Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos

Por Aurora Campins Vargas

La tesis dominante es que las reglas y principios mercantiles en materia de retribución contenidos en los artículos 217 a 219 de la LSC y, en particular, el principio de determinación estatutaria (en virtud del cual en el caso de que se prevea la retribución del cargo, el sistema o sistemas de retribución deben aparecer identificados en los estatutos con la suficiente determinación y concreción –la última RDGRN al respecto es de 17-VI-2014) se aplica a todos los administradores de las sociedades de capital, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no, que cada administrador tenga encomendadas en la sociedad.

Esta tesis obliga a que, en los supuestos de existencia de un consejo de administración, los estatutos deberán incluir también el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos, normalmente muy superior a la de los restantes consejeros (ex arts. 124.3 y 185.4 RRM). En este sentido la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia es que los consejeros ejecutivos no pueden percibir por las funciones ejecutivas de dirección y gestión de la sociedad ninguna remuneración “contractual” (civil o laboral) añadida y distinta a la remuneración “societaria” pactada en los estatutos sociales siendo necesario que el sistema o sistemas de retribución previstos para las funciones ejecutivas (al igual que los sistemas de retribución del resto de consejeros) consten necesariamente en los estatutos de la sociedad.

Nacidos para conectar y una coda sobre cómo mejorar las clases

El libro Social. Why Our Brains Are Wired to Connect, (2013) de Matthew D. Liebermann resume, en apenas 300 páginas (le sobran sólo las referidas a como mejorar las relaciones laborales que parecen más propias de un libro de management) los estudios sobre el cerebro realizados en los últimos veinte años gracias a la utilización de resonancias magnéticas cerebrales, esto es, examinando qué grupos de neuronas se activan más cuando realizamos unas actividades u otras.

A propósito de “La urna rota”

Funcionarios de partido y partido de funcionarios

Es un libro para leer conjuntamente con ¿Hay Derecho? y el de Garicano, “La urna rota” es un intento de un grupo de politólogos por proporcionarnos una guía para pensar sobre la situación de España y las mejores vías para reformar la política. Dadas las querencias y formación del grupo de autores, el libro se ocupa, sobre todo, de los aspectos políticos.

En pocas palabras, el libro explica que el problema para que España alcance los niveles de riqueza, eficacia y funcionamiento democrático de sus instituciones propios de los países más avanzados se encuentra, en buena medida, en su sistema político. Los partidos políticos seleccionan mal a las élites políticas y éstas tienen incentivos para corromperse, ocupar todos los puestos públicos y poner en marcha políticas públicas ineficaces.

No hay comidas gratis. Prueba nº 3287

Una protección excesiva de los derechos de propiedad conduce al estancamiento

La razón se encuentra en que la propiedad privada crea barreras de entrada, por lo que derechos de propiedad – en realidad, privilegios – sin libertad de acceso (Estado de Derecho, rule of law) fragua el estancamiento porque impide la innovación y la competencia de los que no disfrutan de los privilegios.
 

Este problema se observa bien cuando se estudian los derechos de propiedad intelectual porque no hay rivalidad en el consumo de los inventos o las obras. Atribuir un derecho de propiedad al inventor o al autor genera en éstos los incentivos para inventar o crear. Pero crea, al mismo tiempo, una barrera de entrada al mercado de la obra. Además de reducir el bienestar de todos aquellos que querrían consumir la obra pero no están dispuestos a pagar el “precio” que supone reconocer el derecho del inventor o autor, otros no pueden copiar ni construir sobre lo inventado. El derecho de propiedad intelectual no es, pues, un derecho de propiedad en sentido moderno, sino algo más parecido a un privilegio medieval. Si las ganancias derivadas de la difusión de los inventos y obras y de la invención apoyada en invenciones previas son muy grandes, los derechos de propiedad intelectual, entendidos como privilegios, atentan contra el bienestar general. Es probable, pues, que, traspasados determinados límites en la extensión e intensidad de la protección de esos derechos, reconocer derechos de propiedad privada sea ineficiente.

Concurso culpable

Acuerdo de reestructuración, desviación de fondos de la compañía y retraso en la solicitud del concurso

El concurso de Bernardo Alfageme SA se calificó como culpable y se hizo responsable del déficit concursal a determinados individuos y sociedades (administradores) tanto por el Juzgado como por la Audiencia. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. La Sentencia tiene interés porque la sociedad quebrada había pasado por una operación de refinanciación antes de caer definitivamente en quiebra y tanto la Audiencia como el Supremo reprochan a los administradores lo inapropiado de la reestructuración para lograr sanear la compañía:

El fiador en concurso

El crédito contra el fiador solidario está sometido a la condición suspensiva de incumplimiento del deudor y, por tanto, es contingente

Cajastur había concedido un préstamo a Plastimenaje y GESA lo había afianzado. GESA es declarada en concurso de acreedores. Cajastur comunica su crédito frente a GESA que es reconocido por la administración concursal pero con la calificación de “contingente”. Cajastur iimpugna la lista de acreedores porque consideró que no era contingente ya que la fianza era solidaria y, por tanto, no existía beneficio de excusión.

El Juzgado desestima la impugnación. La Audiencia estima el recurso. El Supremo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, da la razón al juzgado. La cuestión litigiosa es la interpretación del artículo 87.3 y 87.5 de la Ley Concursal, es decir, si el crédito que tiene el acreedor frente al fiador es un crédito pleno o “contingente” en el sentido de que su reconocimiento depende de que, efectivamente, el acreedor se haya dirigido primero contra el deudor, no haya conseguido cobrar y, entonces, se dirija contra el fiador. Cajastur decía, como hemos visto, que como la fianza era solidaria el crédito contra el fiador no podía ser calificado como contingente. Y el Supremo le contesta que, como el deudor – Plastimenaje – se hallaba al corriente del pago de su deuda frente a Cajastur, ésta no tenía acción contra GESA, por lo que su crédito, derivado de la fianza, había de ser calificado como contingente.

Créditos de los trabajadores en el concurso

Cuando una empresa quiebra y carece de patrimonio mínimamente significativo, no cobran ni los trabajadores ni Hacienda, ni la Seguridad Social ni sus proveedores. A los trabajadores se les adeuda, normalmente, algún salario y la indemnización por despido. El crédito salarial y el indemnizatorio están asegurados por el FOGASA que, tras haber pagado a los trabajadores (con un límite legal en cuanto a las cantidades), trata – a veces – de recuperar lo pagado en el procedimiento concursal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 se discutía si el crédito al salario y el crédito a la indemnización por despido debían computarse conjuntamente a efectos de aplicarle el límite a su privilegio previsto en el art. 176 bis 2.2º LC

Razona en su demanda que, si bien el art. 176 bis, 2.2º LC (reformado por la Ley 38/2011) se refiere a los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días pendientes de pago, debe entenderse que el cálculo ha de practicarse de forma separada, entre salarios, por una parte, e indemnizaciones, por otra, y no, como propone el Plan de pagos propuesto por la Administración concursal que interpreta los preceptos invocados en el sentido de que las indemnizaciones deben relegarse al número 5 del apartado 2 del art. 176 bis ("los demás créditos contra la masa") .

El Juzgado dio la razón a la administración concursal y la Audiencia al FOGASA. El Supremo confirma la interpretación del art. 176 bis 2.2º LC que hace la Audiencia

Compensación entre sociedades de un mismo grupo en perjuicio de terceros

La compensación es una de esas instituciones jurídicas complicadas (aunque no necesariamente difíciles o complejas) que adoran los juristas a los que les gustan los rompecabezas. Porque una mente lógica – alguien que juegue bien al ajedrez o al que se le den bien las matemáticas – se mueve fácilmente entre sus problemas. Los juristas que somos más de letras tenemos que coger papel y boli y hacer algún dibujito para enterarnos de quién debe a quién y por qué. Piensen en la oposición de la compensación como excepción en un caso de cesión de créditos o en el concurso.

Los honorarios del letrado de la concursada como créditos contra la masa

Los abogados que saben cobrar no tienen, normalmente, un elevado volumen de impagados. La razón es muy simple: si el cliente no paga, al abogado “se le cae el boli” de las manos. Si el cliente quiere que el abogado prepare la demanda o la solicitud de declaración de concurso o redacte el contrato, puede condicionarlo a cobrar el precio de sus servicios por adelantado (provisión de fondos) o simultáneamente (contra la presentación de la demanda por ejemplo). Si un abogado no exige que se le pague inmediatamente, una de tres. O el cliente es muy de fiar, o el abogado no es de fiar o el abogado realiza un acto de liberalidad (pro bono).

Pero cuando los honorarios lo son de la preparación de un concurso, abogado y cliente “no están solos”. Su contrato tiene efectos externos sobre los demás acreedores del concursado y el deudor que va a declararse en concurso no tiene incentivos para proteger a sus demás acreedores y pactará, normalmente, generosos emolumentos para el letrado que le va asistir en esas circunstancias. Por tanto, el Derecho ha de intervenir para eliminar la externalidad o el efecto negativo sobre los demás acreedores revisando la razonabilidad de los emolumentos pactados para el abogado.

Rescisorias concursales

Con un prólogo sobre las fundaciones propietarias de empresas


Fuente

Este gráfico no tiene nada que ver con la sentencia. Pero tiene interés para los que se ocupen de las fundaciones propietarias de empresas. Un tema de análisis fascinante porque afecta al gobierno corporativo y a la competencia en los mercados donde están presentes estas empresas.

¿Cómo evitar la captura de los expertos? (I)

Foto: Do Ho Suh

El caso de los economistas

      
 “Awareness of the risk of capture is the first line of defense”

L. Zingales

                         
“[A] successful academic may be able to use his success to reach the general public on matters about which he is an idiot”

Richard Posner

Los economistas se han convertido en los “intelectuales públicos” más influyentes. Lo cual no es, necesariamente, una buena cosa porque los economistas sufren de la especialización en mayor medida que otras Ciencias Sociales y Humanidades y el llamado “imperialismo económico” les ha llevado a opinar y a analizar casi cualquier aspecto de la vida humana en sociedad, con el riesgo señalado por Coase de quedar mal cuando los expertos en ese aspecto de la vida humana retorsionan y aprenden las verdades simples de la Economía. Agradecidos debemos estar, sin embargo, los juristas, los sociólogos o los politólogos por los avances que la invasión económica de nuestros campos de estudio ha permitido. Para que avance el conocimiento, no hay nada como favorecer el intrusismo profesional.

Presuntas reformas

Cada Ley es una reforma, ergo, multipliquemos las leyes y habremos multiplicado las reformas

Este cuadro está sacado del informe del FMI sobre España y lo reproduce el Instituto Elcano en el Informe elaborado por William Chislett en agosto.

En esta entrada explicábamos que el Gobierno del PP sólo ha hecho una reforma significativa, que es la laboral. El cuadro parece indicar otra cosa. Pero, cuando repasamos su contenido, se advierte inmediatamente que las restantes reformas que en él aparecen carecen de envergadura y profundidad. Son reformas de boquilla.

La responsabilidad de los expertos y la prensa

Robert Trivers incluye en su libro sobre los orígenes evolutivos del engaño y del autoengaño un capítulo dedicado a los desastres aéreos y aeronáuticos y al famoso dictamen de Feynman en relación con el Challenger. Feynman explicó que la explosión del transbordador espacial se debió a un fallo en la construcción y que la probabilidad de que una pieza bastante simple fallara y diera lugar a una catástrofe era mucho más alta de lo que los gestores de la NASA se habían autoconvencido que era. Y, lo que es peor, habían aceptado un nivel de “siniestros” posibles inaceptablemente elevado (dice Trivers que equivalía a permitir volar aviones comerciales aceptando que hubiera 300 accidentes al día). Feynman logró que sus críticas a la “cultura de seguridad” de la NASA (más preocupada con las relaciones públicas y con sacarle enormes cantidades de dinero para sus programas a los norteamericanos) se incluyeran en el Informe de la Comisión que estudió el desastre con el efecto de elevar aún más la reputación de Feynman pero sin lograr cambiar la cultura interna de la NASA. Diecisiete años después, se produjo el desastre del Columbia.

Egoístas en la vida privada y partidistas en la vida pública

foto: @thefromthetree

Dice Caplan que conviene ponerse de acuerdo acerca de qué queremos decir cuando – como hacen los Economistas – partimos del supuesto de que los individuos son egoístas racionales (el famoso homo oeconomicus). En un sentido vulgar, el término egoísta o interesado – en español tenemos que usar una paráfrasis para self-interest que, a falta de otra mejor, puede ser la de actuar en interés propio – significa que asumimos que la gente antepone, en media, su propio interés al de los demás en un 95 % de las ocasiones (en algunas, nos convencemos de que actuamos altruistamente pero estamos siendo egoístas) incluyendo dentro del propio interés el de aquellos más cercanos y a los que nos unen lazos de sangre, o sea, a la familia (kin selection). Muy poca gente dona más del 5 % de sus ingresos a obras de caridad.

Lecturas de verano

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Recojo, a continuación, las entradas de los últimos meses que, quizá, puedan “instruir deleitando”