Campins sobre las cláusulas tag along

En el último número de la Revista de Sociedades ha publicado la Dra. Campins Vargas un cuidado trabajo sobre la cláusula de tag along en el que aborda algunas de las cuestiones que no habían sido tratadas suficientemente por la doctrina española.

La función de la cláusula (que permite al socio minoritario vender sus participaciones cuando lo haga el socio mayoritario, normalmente), la resume como sigue:

a los minoritarios la inclusión de esta cláusula les proporciona la satisfacción de un triple interés (i) permite su desvinculación de la sociedad en el caso de que entre un nuevo socio de control distinto al originario evitando con ello que queden prisioneros en una sociedad en la que el mayoritario ha dejado de ser el socio con quien establecieron una alianza; (ii) evita que se vean forzados a ejercer un derecho de adquisición preferente para impedir el cambio de control en los casos en que carezcan del deseo o de los recursos financieros necesarios y (iii) les garantiza un derecho de salida de la sociedad en las mismas condiciones y al mismo precio que el ofrecido al mayoritario (participando, en su caso, en la prima de control pagada al mayoritario por la venta del control de la sociedad, o, cuando menos, evitando el «descuento por minoría» que pudiera aplicarse a la venta individual de su paquete minoritario que coloca a quien lo adquiera en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad)

Analiza, a continuación, las distintas formas que se utilizan en la práctica societaria para articularlas (salida total, proporcional etc) y examina su calificación jurídica. Contractualmente, la tag-along es un put u opción de venta aparentemente a cargo del tercero que adquiere las acciones o participaciones del socio mayoritario, es decir, se trataría de una promesa de hecho ajeno. Campins concluye que una calificación más exacta es la siguiente:

Si atendemos a la posición jurídica del socio transmitente lo que se produce, más bien, es la promesa de un hecho propio : su compromiso de no vender a un tercero sin antes permitir que los minoritarios participen en la operación , de tal forma que el mayoritario solo podrá vender su participación si permite que los minoritarios ejerzan su derecho de acompañamiento en las mismas condiciones y al mismo precio que se le haya ofrecido a él; en otro caso, la operación de venta no podrá realizarse.

Desde esta perspectiva, la cláusula debe interpretarse más bien como un pacto de non cedendo en virtud del cual el socio transmitente se obliga a no vender si el tercero no compra a los demás socios.

Únicamente en aquellos supuestos en los que se pretenda rebajar el contenido obligatorio del socio transmitente redactándose como una cláusula de « best efforts », como una mera obligación de hacer los mejores esfuerzos para que el tercero se avenga a contratar (utilizando a tal efecto, expresiones como «se intentará», «se hará lo posible») podría, en su caso, reconducirse al esquema de la promesa de hecho ajeno en los términos indicados más arriba.

Analiza, después, entre otras cuestiones, las consecuencias de tal calificación y si el socio transmitente – que ha reconocido el derecho a “irse con él” a los otros socios ha de indemnizar a los socios beneficiarios o ha de adquirir él mismo las participaciones.

Aurora Campins Vargas, Articulación contractual y régimen jurídico de los pactos de acompañamiento (cláusulas de «tag along») Revista de Sociedades, Núm. 48 (Julio-Diciembre 2016)

 

Entradas relacionadas

 

Antonio Perdices, Lecciones: Tag – along

¿Hay un interés del grupo que deba prevalecer sobre el interés social de la filial?

foto de @pkedrosky

A nuestro juicio, la respuesta es claramente negativa. No se puede sustituir el interés social de la filial por el interés del grupo. Hacer tal cosa implica una modificación de la causa del contrato de sociedad en la sociedad filial. Sus socios externos (los distintos de la matriz) se han asociado para maximizar el valor de su aportación a la sociedad y no tienen por qué sacrificar dicho interés en el altar de los intereses del socio mayoritario. La solución de los conflictos entre el interés de la filial y el interés de la matriz deben resolverse aplicando los deberes de lealtad del socio mayoritario y de los administradores. No piensa así Embid cuando comenta la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso AlphaSpray (caso, por lo demás, bien resuelto por el Supremo y por la Audiencia de Barcelona, sin que ésta última hubiera tenido que hacer referencia al Derecho de grupos). .

Dice el profesor de la UV:

… la idea misma del interés del grupo parece consagrada, no sólo en el marco del Derecho vigente sobre esta forma de empresa, sino, sobre todo, en la realidad doctrinal y práctica. Conviene tener en cuenta, además, que la ordenación jurídica del grupo se caracteriza por una impronta decididamente realista , conforme a la cual no importarían tanto ciertos tecnicismos jurídicos o el relieve mismo de las categorías jurídicas más aquilatadas, sino el funcionamiento de la empresa de grupo 16) . Sobre la base de esa premisa metodológica, de corte esencialmente funcionalista, adquieren algunas magnitudes, de naturaleza corporativo-empresarial, como el interés del grupo, un extraordinario relieve para su adecuado tratamiento jurídico.

El profesor de la Universidad de Valencia se suma a la doctrina de las ventajas compensatorias, doctrina que no está recogida en la Ley y que contradice principios fundamentales del Derecho de Sociedades ya que privilegia a unos socios mayoritarios – los que son sociedad matriz de un grupo – sobre otros – socios mayoritarios que no son cabecera de ningún grupo – sin ninguna justificación. 

Este criterio (el de las ventajas compensatorias)… no consiste en el establecimiento de qué instrucciones de la dirección del grupo merecen ser calificadas de ilícitas, necesitando, por ello, la correspondiente reparación; se trata, más bien, de determinar, sin preguntarnos por su origen, qué resultados dañosos o perjudiciales sufridos por las sociedades filiales habrán de ser absorbidos por las pertinentes ventajas compensatorias.

Aunque, al final del comentario, parece inclinarse por una comprensión distinta del Derecho de grupos

la reflexión jurídica sobre los grupos de sociedades en los últimos tiempos, que han adquirido considerable desarrollo en Italia, al calor de su propia regulación de la figura. En ellas parece ganar terreno una perspectiva del tratamiento jurídico del grupo -en particular, de su interés- que bien podría calificarse de «procedimental», frente a la sustantiva o material reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo. Sobre su base, no importaría tanto reconocer o precisar la legitimidad del poder de decisión, sino, más bien, establecer «reglas organizativas» para su ejercicio en relación con la estructura formal de competencias de los órganos de las sociedades integradas en el grupo, con la finalidad de avanzar hacia un gobernanza del grupo”

José Miguel Embid, Interés del grupo y ventajas compensatorias, Revista de Derecho Mercantil 2016 Número 300 (Abril-Junio 2016)

¿Puede transformarse una sociedad limitada en sociedad civil?

Aysen

1. Si. Aunque las modificaciones estructurales son un numerus clausus y la transformación de la sociedad limitada en sociedad civil no está prevista en la Ley de Modificaciones estructurales, admitir la transformación no pone en peligro la ratio de la norma que establece la tipicidad de las modificaciones estructurales.

2. En nuestro Derecho no caben las sociedades civiles con objeto mercantil. Estas han de calificarse necesariamente como sociedades colectivas pero como las sociedades limitadas pueden tener un objeto civil (son mercantiles por razón de la forma) nada impide el uso de la forma de sociedad civil si el objeto social puede calificarse como tal.

Dice Segismundo Álvarez en el comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 2016  que ha publicado en la RDM que, efectivamente, la transformación no es posible por el carácter de numerus clausus de las modificaciones estructurales, numerus clausus que se justifica porque

Esta postura restrictiva parece además coherente con en sentido general de la regulación de las modificaciones estructurales, que persigue facilitar determinadas operaciones societarias, simplificando determinados requisitos de las mismas. …. La doctrina destaca que esta regulación tiene una finalidad habilitadora o habilitante, en el sentido de que no obliga a los operadores jurídicos a acudir a estas operaciones si prefieren realizar la operación conforme a las reglas ordinarias del derecho civil y mercantil. Pero al mismo tiempo es imperativa pues si se opta por esa vía, establece unos procedimientos que necesariamente se han de seguir... Como tales normas excepcionales, no pueden aplicarse a otras alteraciones distintas de las reguladas legalmente.

Ahora bien, que no quepa que la autonomía privada “invente” nuevos tipos de modificaciones estructurales no significa que, dentro de una modificación estructural concretamente permitida por la ley (la transformación en este caso) haya de impedirse la aplicación analógica a una transformación no prevista en la ley (en este caso, de sociedad limitada en sociedad civil)

(Podría decirse en contra que) si el legislador no ha regulado la transformación en sociedad civil es porque no ha considerado que esa operación sea suficientemente útil en el tráfico como para justificar el sacrificio de los posibles derechos de estos terceros.

Pero no hay antecedentes legislativos que avalen esta opinión, y por tanto puede tratarse de un simple olvido o que… el legislador haya considerado la ley no debía regular la transformación en sociedades no mercantiles. Por tanto, estando regulada una modificación estructural, si los intereses en juego en el tipo social no regulado son semejantes a los que concurren en otro tipo, sería posible la aplicación analógica a este.

También cabe defender que en el ámbito de la transformación el principio de tipicidad debe jugar de manera menos estricta que en las modificaciones estructurales en las que se admite la sucesión universal, (como la fusión)

Asimismo, el artículo 4 Ley de Sociedades de Capital permite la transformación de sociedades mercantiles capitalistas en sociedades personalistas sin otorgar un derecho de oposición a los acreedores que pierden la garantía que suponía el capital social como cifra de retención patrimonial. Desde el punto de vista sistemático, podría añadirse que no tiene sentido excluir de la posibilidad de transformación en sociedad civil de sociedades profesionales, que pueden ser inscritas. LEÓN SANZ había destacado la incongruencia de que se pudiera constituir una sociedad profesional en cualquier forma civil o mercantil ( art. 1.2 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales) y que sin embargo no se permitiera la realización de ninguna modificación estructural con estas sociedades.

Y aplicar, también analógicamente, las reglas previstas para la transformación en sociedad colectiva

Naturalmente, en sentido contrario, no hay por qué impedir que se consiga el resultado perseguido por las partes utilizando los mecanismos generales del Derecho de sociedades, esto es, y en el caso, la disolución y liquidación de la sociedad limitada con aportación de su patrimonio a una sociedad colectiva o civil si el objeto de la sociedad limitada no era mercantil o si el objeto de la sociedad civil que se constituye con ese patrimonio no es mercantil

La razón es que, al no aplicarse los especiales efectos de su regulación, los intereses de las partes quedan suficientemente protegidos por el régimen general del derecho societario (para los socios y titulares de derechos especiales) y del derecho civil (para los acreedores y contratantes).

En fin, en cuanto al objeto de la sociedad civil que se constituye mediante la transformación de la sociedad limitada, la DGRN admite que se trata de uso y disfrute de inmuebles y de ejercicio de una profesión, actividades ambas que pueden calificarse como civiles.

Descendiendo al caso concreto señala que «el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (arg. ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En relación con la asistencia técnica a la medicina, la Dirección General reconoce la complejidad del juicio: «No cabe duda que la locución “asistencia técnica”, tomada aisladamente y fuera de todo contexto, constituye una expresión potencialmente polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados. Por ello, el marco o contexto en que se enclave esa expresión puede contribuir a precisar». En el caso concreto, al referirse al campo médico, considera que es una actividad profesional «con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, características todas ellas que lo acercan al objeto civil»

Segismundo Álvarez Royo-Villanova, La transformación de una sociedad mercantil en sociedad civil, Revista de Derecho Mercantil 2016 Número 301 (Julio-Septiembre 2016)

Una nota de Iribarren sobre el deber de lealtad del socio

En un artículo – que tiene todo el interés – que se publicará en el próximo número de la Revista de Derecho Mercantil sobre los acuerdos sociales negativos, el profesor de la Universidad de Oviedo dice lo siguiente sobre el deber de lealtad del socio (estamos de acuerdo salvo en la apelación al art. 1902 CC en el sentido de que, a nuestro juicio, estando en el marco de un contrato, la prohibición de hacer daño a los demás socios y a la sociedad no encuentra su fundamento en el genérico neminem laedere)

La conducta exigible a los socios en las votaciones de las juntas generales no se reduce a abstenerse de participar en ellas cuando lo ordene la ley, como sucede en determinadas situaciones de conflicto de intereses. El deber de fidelidad limita el ejercicio de su derecho de voto. La libertad de los socios para tomar decisiones sobre los asuntos de la sociedad en la junta general es desde luego muy amplia, pero no deja de estar sometida a límites. No ampara, en particular, los comportamientos que, sin justificación, causen daño a la sociedad o a los demás socios, ni tampoco aquellos que, en contra de las exigencias de la buena fe, no los eviten. Ese es el contenido del deber de fidelidad, cuyo fundamento no es difícil de hallar en nuestro ordenamiento (arts. 7, 1258 y 1902 CC y 204.1 LSC).

El deber de fidelidad en las sociedades de capitales cumple tres funciones: es al mismo tiempo un instrumento de integración del contrato (art. 1258 CC), sirve para limitar los derechos de los socios (art. 7 CC) y es expresión de la prohibición de dañar a otros (art. 1902 CC).

Mayor dificultad presenta, como es obvio, concretar lo que en cada caso impone a los socios el deber de fidelidad. No es dudoso que dicho deber tiene diferente relieve según el asunto sobre el que delibere la junta. Es fácil comprender que el voto del socio sobre la disolución de la sociedad pueda ser ejercido considerando exclusivamente el propio interés, mientras si se trata de la enajenación de un activo esencial de la sociedad el interés personal del socio apenas juegue ningún papel. Podríamos decir que el deber de fidelidad es más exigente cuando se trata de acuerdos que afectan al patrimonio común o a la posición jurídica de los singulares socios en la sociedad. Entonces, el derecho de voto deja de ser un derecho subjetivo stricto sensu, entendido como poder que se concede para satisfacer un interés particular, y el deber de fidelidad se convierte, más que en un instrumento limitativo de derechos, en la expresión societaria del artículo 1902 del Código Civil, esto es, en un medio de tutela del patrimonio común. Por eso no es equivocado afirmar que en algunos casos el deber de fidelidad tiene raíz extracontractual: coincide con la prohibición de dañar a la sociedad o a los consocios, a menos que dicho daño encuentre justificación en el contrato de sociedad.

 

Miguel Iribarren, La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general, Revista de Derecho Mercantil

La matriz puede disolver y liquidar sus filiales y adoptar esas decisiones no la convierte en administrador de hecho

A través de ILO, me llega la sentencia de la Cour de Cassation francesa de 11 de octubre de 2016 que se ocupa de un caso de grupos. ¿Cuándo se puede considerar a la matriz como administrador de hecho de la filial? Según nos dicen los comentaristas, la Cour adopta una posición restrictiva

 

Los hechos

Molex Inc cerró la planta que explotaba su sociedad “nieta” Molex Automotive, que “colgaba” de Molex International Inc. Se disolvió y liquidó la “nieta” y no había activos suficientes para atender todo el pasivo. El liquidador demando a Molex Inc – la matriz – por considerarla administrador de hecho. Pierde en todas las instancias.

 

La doctrina

La Cour de Cassation considera que Molex Inc mantuvo adecuadamente separadas de la matriz sus filiales en lo que a su gestión ordinaria se refereía. La filial “nieta” tenía sus propios administradores que controlaban la gestión de la compañía en el marco de la política del grupo. Que los administradores de la “nieta” fueran empleados de la matriz es normal en grupos de sociedades y no supone que se esté gestionando anormalmente la nieta. No había confusión de esferas (empleados) ni de patrimonios. 

En cuanto a la liquidación de la filial – nieta, es evidente que cuando la matriz toma tal decisión, lo hace en su condición de socio y, como tal, tiene perfecto derecho a disolver y liquidar la compañía. Dice la Cour que “la matriz no se inmiscuyó en el proceso de cierre de la planta o en gestionar el programa de recolocación de los empleados, programa que se limitó a financiar”

Tampoco es suficiente para afirmar que la matriz era administrador de hecho de la filial la imposición por la matriz a la filial de un distribuidor para los productos fabricados por la filial. Esto, dice la Cour, “era parte de la implementación de una política de distribución que afectaba a todo el grupo” y el acuerdo de distribución correspondiente fue firmado por los gestores de la filial.

V., sobre la figura del administrador de hecho, con unas páginas dedicadas a los grupos de sociedades, Sonia Rodríguez Sánchez, La delimitación de la figura del administrador de hecho, Revista de Derecho Mercantil 2016 Número 301 (Julio-Septiembre 2016)

Cooperación con las minorías y desarrollo económico

Las minorías armenia y griega fueron expulsadas (completamente), a principios del siglo XX, de la actual Turquía para no regresar jamás. En el caso de los armenios, como no tenían un país al que ser expulsados – los griegos tuvieron más suerte y fueron expulsados en masa hacia Grecia en 1923 o fueron “intercambiados” por la población musulmana existente en Grecia – fueron prácticamente exterminados en número que superó el millón. Representaban entre el 8 y el 10 % de la población de Turquía en la época. Eran los auténticos “aborígenes” de las zonas donde vivían, ya que los turcos se asentaron después que los griegos y armenios en la antigua Asia Menor y convivieron con los musulmanes durante 8 siglos (los turcos llegaron a Turquía en el siglo XI).

Estas minorías tenían más capital humano y físico que la población mayoritaria musulmana (ya en el siglo X, las poblaciones armenias tenían una escuela local financiada por la Iglesia o las autoridades locales) y dominaron los sectores más avanzados de la economía – el comercio y las finanzas - del imperio otomano pero sólo a partir de finales del siglo XVIII. Las regiones con minorías significativas griegas o armenias eran más ricas que el resto en el siglo XIX. Las razones – jurídicas - las ha explicado Kuran y, desde otra perspectiva, Jared Rubin.

Los efectos de la expulsión se siguen notando hoy. Las zonas donde estaban asentadas esas minorías siguen siendo hoy más ricas que las comparables de Turquía donde no existía presencia significativa de esas minorías. ¿Por qué? Puede ser porque la presencia de una minoría con más formación y presencia en actividades económicas modernas generara externalidades beneficiosas sobre la población musulmana de la zona donde estaban presentes o que, tras su expulsión, su riqueza aprovechara a los musulmanes – élites – que se quedaron con ella (“parte de las propiedades de las minorías fue saqueada por los musulmanes locales y parte transferida a inmigrantes musulmanes o subastada y adquirida a bajo precio por las élites locales que tenían buenos contactos con las autoridades, de modo que estas élites se quedaron con una parte desproporcionadamente alta de las tierras, talleres y establecimientos comerciales expropiados”)

Los autores indican que el canal a través del cual operó este efecto externo positivo sobre la población musulmana fue el primero y no el segundo. Tener gente emprendedora y formada en tu pueblo o región beneficia a la población que carece de esa formación en comparación con las poblaciones semejantes en las que no existen esos emprendedores o esas minorías con formación más elevada que la generalidad: “los musulmanes en las áreas en las que había una fuerte presencia de minorías armenia y griega tenían mayores niveles de capital humano que los musulmanes en zonas de escasa presencia armenia o griega” y esa diferencia se mantiene un siglo después. Sin embargo, la transferencia de bienes de esas minorías – con la expulsión – a las élites musulmanas de esas zonas no produjo un efecto semejante.

El “experimento” greco-armenio es especialmente iluminador porque, a diferencia de otros procesos de migración,

“tanto los griegos como los armenios fueron obligados a abandonar sus lugares de origen en Anatolia como resultado de políticas estatales que, a su vez, venían provocadas por la guerra y por directrices políticas de la élite dominante. La ejecución de estas políticas fue muy uniforme: la expulsión en masa de armenios y griegos condujo a la práctica desaparición de esas comunidades de todas las regiones de la Turquía moderna con excepción de Estambul en un corto período de tiempo (1915-17 para los armenios y 1919-1923 para los griegos)”

Y los resultados empíricos que hemos expuesto (las zonas correspondientes a la presencia de una importante minoría griega o armenia siguen siendo hoy más ricas) indicarían que la coexistencia “pacífica de grupos etno-religiosos diferentes puede ayudar a obtener resultados beneficiosos para la sociedad en su conjunto mediante la producción de externalidades positivas del capital humano”, es decir, porque los que pertenecen a la etnia o religión mayoritaria se beneficien del mayor capital humano de la etnia-religión minoritaria gracias a la interactuación y cooperación económica de los segundos con los primeros, posibilidades de intercambio y cooperación que no están disponibles para la mayoría que no disfruta de la presencia de esas minorías en su área geográfica. Es decir, el trabajo va de “la contribución de largo plazo de armenios y griegos al desarrollo de las localidades” donde constituían una minoría significativa en comparación con las localidades donde tales minorías no existían y se preocupa por un fenómeno histórico que difiere de otros en el sentido de que la coexistencia entre griegos/armenios y turcos era pacífica en el sentido de que no habían existido conflictos ancestrales. De manera que el “caso” es diferente de otros como el de los judíos en Rusia que sólo estaban autorizados a vivir por orden de Catalina la Grande en las provincias occidentales incorporadas al imperio ruso en el siglo XVIII – la zona de residencia – y que fueron exterminados en el siglo XX por Stalin y, sobre todo, los nazis. Aún hoy, en la “zona de residencia” “los residentes actuales del área de la zona de residencia – en comparación con sus homólogos en el resto de Rusia, votan menos a partidos políticos de ideología liberal y pro-mercado, votan más a partidos anticapitalistas, esto es, de ideología socialista o comunista y expresan un menor apoyo al mercado y a la democracia, están menos satisfechos con la situación de la economía y con el progreso desde la caída del comunismo, tienen menos espíritu empresaria pero exhiben mayores niveles de confianza”. La explicación causal es que la presencia de la minoría judía generaba esos sentimientos en la población mayoritaria, es decir, que la coexistencia entre la minoría judía y la mayoría cristiana en Rusia no era pacífica y amistosa como – dicen los autores – lo era la de los griegos y armenios en Turquía hasta comienzos del siglo XX, es decir, la convivencia forzada entre grupos étnico-religiosos diferentes no produce efectos positivos (refuerza los lazos intragrupo y la animadversión hacia los pertenecientes al otro grupo) mientras que la convivencia amistosa, sí, de manera que la expulsión del grupo minoritario puede o no tener efectos beneficiosos en función de la asimilación de la minoría en la población en su conjunto.

La comparación con la expulsión de los moriscos del reino de Valencia en 1609 o la de los judíos de Castilla en 1492 pueden apoyar esta conclusión. Las zonas de Valencia de alta población morisca no eran más pobres (la producción per capita aumentó) pero sí menos pobladas que las zonas donde no había moriscos siglos después de la expulsión y la conversión masiva de judíos (600.000 de 700.000 según las cifras más aproximadas) favoreció la integración de los judíos en el cuerpo social de Castilla. Se perdió mucho capital humano pero, quizá durante el siglo XVI, Castilla se benefició en su Ciencia y Economía de la integración de los conversos en la Administración pública, en la Iglesia y en la Universidad. Estos ejemplos demostrarían que lo relevante no es tanto la homogeneidad o heterogeneidad de las poblaciones que conviven en un territorio como la intensidad de la cooperación entre los miembros de cada grupo étnico-religioso con el grupo mayoritario y los distintos efectos que una integración forzada y una expulsión tienen sobre el desarrollo económico. En el caso del imperio otomano, al parecer, la cooperación de griegos y armenios con la mayoría musulmana era intensa, de forma que ésta se aprovechó de la mayor capacidad y formación de las primeras. Esos niveles de cooperación se redujeron y se sustituyeron por la desconfianza a finales del XIX y comienzos del XX con la desintegración del imperio.

El sistema otomano del millet (“cada grupo etnoreligioso estaba organizado en un millet separado con el derecho a elegir a sus líderes religiosos y a establecer sus propios tribunales que decidían sobre los conflictos entre los miembros de una comunidad”) favorecía la convivencia pacífica de las distintas etnias que vivían en el imperio (porque el sultán recibía un impuesto a cargo de las minorías no-musulmanas que le proporcionaba incentivos para protegerlos como los judíos en Europa en relación con los reyes) y “la extensión del capital humano y la tecnología” de la que disfrutaban algunas de ellas hacia la población en general. Una monarquía como la hispánica puede ser longeva si limita sus injerencias en los territorios que forman el imperio y permite una gran autonomía de éstos y de las corporaciones – territoriales o personales – que las gobernaban. Pero a costa, probablemente, del retraso económico. Explicaciones más recientes se basan en las normas jurídicas a las que estaban sometidos los miembros de cada confesión religiosa. Así, Kuran afirma que los musulmanes no pudieron utilizar instituciones jurídicas más modernas y eficientes porque el Islam no reconoció la personalidad jurídica de las corporaciones e impidió la acumulación de capital debido a su restrictivo Derecho de Sucesiones y otros afirman que fue la prohibición de cargar intereses – especialmente intensa en el caso del Islam – la que impidió la dedicación al comercio de los musulmanes. Se añade que el hecho de que, precisamente por el privilegio del que disfrutaban los musulmanes en sus litigios con los miembros de otras confesiones, eran menos dignos de confianza – de que pagarían sin rechistar – cuando recibían crédito. Los cristianos, por el contrario, podían entablar relaciones más intensas con los europeos porque no estaban sometidos a los tribunales y a las normas musulmanas, lo que, paradójicamente ponía en peor situación a los comerciantes musulmanes. Dice Kuran que, a partir del siglo XVIII “las minorías no musulmanas obtuvieron una ventaja porque empezaron a elegir el derecho aplicable y los tribunales competentes, prefiriendo los occidentales”. La huida del Derecho islámico por parte de las minorías fue muy intensa a la vez que el comercio con los europeos se concentró en las minorías no musulmanas. Además, parece que los varones musulmanes podían verse obligados a realizar un servicio militar de larga duración y que su nivel educativo era inferior al de las minorías armenia y griega.

De gran interés es la idea de que, en una economía de subsistencia (malthusiana) como lo eran todas, con algunas excepciones como Holanda o Inglaterra (Dice Allen que “la población urbana se incrementó entre un 50 y un 100 por cien en la mayor parte de Europa entre 1500 y 1750. Los incrementos mayores se produjeron en Austria-Hungría y en Holanda. En el caso de Inglaterra, la población urbana aumentó en casi 8 veces, es decir, extraordinariamente por encima de cualquier otro país”) hasta casi la Revolución Industrial, las diferencias regionales de riqueza debían de ser pequeñas. Los autores explican que en las zonas del imperio otomano donde la presencia de minorías era superior a la media, los ingresos per capita y el porcentaje de la población que trabajaba en sectores distintos de la agricultura eran mayores aunque no mucho mayores que en las zonas en las que la presencia de minorías era inferior a la media pero, como aclaran los autores, “en una economía malthusiana, la diferencia en ingresos por cabeza infravalora claramente la diferencia en productividad. Por el contrario, la densidad de población es un indicio mucho más relevante de las diferencias en productividad”.  Y, en 1893, “la densidad de población en los lugares en los que la presencia de minorías estaba por encima de la media era casi el doble de la densidad de las zonas con presencia de minorías inferior a la media”, diferencia que aumentó en los años siguientes a 1893.

Arbatli, Cemal Eren and Gokmen, Gunes, Minorities, Human Capital and Long-Run Development: Persistence of Armenian and Greek Influence in Turkey (December 2016)

Presentación del número de Papeles de Economía Española dedicado a Economía y Derecho

Jueves 9 de Marzo, Programa

9 de marzo de 2017 a las 19:00 horas
Salón de Actos
Edificio Foro. Planta baja
Caballero de Gracia, 28
28013 Madrid

El número 151 de Papeles de Economía Española trata de dar razón de la confluencia del Derecho y la Economía, en sus dos vertientes principales. De un lado, la proyección del sistema jurídico sobre el funcionamiento de la Economía, y de otro, el uso de métodos económicos para comprender y, eventualmente, mejorar el diseño y aplicación de las reglas y las instituciones del Derecho y con ello aumentar el bienestar de la sociedad. El número presenta un panorama extenso de la interacción entre sistema jurídico y sistema económico, con temas tan diversos, como las tasas judiciales, la asistencia jurídica gratuita o la regulación de la nueva economía colaborativa.

Mesa Redonda Hay Derecho

 

"Situación económica y Administración de Justicia en España. Inversiones realizadas y evolución de los indicadores"

Hay Derecho y el Consejo General de la Abogacía Española os invitan a participar en la mesa redonda que tendrá lugar el próximo martes 14 de marzo y que llevará por título 'Situación económica y Administración de Justicia en España. Inversiones realizadas y evolución de los indicadores'.

Lugar: Salón de actos del Consejo General de la Abogacía Española (Recoletos 13)
Fecha: 14 de marzo de 2017
Hora: 19.00h.

Intervienen:

Francisco Gutierrez López, Magistrado, autor de la tesis doctoral "Gasto público y funcionamiento de la Justicia en España entre 2003 y 2013".
Juan Mora-Sanguinetti, Economista del Banco de España. Presidente de la Asociación de economistas del Banco de España.
Eduardo Torres Dulce. Ex Fiscal General del Estado. Abogado de Garrigues.
Modera: Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.
Clausura: Victoria Ortega, Presidenta del Consejo General de la Abogacía española.

Te esperamos el 14 de marzo de 2017, a las 19:00
en el Consejo General de la Abogacía Española (Madrid).

Rogamos que nos confirmes tu asistencia a info@fundacionhayderecho.com

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Hold back the river. James Bay

Efectos del art. 348 bis LSC sobre la valoración contable de las acciones ordinarias

Mar 2, 2017 | Derecho Mercantil

 Por Teresa Duarte Introducción Como es sabido, el 2 de octubre de 2011 entró en vigor el art. 348 bis de la Ley 25/2011 de Sociedades de Capitales (LSC) en el que se reconoce el derecho a la separación de los socios por la falta de distribución de dividendos. Menos...leer más

¿El final del Caso “Nóos”? No, pero casi

Mar 1, 2017 | Derecho Penal, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Una sentencia de lo más ordinario No hay nada extraordinario en la Sentencia final en sí del Caso Nóos. Sí en lo que ha sido todo el procedimiento, en su conjunto, incluyendo también la Sentencia. Si no fuera por la notoriedad de algunas de...leer más

Cobertura de vacantes en el consejo de administración por cooptación

Mar 1, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Cuando la junta calla, ni ratifica ni prohíbe nada La cooptación en general Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de...leer más

La función profiláctica de la prohibición para los administradores sociales de actuar en conflicto de interés

Feb 28, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real Las cuestiones tratadas aquí lo están más ampliamente en esta entrada y aquí están listadas las entradas en las que nos hemos ocupado de estos temas. Disuasión y compensación como objetivo de las normas La disuasión (prevención) puede ser...leer más

El precio de una habitación de hotel no es una “entrada”

Feb 28, 2017 | Derecho Civil, Sentencias

Por Juan José Marín López Planteamiento La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2017, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, C-614/15 ha creado cierta confusión en el ámbito del derecho de propiedad intelectual que conviene disipar rápidamente para evitar...leer más

Child grooming (y III) ¿Qué ocurre si al delito de child grooming le sigue un abuso o una agresión sexual?

Feb 27, 2017 | Derecho Penal, Lecciones, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Esta es la tercera parte, después de la segunda y de la primera En el delito de child grooming la dinámica comisiva de contacto y acercamiento al menor puede realizarse con violencia, intimidación, hostigamiento o acoso, humillación,...leer más

Más sobre la repetición de lo entregado por el fiduciante en la fiducia cum amico

Palacio del Instituto de Ingeniería de España, Madrid

Francisco Redondo ha publicado un artículo en la Revista Crítica de Derecho inmobiliario en el que comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 en la que se reconoce a quien había puesto unas acciones a nombre de otro para ponerlas al abrigo de sus acreeores el derecho a reclamar su restitución a pesar del tenor del art. 1306 CC. Redondo considera correcta la sentencia y expone la doctrina sobre el particular. Redondo dice que los arts. 1305 y 1306 CC constituyen una excepción a la regla general de restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad que expresa el art. 1303 CC. Continúa el autor explicando que la aplicación del art. 1306 CC en los casos de contratos con causa ilícita tiene dos excepciones jurisprudenciales: los supuestos de simulación contractual y los negocios en los que una sola de las partes efectúa prestaciones (STS 30-X-1985 y 14-XI-2008).

“En realidad, más que ante un negocio fiduciario cum amico, nos encontramos ante supuestos de intestación conocidos como negocios de puesta a nombre de otro” (STS 5-VII-1989)… Por ello, como afirma la SAP Madrid 20-V-2013… no existe verdadera transmisión  de la propiedad entre las partes del negocio fiduciario cum amico ni en el de intestación consistente en la puesta a nombre de otro”

con la consecuencia de que si el fiduciario vende a un tercero, éste no adquiere la propiedad.

Y, en relación con la STS de 10 de junio de 2016, afirma que

“nos encontramos realmente ante una tercera excepción a la aplicabilidad del art. 1306 CC… el de los supuestos de prestaciones no definitivas o que el accipiens no recibía para su propio patrimonio, tal como las denomina Delgado Echevarria… razonándolas del siguiente tenor: el código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la prestación torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer una obligación… Con mayor razón debe mantenerse esta misma doctrina para el Derecho español en que no se reconoce el negocio obligacional abstracto.

La aceptación de letra de cambio o la firma de pagaré no es todavía pago (v. art. 1170.2 CC) y es conforme con la idea de los artículos 1305 y 1306 impedir su cumplimiento para evitar con él una atribución patrimonial reprobable.

Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de excluirse la repetición de las atribuciones no definitivas, esto es, aquellas que el atributario no ha de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su propio patrimonio. Así por ejemplo, las prestaciones en garantía (constitución de prenda o hipoteca, cesión de crédito en garantía etc) serían repetibles aun cuando la obligación garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para ejecución de un mandato ilícito (mientras este no ha sido ejecutado) o las atribuciones fiduciarias: de otro modo, la aplicación de los artículos 1305 y 1306 llevaría a desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habría producido de ser válido…

interpretando restrictivamente el art. 1306… lo que se hubiera dado a virtud del contrato… se hace notar que en contratos como el préstamo o el arrendamiento, lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino la utilización de ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad sólo operaría en el tiempo contractualmente previsto para la duración de la prestación.

El supuesto principal es el del préstamo usurario y explica por qué la Ley de Usura no niega al usurero el derecho a que se le restituya el capital. Solo le priva de los intereses (y le obliga a esperar el plazo pactado de vencimiento de la obligación de devolver el capital). Dice Redondo que

“considerando que esta solución legal no es sino concreción para un caso de la regla del art. 1306 podríamos tratar con los mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostíbulo sin necesidad de reconocer… el ejercicio de la reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo”

En conclusión: en los casos de causa ilícita debida a que se persigue un objetivo de evasión fiscal o un fraude de acreedores, hay derecho a la restitución de lo dado a virtud del contrato

“cuando fue solo el fiduciante el que efectuó entregas, cuando se trate de un negocio simulado, o bien, en realidad, cuando la atribución no haya supuesto una transferencia dominical, como ocurre en el caso… de los negocios… de puesta a nombre de otro. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento”

solución – concluye Redondo – que beneficia a los acreedores del fiduciante (a los que se pretendía defraudar) que podrán atacar así los bienes puestos a nombre de otro.

Francisco Redondo Trigo, Fiducia cum amico, compraventa de acciones e inaplicabilidad del art. 1306 CC

Los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos

Amazonas de Dahomey,

Esta columna de Voxeu resume los estudios realizados por economistas e historiadores de la Economía sobre los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos africanos. Tras recordarnos que no sólo existió el comercio trasatlántico – aunque fue el más importante – sino que también existió el realizado por los árabes con destino al norte de África y un comercio hacia Oriente – Asia, explica Nunn  los estudios – y cómo se han realizado – que llevan a conclusiones que encogen el corazón.

En apretado resumen: los territorios africanos de donde se extrajeron más individuos (sobre todo varones, otro inconveniente de no ser mujer: tenías más probabilidad de que te capturaran para venderte en América) durante la vigencia de la esclavitud son hoy los más pobres de África. Y, lo que es peor, fue la especial intensidad de la captura de sus habitantes como esclavos lo que produjo la mayor pobreza actual porque esos territorios eran los más ricos de África en su época. Hasta el punto de que, si no hubiera sido por la esclavitud, la renta per cápita en África hoy sería semejante a la de América Latina o Asia.

La reducción de la población y la mayor pobreza subsiguiente no fue la única consecuencia. Otras reforzaron el estancamiento económico: incremento de los conflictos civiles, deterioro de las instituciones políticas y, en particular, una mayor fragmentación étnica, lo que, a su vez, aumenta la probabilidad de conflictos civiles y de tener estructuras políticas subdesarrolladas. Además, el tráfico de esclavos redujo la confianza interpersonal (a menudo era un paisano de tu tribu o pariente el que te entregaba a los traficantes – un 20 % de los casos –) y la confianza general (en cualquier paisano del mismo territorio) que, como sabemos por la literatura sobre el capital social, parece correlacionar muy bien con el nivel de desarrollo económico.

Otras consecuencias culturales importantes de la esclavitud son la extensión de la poligamia. Como – en el tráfico atlántico de esclavos se capturaban varones, quedaban en África más mujeres por varón que en otras zonas lo que hacía racional que un hombre tuviera varias mujeres (no así en el Este de África porque en el tráfico de esclavos hacia Asia, los traficantes no hacían tanto distingo entre varones y mujeres dadas las tareas para las que los empleaban). Hoy, la poligamia está más extendida en África Occidental que en África Oriental. Y, peor todavía, la extensión del SIDA que se vé favorecida por la poligamia se explica igualmente por el tráfico de esclavos. Otras consecuencias menos terribles se reflejan en la foto de esta entrada: las mujeres tuvieron que ocuparse de las tareas que hacían tradicionalmente los hombres, incluida la de ir a la guerra y gobernar.

Moraleja: estos estudios son importantes más allá de permitirnos conocer mejor el pasado. Cuando se discute, por ejemplo, si tiene sentido compensar a los descendientes actuales de los que sufrieron hace centenares de años un trato tan espeluznante como el de la esclavitud, estos estudios nos recuerdan que los habitantes actuales de África están sufriendo las consecuencias de los pecados cometidos contra ellos por los portugueses, europeos en general y árabes contra sus antecesores. Y, probablemente, nosotros nos estamos aprovechando hoy de las ventajas obtenidas en términos de vivir en sociedades más ricas, más pacíficas y mejor gobernadas de la conducta de nuestros antecesores, a costa del sufrimiento de 20 millones de personas de origen africano.

Nathan Nunn, Understanding the long-run effects of Africa’s slave trades, 2017

Más sobre accionistas comunes y efectos anticompetitivos

Dibujo de OCRE @lecheconhiel

De los efectos negativos de la existencia de accionistas comunes a los oligopolistas (ej., Warren Buffet tiene un 5 % de cada una de las cuatro líneas aéreas estadounidenses) nos hemos ocupado con cierta frecuencia en el blog (en esta entrada se citan las otras entradas y en esta nos “elevamos” y utilizamos el argumento para comentar las tesis de Turchin y Pseudoerasmus sobre si, históricamente, las élites compiten o cooperan entre sí). Como Levine, éramos escépticos respecto de que se pudieran seguir instrucciones útiles para las autoridades de competencia y para el legislador en general que reduzcan eficientemente los riesgos de colusión tácita entre las compañías que comparten accionistas significativos. Ahora cae en mis manos este trabajo que se titula: “sabemos poco al respecto”. Su conclusión es que

“aunque las correlaciones (entre presencia de accionistas comunes y reducción de la competencia y aumento de los precios a los consumidores) identificadas en estos trabajos parecen sugerir que un aumento exógeno de las participaciones comunes tiene efectos anticompetitivos, nuestro análisis muestra que esta no es una inferencia válida”

De modo que no puede concluirse

“científicamente que un incremento en el volumen de participaciones significativas comunes provoque un aumento de los precios en el sector industrial examinado”

El fundamento de tal afirmación lo encuentran los autores en que

“Las variables en las regresiones (en los trabajos que han pretendido demostrar los efectos anticompetitivos) están mal especificadas… y conducen a una correlación entre el precio y la participación de los accionistas comunes incluso aunque ésta no tenga efectos causales sobre los precios…

En particular, utilizar el grado de concentración de un mercado medido con el índice HH induce a error porque este índice se calcula teniendo en cuenta las cuotas de mercado, es decir, “depende de los mismos factores subyacentes que elevan los precios” (si se acepta que, ceteris paribus, los mercados más concentrados (menos operadores con más cuota de mercado individual) presentan precios más altos que mercados menos concentrados (en el extremo, los precios son más altos en un mercado servido por una sola empresa, es decir, un mercado que tenga la forma de monopolio).

“En términos econométricos, las cuotas de mercado y la MHHI son endógenas. Debido a que las cuotas de mercado y la MHHI están probablemente relacionadas con factores que afectan al precio que no se incluyen como variables explicativas en las ecuaciones de regresión, las estimaciones de regresión de las especificaciones empleadas probablemente proporcionarán una relación entre el MHHI y el precio. En condiciones plausibles y por razones no relacionadas con la propiedad común, esta relación es positiva. Es decir, una estimación de esta relación podría sugerir erróneamente una relación positiva entre precio y propiedad común cuando no existe”

Además,

el MHHI puede subir o bajar con un aumento en la propiedad común que se afirma afecta al precio. Por lo tanto, una relación positiva entre el MHHI y el precio no implica necesariamente una relación positiva entre el volumen de accionistas comunes y los precios

Y, además, los estudios criticados asumen que hay una relación de proporcionalidad entre participación en el capital e influencia en el gobierno de la compañías cuando esta influencia depende de la participación que ostenten otros accionistas significativos no comunes y de muchos otros factores. De manera que, lo más que puede decirse es que “algún nivel de propiedad común afecta al precio, pero no implicaría necesariamente que la relación estimada se mantenga en niveles específicos de propiedad”

Otro problema se identifica como de casualidad inversa: puede ser que sean los precios altos los que atraigan a los inversores comunes a las compañías de un sector y no al revés. Si un mercado es oligopolista y presenta precios altos, quizá sea porque las compañías presentes en el mismo con una cuota de mercado importante están rodeadas de un “buen foso” que las protege de la competencia potencial. De forma que el hecho de que los inversores institucionales adquieran acciones de esas y de todas esas compañías no provoca el efecto de aumento de precio sino que, simplemente, los precios altos atraen a estos inversores.

En fin, los incentivos de los administradores de estas compañías vienen marcados, de forma sobresaliente, por su retribución, de forma que la forma en que se determine ésta (anudada a los beneficios de la propia empresa o anudada en alguna medida significativa a los beneficios de todo el sector) afecta sobremanera a los efectos sobre el comportamiento colusivo de las compañías afectadas. Pero, al respecto, dicen los autores que una cosa es que si los beneficios de toda la industria aumentan, aumente la retribución del administrador y otra que el mero hecho de que parte de su retribución esté ligada a los beneficios de toda la industria vaya a inducir al administrador a disminuir los beneficios de la propia compañía. Pero esta objeción no da en el claro porque el administrador puede comprender perfectamente que, coludiendo tácitamente, se aumentan los beneficios de toda la industria sin reducir los de la propia compañía. En todo caso, los autores citan un trabajo de Kown que no ha podido reproducir los resultados criticados y ha obtenido más bien los contrarios, esto es que

“la presencia de accionistas comunes incrementa la sensibilidad de la retribución de los administradores a los beneficios de la propia empresa en relación con los beneficios de toda la industria por lo que los mercados correspondientes serían más competitivos”.

Tal ocurre cuando la retribución del administrador depende, en parte y por ejemplo, no de los beneficios absolutos de Iberdrola, sino de cuánto hayan aumentado los beneficios de Iberdrola en relación con los de Unión Fenosa o los de Endesa. Estos criterios se usan cada vez más para evitar retribuir por la suerte en lugar de por el éxito. Si toda la industria ha visto aumentados sus beneficios, los mayores beneficios de una empresa concreta no se deben a la pericia, habilidad y genio del administrador sino a la suerte y que la presencia de inversores institucionales en el accionariado presiona en la dirección correcta (“executives receive more rewards for outperforming peer firms if common ownership concentration increases”).

Este resultado es intuitivo en un doble sentido. Por una parte, y como hemos visto, una retribución así diseñada genera los incentivos correctos en los administradores y, por otra, es notorio que los inversores institucionales no influyen en la gestión ordinaria de la compañía pero que usan su influencia, entre otros ámbitos, en el de la retribución de los administradores. Si los inversores institucionales no actúan “dolosamente” (lo que nadie ni siquiera se atreve a sugerir aunque la cosa puede cambiar una vez que Warren Buffet se suma a la estrategia de adquirir participaciones significativas en todos los oligopolistas de un sector industrial), no es probable que apoyen políticas retributivas de los administradores que favorezcan la colusión tácita.

O'Brien, Daniel P. and Waehrer, Keith, The Competitive Effects of Common Ownership: We Know Less than We Think (February 23, 2017).  Available at SSRN:

Congreso de la Asociación Española de Derecho y Economía 2017

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics. 

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual 

Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society. El programa puede bajarse aquí

GENERAL SESSIONS

Subjects of special interest for the Conference, with particular emphasis on Spanish or European systems and institutions, are the following: Antitrust and Regulation - Bankruptcy Law - Behavioural Law and Economics – Contracts and Commercial Law – Securities and Financial Regulation- Comparative Law and Economics - Corporate Law and Corporate Governance - Tort Law and Compensation Systems- Criminal Law -Environmental Law - Experimental Law and Economics - Family Law, Gender, and Discrimination - Health Law –Property Law, including Intellectual Property and Innovation -International Law and Trade- Labour, Employment and Immigration - Litigation, Dispute Resolution and the Legal Process - Political economy of the Law - Public and Administrative Law -Taxation and Social Welfare. A selection of the papers presented at the Conference will be published in InDret (www.indret.com) following a regular submission and evaluation process.

For further information

• please contact aede2017@uc3m.es and visit: http://www.car3fin.es/aedeconference/
• Web page: http://www.aede-laweconomics.org/
• Twitter: https://twitter.com/AEDE_lawecon
• LinkedIN: https://www.linkedin.com/in/aede-laweconomics-8b311750

Important dates

• Proposal's submission deadline: March 31, 2017.
• Communication of Acceptance: May 5, 2017
• Final papers due by: June 1, 2017

Los conflictos de interés desde las Ciencias Sociales

El estudio de los conflictos de interés parecería, a primera vista, un cortijo reservado a los juristas. Obvia y afortunadamente no es así. En las últimas décadas, prácticamente todas las ciencias sociales los analizan, lo que ha contribuido a ayudar a los juristas a mejorar su tratamiento en las normas, en los contratos y organizaciones y en las decisiones de los tribunales aunque, lamentablemente, los juristas no se dejan ayudar fácilmente. En esta página se recoge el trabajo de los científicos sociales al respecto. Y en el blog hemos recogido muchas de las aportaciones de los demás científicos sociales a aspectos muy diferentes como la toma de decisiones, a la validez de los testamentos,  

Cuando un empleado de un banco ha de aconsejar a sus clientes la compra de participaciones de un determinado fondo de inversión o de unas acciones o le indica qué tipo de préstamo es el que más le conviene, el ordenamiento le exige – deber de lealtad – que no se comporte como un vendedor – caveat emptor – sino que lo haga como un fiduciario, es decir, como alguien que toma su decisión – da su consejo – en el mejor interés de la persona que lo recibe (altruistamente). La gente no quiere información, quiere buenos consejos, nos hemos hartado de repetir. Buena parte de los daños causados por la crisis financiera se han debido a los conflictos de interés que padecían los empleados de empresas financieras que asesoraban a los clientes anteponiendo el interés de su entidad sobre el interés del cliente. Cendoj está lleno de sentencias en los que los tribunales han reprochado, una y otra vez, a las entidades financieras (es mucho más difícil que nos aconsejen mal respecto de los productos de consumo ordinario, simplemente porque somos expertos y no necesitamos del consejo de nadie y sospechamos, automáticamente, del vendedor) haber “vendido” a sus clientes productos inadecuados para el perfil de riesgo del consumidor o simplemente, “malos” productos que el dueño de un supermercado no osaría jamás poner en sus estantes. Y, cuando lo hacen, no es porque sean malvados. Es porque sufren conflictos de interés.

Los conflictos descritos aparecen en el ámbito de las actividades de asesoramiento o consejo. El otro gran ámbito donde el adecuado tratamiento de los conflictos de interés es crucial es en el Derecho de las organizaciones, en el Derecho de Sociedades. En este ámbito, los conflictos de interés son el núcleo de la regulación de los deberes de los administradores sociales (y, cuantitativa y cualitativamente de menor importancia, en la regulación de los deberes de los socios). El administrador siente la “llamada de la naturaleza” para hacer prevalecer su propio interés sobre el de aquellos cuyo patrimonio maneja.

El Derecho de sociedades le lleva ventaja al Derecho de los contratos en esta materia. Porque es de la esencia del contrato de sociedad que unos se pongan “en manos” de otros o que unos digan a otros “juega por mí”, de manera que no es posible entender el Derecho de sociedades sin entender y saber cómo se tratan los conflictos de interés. En el ámbito de los contratos, sin embargo, el tratamiento de los conflictos de interés se ha hecho esperar mucho porque, en un mercado competitivo, no hay problemas de conflictos de interés. Cada contratante vela por el suyo y el Derecho recuerda a todos que esa es la regla de conducta: caveat emptor, Augen auf, Kauf ist Kauf, ius est vigilantibus.

Es obvio por qué son tan difíciles de erradicar los conflictos de interés: el que toma decisiones que afectan al patrimonio de otros (los administradores, los gestores) tiene la tentación de enriquecerse a costa de esos patrimonios y está en condiciones de hacerlo porque los titulares de esos patrimonios no tienen la información y, a menudo, la posibilidad de vigilar perfectamente lo que hacen o, lo que es lo mismo, la vigilancia es muy costosa.

Señalan los autores de la página de la que nos hacemos eco que es un problema difícil el de dar un tratamiento adecuado a a los conflictos de interés. Las razones de esta dificultad, nos dicen, estriban en que 

gran parte del problema de los conflictos de interés no es la malicia de los afectados, sino el sesgo no intencional. La existencia de sesgos en la toma de decisiones está generalizada y es un problema incluso para profesionales bien intencionados (Cain & Detsky de 2008 ; Moore, Tanlu, y Bazerman de 2010 ). El razonamiento humano se pone fácilmente al servicio de los propios intereses. Por ejemplo, y como cuestión general, siempre que una persona puede obtener una recompensa por recomendar un curso de acción particular, es más probable que recomiende tal acción, aunque crea honesta pero incorrectamente que ha actuado de manera objetiva.

Y añaden que estos sesgos explican por qué revelar su existencia al beneficiario de nuestra gestión no resuelve el problema:

… los estudios al respecto indican que revelar la existencia de conflictos de interés sirve de muy poco. Años de investigación sobre el " sesgo de anclaje " ( Tversky y Kahneman, 1974 ) sugieren que una vez que se da un mal consejo, es difícil evitar que influya sobre la decisión. Es más, revelar la existencia del conflicto de interés puede ser incluso contraproducente y empeorar las cosas. Por ejemplo, revelar la existencia del conflicto puede hacer que los asesores se sientan liberados para dar peores consejos o recomendaciones (es decir, para sesgar aún más su opinión) porque pueden contentarse con señalar que advirtieron del conflicto al asesorado ( Caín, Loewenstein, y Moore, 2011 ).

Además, la transparencia puede incrementar los incentivos del asesor para perseguir descarnadamente su propio interés una vez que éste ha devenido de común conocimiento con el beneficiario del asesoramiento ( Sah, Loewenstein, y Cain, 2013 ).

En el ámbito financiero, la probabilidad de estas conductas por parte de los asesores es todavía mayor por la asimetría informativa que padecen los clientes en relación con los productos financieros y, en particular, porque los individuos no tienen preferencias idiosincráticas en relación con esos productos ni forma de comprobar de forma inmediata si el producto se corresponde con sus preferencias, lo que hace que no puedan tomar con facilidad las decisiones que maximizan su utilidad, decisiones que son fáciles en el caso de la adquisición de productos de consumo. De ahí que los mercados no funcionen bien en relación con esos productos y que sea muy relevante el asesoramiento. La gente no quiere información, quiere buenos consejos para poder tomar buenas decisiones.

Se preguntan los autores por la popularidad de estas medidas de información ante tan magros resultados.

Nuestra impresión es que, por un lado, las medidas legales de transparencia y de producción de información son, a menudo, producto de una captura del regulador por parte de los que están en el lado de la oferta. El “trato” al que llegan con los políticos es que se les permita vender su mercancía peligrosa porque revelan que es peligrosa cuando, a menudo, lo mejor que se puede hacer con las mercancías peligrosas es, simplemente, prohibir su producción y distribución. En otro lugar hemos explicado, por ejemplo, que los beneficios sociales del crédito al consumo – fuera de la financiación de adquisiciones de bienes de consumo duraderos o de la vivienda habitual – son muy escasos en comparación con los enormes costes sociales del sobreendeudamiento de los consumidores. Y en otro, hemos explicado las enormes externalidades que genera la comercialización – la introducción en el mercado – de determinados bienes como los órganos humanos o la gestación subrogada. Estos riesgos, en ambos casos, deberían conducir a restringir severamente la utilización de los mecanismos de mercado en esos ámbitos.

Por otro, que las herramientas del legislador frente a los conflictos de interés van mucho más allá de la imposición de deberes de información. Así, no se recurre a la revelación del conflicto de interés y a normas de transparencia para resolver los conflictos de interés más agudos, esto es, los que padecen los que ocupan una posición fiduciaria  y soportan, por tanto, un deber de lealtad. Los fiduciarios que sufran un conflicto de interés no sólo han de revelarlo, sino que han de abstenerse de actuar salvo dispensa concreta e informada por parte del principal. De ahí que las legislaciones más modernas no sólo obliguen a revelar los conflictos de interés sino que prohíben al que lo sufre simplemente recomendar el producto al cliente (test de idoneidad y conveniencia en el caso de productos financieros).

En definitiva, una vez más, se observa cómo el Derecho dispone de un instrumentario amplio y adaptado a la riqueza de las relaciones sociales para enfrentar las peculiaridades del comportamiento humano. No sólo la presunción de racionalidad.