79, 995-1006. (2000). citado por The Economist): en realidad, como todo, elegir es costoso y el coste marginal de hacerlo, creciente. Si hemos de elegir entre 24 tipos de mermelada, el coste de hacerlo es mayor que si hemos de hacerlo entre 6 y el beneficio de una elección más acertada (mayor utilidad de la mermelada elegida) probablemente muy pequeño. No es de extrañar que los restaurantes acorten las cartas y las grandes tiendas dividan los espacios reduciendo así el surtido que tenemos a la vista.

¿Por qué los países árabes – y asiáticos – tienen tan mal gusto renovando sus ciudades?  ¡Gracias a Dios que nacimos en la ribera norte del Mediterráneo!

La crisis acaba con los asesinatos: 24 % menos de homicidios en Madrid en 2010. Tiene que ver con que la gente sale menos. El día más peligroso, el jueves (no hay comidas gratis: ¡es el mejor día para salir!). En cualquier caso: Madrid es una ciudad muy segura.

Una vez mas, Maruja Torres, estupenda

Lipton sobre lo que el 2011 demandará a los consejos de administración

Martin Lipton – probablemente el abogado de corporate más famoso del mundo – publica una lista anualmente con las tareas más arduas que esperan a los consejeros de grandes compañías. En la lista de este año llama la atención esta: cómo habría de actuar el Consejo en caso de crisis

Developing an understanding how the company and the board will function in the event of a crisis.  Most crises are handled less than optimally because management and the board have not been proactive in discussing how they would function, and the board cedes control to outside counsel and consultants

Coase cumple 100 años

Según informa The Economist, Ronald Coase cumplirá 100 años mañana. Esa es la buena noticia – que está vivo – que se mejora por el hecho de que, al parecer, publicará un libro este año con un profesor de Arizona sobre China.

Para los juristas fascinados con  lo que la libertad contractual podía hacer en el mundo, Coase fue un descubrimiento que nos cambió la vida. A mí, en concreto, en el año 1992 que fue el que pasé en Chicago leyéndome todo lo que había sobre análisis económico del Derecho que no contuviese demasiadas fórmulas mate-máticas. Hasta el punto de que escribí un artículo titulado Los costes de transacción en 1995. Coase y todos los que se citan en ese trabajo proporcionaron, a los juristas como yo que empezábamos a creer que la Dogmática estaba agotada, un nuevo proyecto de análisis. El Derecho era una materia de estudio fascinante y las herramientas del análisis económico, mucho más poderosas que la idea de sistema y la prohibición de contradicciones de valoración. Además, nos dijo aquello de que la Economía era fácil y que los juristas tendríamos ventajas sobre los economistas para analizar los fenómenos jurídicos una vez que aprendiéramos las “sencillas verdades” de la Economía. Que ni siquiera había que ser bueno en Matemáticas (aunque todo ayuda, es verdad), lo que era muy consolador para los que hacíamos el esfuerzo de aprender Economía y a lo más que hemos llegado es a entender algunas curvas sencillitas.

En fin, Don Ronaldo – que diría algún traductor hispano de principios del siglo XX – que cumpla Vd., muchos más.

El nuevo ministro catalán de Economía y Universidades

Mas-Colell en EL PAIS ¡1988!

“Tanto desde el punto de vista de la eficiencia como del de la equidad, es recomendable que una proporción importante de los costes de la enseñanza superior sean sufragados por los futuros licenciados… La fracción mayor de estos costes se acumularía (al tipo de interés de mercado y con ajuste inflacionario) en forma de deuda a pagar después de la obtención del título”

De acuerdo, pero hay que acompañarlo de libertad – autonomía para las Universidades y para los estudiantes en la selección recíproca, o sea, como ya se ha dicho y ha dicho el propio Mas-Colell, más autonomía y más competencia

Gracias, Fernando.

Los pobres se pueden arriesgar menos, no más

 

Este es el resumen, traducido con Google y corregida la traducción, de un artículo sobre la efectividad de los programas de asistencia técnica a los agricultores de países pobres.. Vean, al final, que ser pobre tiene muchos inconvenientes y uno, especialmente, es que no puedes equivocarte, porque si te equivocas, te mueres de hambre antes de poder rectificar.

    En gran parte del mundo en vías de desarrollo, muchos agricultores cultivan para su consumo personal o para el mercado local, a pesar de que podrían optar por exportar sus cosechas como una alternativa más rentable. Parece, pues, que algún mercado no se ha desarrollado para permitir a estos agricultores elegir la opción más eficiente… 

DrumNet en Kenia intenta ayudar a los agricultores para que adopten y comercialicen cultivos de exportación. DrumNet proporciona a los pequeños agricultores información sobre cómo cambiar a cultivos de exportación, otorga préstamos en especie para la compra de los insumos agrícolas, y proporciona servicios de comercialización, facilitando la relación con los exportadores

Se dividió aleatoriamente a los agricultores en tres grupos: (1) un gru-po recibió todos los servicios DrumNet, (2) un grupo recibió todos los servicios excepto crédito y (3) un grupo de control. 

Un año después, los servicios DrumNet generaron un aumento en la producción de cultivos orientados a la exportación y una reducción de los costes de comercialización, lo que se tradujo en un aumento de los ingresos familiares. 

Sin embargo, un año después de finalizar el estudio, el exportador se negó a seguir comprando los productos de los agricultores porque las fincas no cumplían los requisitos europeos de calidad. DrumNet se derrumbó en esta región ya que los agricultores se vieron obligados a vender a los intermediarios y pagar sus préstamos. El riesgo de estos fenómenos pueden explicar, al menos en parte, por qué muchos cultivos de exportación, aparentemente más rentables, no se adoptan.

  Nava Ashraf Xavier Giné Dean Karlan Finding Missing Markets (and a disturbing epilogue): Evidence from an Export Crop Adoption and Marketing, Intervention in Kenya

La importancia de tener grandes empresas innovadoras y la propiedad intelectual

En la entrada anterior nos referíamos a un Informe de la Fundación Kauffman

“las empresas muy innovadoras son las que generan el crecimiento en términos de producción y de trabajos en gran medida por el exceso de beneficios para la Sociedad que generan y que van más allá de la recompensa que reciben, en términos de ganancias, sus fundadores, sus accionistas y sus trabajadores”

Que se lo apunten los que defienden la propiedad intelectual sobre la base de que el creador/inventor tiene derecho a los frutos de su trabajo. Ni siquiera en relación con las innovaciones materiales la sociedad permite al innovador quedarse con todo el valor de la innovación. La mayor parte del valor de las innovaciones se distribuye en forma de reducción de costes y de acceso a nuevos productos para todos que no hubieran sido posibles sin la innovación pero de buena parte de los cuales el innovador no recibe ni un céntimo. Es más, según Nordhaus, los inventores reciben solo el 4 % de las ganancias sociales que generan sus inventos. De ahí deduce el autor del informe que se necesitan unas pocas grandes empresas innovadoras cada año para acelerar el crecimiento económico.

Fundamentos del desarrollo económico: ¡es el comercio, idiota!

La interrupción del comercio

Meir Kohn ha colgado el primer capítulo de una ambiciosa obra en la que pretende explicar cómo se produce el progreso económico (How and Why Economies Develop and Grow: Lessons from Preindustrial Europe and China). 

Este capítulo introductorio sorprende por la simplicidad.

“En la teoría de David Ricardo, la actividad económica se identifica con la producción, con la creación efectiva de bienes y servicios. Pero la realidad es que hay otras dos formas de actividad económica distintas de la producción: una es el comercio – intercambiar, con ánimo de lucro, bienes y servicios producidos por otros. La otra es la predación: apoderarse por la fuerza de los bienes y servicios producidos o comerciados por otros. Comercio y predación son actividades económicas en cuanto que ambas permiten ganarse la vida a los que las emprenden en no menor medida que la producción”.

A partir de aquí, la explicación de por qué unas economías se desarrollan y crecen y otras no se funda en dos sencillas proposiciones: La primera es que “el comercio promueve la producción y la predación la impide”. La segunda es que si limitas la predación – si la sociedad tiene un buen gobierno – el “progreso económico se producirá por añadidura y espontáneamente” (Adam Smith)

El comercio incrementa la producción a través de la ampliación o expansión de los mercados porque crea los incentivos (palo y zanahoria) adecuados. Por un lado, la zanahoria es el incremento de la demanda procedente de otros lugares para los bienes que producimos aquí . Este aumento de la demanda provoca un aumento de los precios aquí y hace que sea más atractivo para nosotros dedicarnos a producir. El palo es la intensificación de la competencia. El comercio hace posible que lleguen a nosotros los bienes que producen en otros lugares,

“parte de los cuales serán mejores y más baratos que los nuestros. Los fabricantes responden a esos incentivos dedicándose a otra cosa y, en el caso de los agricultores, variando la forma de su producción de manera que acaban especializándose de acuerdo con su ventaja comparativa”.

“Por ejemplo, hasta el siglo XIII, se producía vino en todo el noroeste de Europa. Sin embargo, cuando se desarrolló el comercio del vino, las regiones más idóneas para la viticultura, especialmente la Gascoña y el valle del Rhin experimentaron un incremento de la demanda de sus vinos e incrementaron su producción. Al mismo tiempo, los viticultores en otras áreas se encontraron con que no podían competir ni en precio ni en calidad y se dedicaron a cultivar otra cosa”

La especialización iba no solo por productos sino por tareas en relación con la producción de un determinado bien, especialmente, en el ámbito de los textiles.

A partir de aquí explica, de una forma también sorprendentemente simple, por qué el desarrollo económico se acelera a partir de la Revolución Industrial.

“En la Economía preindustrial, la principal fuente de crecimiento económico era la reorganización de la producción. Si el crecimiento general era lento, la razón se encontraba en que la expansión del merecado y la reorganización de la producción resultante también era gradual y se interrumpía frecuentemente. El progreso tecnológico era también una fuente de crecimiento pero no tan importante como hoy… era sobre todo incremental, por la adición de innumerables mejoras de poco calibre a las técnicas y productos existentes que reducían costes y mejoraban la calidad. Con el paso del tiempo, estas pequeñas mejoras se acumulaban y marcaban una diferencia. La velocidad de la extensión y adopción de estas invenciones dependía, en buena medida, de la expansión o ampliación del mercado. Especialmente en relación con la mecanización. La mecanización reducía los costes pero, a menudo, a costa de una menor calidad… Solo cuando la expansión del comercio permitió la creación de un mercado de masas para bienes de baja calidad, la mecanización se hizo atractiva económicamente. El progreso tecnológico no era, como pensaba David Ricardo, una causa exógena de crecimiento, algo al margen del proceso económico. Tampoco fue consecuencia de factores extraeconómicos. Muy al contrario, fue una consecuencia de la expansión de los mercados y de la reorganización de la producción.

Sucedía, sin embargo, que el crecimiento económico se veía frecuentemente interrumpido, en la época preindustrial, por los desastres naturales – pestes - por las guerras y por las actividades predatorias de toda clase de señores con poder. Pero, en unas zonas del mundo, consiguieron limitar la predación y las “interrupciones” y el comercio hizo lo demás: más comercio justificó la inversión en infraestructuras del transporte y en la creación de mercados centralizados u organizados, de bancos y de tribunales de justicia así como de formas de organización de los negocios (sociedades) y contratos (letras de cambio, contabilidad)… en un proceso que se retroalimentaba. La comparación que hace Kohn, entre los distintos períodos en la Europa preindustrial resulta convincente.

Naturalmente, Kohn no está descubriendo el Mediterráneo. La insistencia en los factores institucionales para explicar el desarrollo económico es, hoy, casi general entre los economistas e historiadores (Olson, North, Weingast). Pero me resulta de especial interés, en estos extremo (los siglos XII y XIII en comparación con los siglos XIV y XV son espectaculares: en 1400 la población de Europa occidental bajó a 55 millones desde el máximo de 80 que se había alcanzado previamente).

Por un lado, en la insistencia en el comercio como fuente del crecimiento económico. En el principio del desarrollo económico está el intercambio. Es el intercambio el que genera la posibilidad de obtener economías de escala, el aprendizaje y la especialización y permite el desarrollo tecnológico. Si la importancia del comercio como explicación se ha reducido en relación con el progreso tecnológico es – dice Kohn – porque la teoría de Adam Smith, que hace preponderante al comercio, se elabora antes de la Revolución Industrial, mientras que la de David Ricardo se elabora tras ésta por lo que es lógico que todo el mundo pensara en la tecnología y no en el comercio como fuente de explicación.

El otro día leía una entrada de Kedrosky en la que se hace referencia a un artículo que trata de explicar por qué nuestros ancestros del Paleolítico no desarrollaron instrumentos (Innovation in the Paleolithic: Or, Why Dead Cavemen Don't Use Hammers) . Según Premo y otros, el problema de las “bandas” de seres humanos del paleolítico era que se extinguían – morían todos sus miembros – antes de haber podido intercambiar innovaciones con sus congéneres de otras bandas, lo que hacía muy difícil la extensión de las innovaciones en términos geográficos y temporales (de padres a hijos) y, si no se extendían, tampoco se introducían mejoras vía imitación. Es de cajón: por muy eficientes que sean, si no tienen difusión, las tecnologías no contribuyen al bienestar en medida grande. Y las probabilidades de que una innovación venga seguida de otra es mucho mayor cuanta más gente esté en contacto con la innovación.

Curiosamente, también, el New York Times ha publicado un artículo muy largo sobre West, un “polymath” que afirma que cada vez que la población de una ciudad se duplica, aumenta en un 15% per capita cualquier índice de actividad en la ciudad lo que vuelve a poner de manifiesto la importancia del intercambio y del mayor o menor coste (incluyendo distancia y coste energético) de llevarlo a cabo.

Los economistas de la George Mason insisten mucho en esto de que “en el principio, fue el intercambio”.

Otro paper (Rosenzweig, Mark R. and Foster, Andrew D., Microeconomics of Technology Adoption January 21, 2010)  que resume y analiza los estudios sobre la extensión de las tecnologías en los países en desarrollo comienza afirmando que existe un consenso creciente respecto a que las diferencias en la tecnología explica las diferencias en PIB per capita y en los salarios en los distintos países y concluye que la información sobre tecnologías genéricamente beneficiosas se difunde y aprende muy rápidamente y que la educación facilita el proceso de adquisición de nueva información y parece que es la difusión de la tecnología el factor que más contribuye al desarrollo de los más pobres.

Y en otro trabajo reciente de la fundación Kauffman se pone de manifiesto que tiene razón Kohn en insistir en la importancia de las “interrupciones” provocadas por un estado de guerra casi permanente que caracterizaba al mundo preindustrial y una muy reducida seguridad en el disfrute de los derechos de propiedad. Este trabajo comienza diciendo que

    “una de las cuestiones o desafíos con los que luchamos constante- mente en la Fundación Kauffman es cómo podría incrementarse la tasa de crecimiento anual de los EE.UU en un punto porcentual adicional. No es una pregunta baladí. Si, por ejemplo, la economía creciese al 4 % anual en lugar de hacerlo al 3 %, el PIB se duplicaría seis años más rápido (se duplicaría cada 18 años en lugar de hacerlo cada 24). Gracias a la magia de la acumulación o interés compuesto, este uno por ciento extra se acumularía y, en un siglo produciría tres veces el nivel de PIB que existiría en otro caso.

Lo que significaría que un americano medio– dice este estudio – tendría una renta per capita de 135.000 dólares en lugar de los 45.000 que tiene ahora. Si esto es así, se comprende inmediatamente que la mano invisible del comercio y lo que viene con el comercio y un entorno razonablemente libre de violencia y predación son, casi, las condiciones necesarias y suficientes para el desarrollo económico. Lo demás, se os dará por añadidura. No en vano, Kohn cita a Adam Smith

“Poco más se necesita, para llevar a una Sociedad al más elevado nivel de opulencia desde la más abyecta barbarie que paz, impuestos bajos y una administración de la Justicia mínimamente eficiente: el resto viene dado por el curso natural de las cosas”

¡Qué bestia!

Leyendo un paper sobre proporcionalidad me encuentro esta cita de un caso del Tribunal de Justicia

C-­‐265/88 (1989) Criminal proceedings against Messner, where it has been judged that the national measure, providing imprisonment of up to three months or the imposition of a fine up to 400.000 lire to a citizen from another Member State because he failed to declare within three days his residence in Italy was disproportionate. The three days allowed are not <<absolutely necessary>> and the ECJ to find that: with regard to the penalties laid down for infringement of the legislation at issue… whilst national authorities are entitled to make the failure to comply with said provision subject to penalties comparables to those attaching to minor offences committed by their own nationals, they are not justified in imposing a penalty so disproportionate to the gravity of the infringement that it becomes an obstacle to the free movements of workers”. The ECJ here considers the strong disincentivizing effect this national measure may have on the free movement of workers,

Estaba imaginándome al funcionario o diputado italiano que redactó la norma correspondiente. Si el trabajador de otro Estado miembro no declaraba su residencia en Italia al tercer día de su entrada en el país, podía ser encarcelado u obligado a pagar una multa cuantiosísima para la época. ¿Cómo pudo defenderse Italia ante el Tribunal de Justicia? ¿Querrán ponerla de nuevo en vigor para aplicársela a los rumanos?

El derecho del socio mayoritario a quedarse con la empresa en caso de disolución de la sociedad

El resumen de un paper de Marian Moszoro “Opportunism in Public-Private Project Financing (October 2010) 

Opportunism, either governmental or private, may become a powerful deterrent against public-private project financing, especially considering the scale of the investment in infrastructure. The parties can secure themselves against counterparty opportunism by assigning the investor an exit (put) option and the public agent a bail-out (call) option on the private investor's shares. This paper presents a mechanism for converting natural monopolies into contestable markets using over-the-counter option contracts that combine the stability of long-term contracts and the flexibility of short-term contracts. The exit/bail-out option mechanism reduces entry barriers by streamlining incomplete long-term contracts and avoiding contractual problems related to bounded rationality and opportunism.

En otro trabajo dice la autora que estas asociaciones pueden ser eficientes porque combinan la eficiencia en la gestión del socio privado con el menor coste de capital del socio del sector público.

Una cuestión interesante desde el punto de vista del Derecho de sociedades que plantea este trabajo es por qué la autora atribuye una opción de compra al socio público (al Estado o la empresa pública que participa en la PPP) y la opción de venta al socio privado como mecanismo para reducir el riesgo de comportamientos oportunistas y no al revés. La respuesta parece obvia: porque el proyecto (la carretera, la desaladora o el tren) “vale más” para el socio del sector público que para el socio privado.

Pues bien, algo parecido puede decirse cuando se produce la disolución de una sociedad entre dos particulares y hay que decidir si el socio mayoritario puede quedarse con la empresa social pagando en dinero al socio minoritario el valor de su participación o ha de ofrecerse una oportunidad igual a ambos – mayoritario y minoritario – de quedarse con la empresa en función de lo que estén dispuestos a ofrecer. El mayor valor de la empresa social para el socio mayoritario habla a favor de dar preferencia al mayoritario.

Curiosamente, en la práctica, lo que se observa es que las partes se dan recíprocamente una oportunidad de quedarse con la empresa social (a través de cláusulas de ofertas recíprocas) al término de su relación en joint-ventures en las que las participaciones son idénticas (50 – 50). Pero no hay cláusulas de ese tipo en sociedades en las que hay un socio mayoritario.

Public vs private enforcement

La cuestión acerca de si el Derecho Antimonopolio ha de ser aplicado por autoridades públicas o si, por el contrario, su aplicación ha de dejarse en manos de los particulares vía demandas judiciales puede discutirse en el marco general de la discusión acerca de cómo han de ser hechas cumplir las normas (¿hay alguna buena traducción al español de “enforcement”?), es decir, en la discusión entre Stigler/Becker y Landes/Posner. Una vez aceptado que dejar al mercado (a los incentivos de los particulares) la detección y sanción de los incumplimientos de las normas puede conducir a un exceso de persecución de las infracciones, la cuestión se plantea en términos comparativos. Este trabajo de Lars Klöhn resume muy claramente el estado de la discusión

In reality, both private and public enforcement have several specific costs attached to them. Enforcement costs mainly consist of information costs necessary to detect whether, to what extent and by whom a law has been broken, and the costs of prosecuting and sanctioning the perpetrator. Public enforcement requires some centralized system of information gathering, whereas private enforcement relies on a “de-centralized” system, in which violations of the law will be detected by some individual who has an incentive to enforce the law. Both systems have advantages and disadvantages.

En un trabajo nuestro decíamos que el private enforcement no tenía ventajas significativas en la represión de los cárteles, de manera que era preferible regular las acciones de daños con la idea en la cabeza de que íbamos a asistir a acciones de daños derivadas de cárteles ejercitadas por las víctimas directas (los compradores del producto cartelizado) una vez que el cártel hubiera sido investigado y sancionado por las autoridades de competencia (con o sin chivatazo). No era imaginable que los particulares se dirigieran a los jueces mercantiles y presentaran demandas civiles aportando pruebas de la existencia de un cártel y solicitando la condena a la indemnización de daños. Pues bien, esto mismo es lo que dice el análisis económico en relación con el enforcement público o privado del Derecho Penal.

In some areas of law, private individuals seem to have a “natural” informational advantage. In contract law, the contracting parties are the first to know whether a breach of contract has occurred or is likely to occur in the future. In some areas, optimal law enforcement may imply a division of labour: public authorities dedicate their scarce resources to detect and prosecute those types of violations where private enforcers lack information resources, or incentives. The same is true for many torts – e.g. car accidents, nuisance cases, and neighbour disputes. In other situations, there is no such informational advantage for private enforcers, or even a “natural” informational disadvantage. Criminal law is an example. Most crimes are committed by people who intend to hide their identity. Moreover, in these situations a centralized system of information gathering can achieve great economies of scale, e.g. by setting up a database collecting data about repeat offenders.

Y el miedo al delincuente. Solo un private enforcer tan poderoso como el Estado puede perseguir a los “malos” sin temor a acabar en una cuneta con la cabeza o las piernas rotas.

The central incentive-problem with public enforcement of laws is that the enforcer’s personal interest in enforcing the law is usually lower than society’s interest. This poses an omnipresent threat of collusion between the violator of the law and the public enforcement agent….

Hay una ventaja especial del private enforcement:

And they might be “captured,” i.e. discriminate against political enemies and favouring political friends when enforcing the law. If there is the danger of capture, granting private enforcement rights discourages the regulated industry to lobby for a cut in the agency’s budget or to otherwise weaken the agency’s enforcement ability Granting private enforcement rights, however, does give the regulated industry an incentive to lobby for laxer regulation

Piensen en lo que sucede en el ámbito de la regulación energética y entenderán cuánta razón tiene el autor al decir esto.

When the violation of the law causes negative externalities without directly affecting any person who could be defined as a victim (“victimless crimes” such as drug trafficking or insider trading), private parties may not have the right incentives to enforce the law. Since there is no compensation to be gained from the suit (or since such consideration would not be identical to social harm), profit-driven private enforcers would require some additional compensation to be collected from the perpetrator, such as punitive damages, or through subsidies by the public. To set enforcement incentives at the right level, especially to avoid over-enforcement, regulators would be forced to solve complicated, almost impossible calculations…

Luego están los problemas de acción colectiva de las víctimas y los costes de agencia entre éstas y sus representantes (abogados). Pero una de los principales inconvenientes del private enforcement es

that it renders it almost impossible to exercise discretion not to enforce the law when non-enforcement is beneficial to society. Profit-driven private enforcers will seize the opportunity to enforce the law any time a positive return on the investment of enforcement costs can be expected. Such tailoring is left to ex-post adjudication of individual cases by the courts. In contrast, a public enforcement agency can choose not to enforce the law in cases in which the social costs of enforcing the law exceed its benefits.

¿Recuerdan eso que dicen nuestros tribunales continuamente acerca de que no hay igualdad fuera de la Ley? Pues eso. Que hay que permitir a los public enforcers un cierto grado de discrecionalidad en la persecución de las infracciones. Curiosamente, en ese punto, el control de los tribunales europeos sobre la decisión de la Comisión Europea de iniciar o no un procedimiento es bastante intenso

Cuando las multinacionales van de compras

Cuando una multinacional desea instalarse en España lo hace, normalmente, comprando una empresa española de su sector. El paper de Guadalupe/Kuzmina/Thomas explica qué compran las multinacionales y qué efectos sobre la empresa comprada tiene la adquisición. Y al hacerlo, dan algunas claves acerca de las fuentes de la innovación y del incremento de la productividad.

El primer resultado de su estudio es que las multinacionales compran las empresas más productivas de su sector, no las menos productivas

Empirically, our data reveal clear evidence of positive selection: foreign firms buy the most productive firms within industries, i.e. they "cherry-pick." This contrasts with a large strand of the corporate finance merger literature, which asserts that low-performing firms are the most likely to be acquired.

El segundo es que, una vez adquiridas, las empresas innovan en procesos y productos, absorben la tecnología importada (hay transferencia de tecnología de la matriz) en mayor o menor medida según su capacidad de “absorción”.

Y, en tercer lugar, las ganancias de productividad de la nueva filial se deben, sobre todo, a que la pertenencia a la multinacional da a la filial acceso a nuevos y mayores mercados, de manera que la ventaja competitiva está más en la escala que en menores costes para innovar

multinationals enjoy greater benefits from innovation due to their existing market scale and not just innovation costs that are lower than domestic firms’.

Otra observación interesante es que la productividad previa – antes de ser adquirida – de la filial es relevante. Las multinacionales no están en condiciones de transferir su (más elevado) nivel de productividad a cualquier empresa que adquieran

If a multinational were able to transplant its own productivity to any acquired firm, the value added through acquisition would be largest for lowproductivity firms, leading to negative selection, that is, multinationals would select to acquire the least productive firms

En fin, si las multinacionales escogen las empresas nacionales más productivas para adquirirlas y, como consecuencia de la adquisición, éstas aumentan su productividad, la heterogeneidad en el nivel de productividad de las empresas presentes en el mercado aumentará y el nivel de productividad general producido por la inversión extranjera será inferior al que resultaría si las multinacionales compraran a las empresas nacionales menos productivas.