El artículo 1939 CC

Davit Kakabadze (a.k.a. David Kakabadze; Georgian, 1889 – 1952) - Imeretian Still Life, 1919

Artículo 1939

La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

 

En sede de prescripción, el art. 1939 CC incluye una regla de derecho transitorio. Según este precepto, la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero, si desde que fuere puesto en observancia, transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

La regla general que incluye es que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo y esta regla fija el momento decisivo para el cómputo del tiempo en el momento del comienzo de la prescripción y no en el momento del nacimiento del derecho. (El art. 1939 encierra una cierta retroactividad, si bien sea de grado mínimo pues la ley nueva se aplica a los derechos nacidos bajo el imperio de la ley antigua).

La regla especial que también se incluye en este precepto establece que si desde la entrada en vigor del Código civil transcurre todo el tiempo que dicho Código exige para la prescripción, ésta surte sus efectos, aunque las leyes anteriores exigiesen un mayor lapso de tiempo. Fijémonos en que no se trata de una aplicación retroactiva de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo el imperio de la ley nueva, es decir, que no se suma el tiempo transcurrido bajo el imperio de la ley antigua con el pasado bajo la ley nueva, para completar así el plazo más breve. En realidad, lo que hay es una especie de autorización para que no obstante haber comenzado la prescripción bajo la ley antigua, se inicie con la entrada en vigor de la ley nueva un nuevo cómputo de la prescripción.

Ana Cañizares, La prescripción: una reforma necesaria, Discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada, 2017

De cómo la imprenta acabó con la arquitectura y liberó al pensamiento de la piedra

Este extracto del capítulo II del libro V de “Nuestra Señora de París” de Victor Hugo es extraordinario y explica por qué muchos han considerado la imprenta como la innovación más importante de la historia de la Humanidad. Lo que tiene de extraordinario es que Victor Hugo relacionara la imprenta con la arquitectura y viera en ésta la expresión más absoluta del pensamiento humano hasta que la sustituyó el libro y los efectos que esa sustitución tuvo sobre las demás artes como la escultura, la pintura o la música. Pero no sólo. No en vano el artista del Renacimiento es el último artista total y no en vano la revolución científica y, como consecuencia parcial de ella, la industrial se producen a partir del siglo XVII, es decir, cuando la imprenta y el libro se consolidan como vehículos de transmisión y difusión del pensamiento

El libro va a matar al edificio

Y cuando se llegue a la conclusión de que este modo de expresión (los libros) es no sólo el más conservador, sino el más sencillo, el más cómodo, el más práctico para todos; cuando se observe que no arrastra consigo un enorme bagaje y que no necesita pasado instrumental; cuando se compare la enorme dificultad para traducir un pensamiento en piedra, utilizando para ello la asistencia de cuatro o cinco artes y toneladas de oro y montañas de piedra y bosques enteros de andamios y todo un pueblo de obreros; cuando todo esto se compara al pensamiento, que para hacerse libro no necesita más que un aporte de papel y de tinta y una pluma,

¿cómo vamos a sorprendernos de que la inteligencia humana haya cambiado la arquitectura por la imprenta?

Cortad bruscamente el lecho primitivo de un río; abrid un canal a un nivel inferior y veréis cómo el río abandona su cauce.

Igualmente puede observarse cómo a partir de la invención de la imprenta la arquitectura se va desecando poco a poco, se atrofia y se desnuda. Cómo se nota que las aguas bajan, que la savia se retira y que el pensamiento de los tiempos y de los pueblos la abandonan

Este enfriamiento no se nota todavía en el siglo xv, pues la prensa es demasiado joven aún y no hace sino retirar a la poderosa arquitectura un excedente de su abundancia de vida. Pero, a partir del siglo xvi, la enfermedad de la arquitectura es visible; ya no es la expresión esencial de la sociedad y se convierte en un miserable arte clásico. De ser gala, europea, indígena, se hace griega y romana; de personal y moderna se hace seudoantigua. Es a esta decadencia a la que llamamos Renacimiento. Decadencia magnífica a pesar de todo, pues el viejo genio gótico, ese sol que se pone tras la gigantesca prensa de Maguncia, ilumina aún, durante algún tiempo, con sus últimos rayos, todo el amontonamiento híbrido de arcadas latinas y columnatas corintias. A este atardecer es a lo que llamamos amanecer. Sin embargo, desde el momento en que la arquitectura ya no es más que un arte como otro cualquiera; en cuanto deja de ser el arte total, el arte soberano, el arte tirano, carece entonces de la fuerza necesaria para retener a las demás artes y éstas se emancipan, rompen el yugo del arquitecto y cada una se va por su lado y salen ganando en este divorcio. El aislamiento lo acrecienta todo.

La escultura se hace estatuaria, la imaginería se convierte en pintura y el canon en música.

Algo así como un imperio que se desmorona a la muerte de su Alejandro y cuyas provincias se transforman en reinos. De ahí Rafael, Miguel Ángel Jean Goujon, Palestrina, esos esplendores del deslumbrante siglo xvi. Al mismo tiempo que las artes, el pensamiento se emancipa por codas las partes. Los heresiarcas de la Edad Media habían mellado fuertemente el catolicismo y es en el siglo xvi cuando se rompe la unidad religiosa.

Antes de la imprenta, la reforma no hubiera sido más que un cisma,pero la imprenta la convierte en revolución. Suprimid la prensa y la herejía quedará abatida.

Fatal o providencial, Gutenberg es el precursor de Lutero. Sin embargo, cuando el sol de la Edad Media se ha puesto del todo, cuando el genio gótico se ha extinguido para siempre en el horizonte del arte, la arquitectura se va desluciendo, se decolora cada vez más y hasta llega a desaparecer; el libro impreso, ese gusano roedor del edificio, la succiona y la devora. La arquitectura se despoja, se deshoja y adelgaza a ojos vista; se hace mezquina, se empobrece y hasta se anula. Ya no es capaz de expresar nada, ni siquiera el recuerdo del arte de to que fue en otro tiempo. Reducida a ella misma, abandonada por las demás artes, porque el pensamiento humano la abandona, recurre a artesanos en lugar de artistas y así el vidrio sustituye a las vidrieras; el picapedrero reemplaza al escultor. Adiós, pues, a toda la savia, a toda originalidad, a la vida y a la inteligencia. Se arrastra como una triste mendiga de taller, de copia en copia. Miguel Ángel, que desde el siglo xvi la sentía morir, había tenido una última idea desesperada. Aquel titán del arte había amontonado el Panteón sobre el Partenón y había creado San Pedro de Roma. Gran obra que merecía ser única, última originalidad de la arquitectura, firma de un artista gigantesco al pie de un colosal registro de piedra que se cerraba. Pero muerto Miguel Ángel, ¿qué puede hacer esta miserable arquitectura que se sobrevive a sí misma en estado de espectro y de sombra? Toma San Pedro de Roma y lo calca, to parodia; es una manía lastimosa. Cada siglo tiene su San Pedro de Roma: en el xvii el Val-de-Grâce, en el xviii Sainte-Geneviève.

Cada país tiene su San Pedro de Roma: Londres tiene el suyo y San Petersburgo también; París tiene dos o tres.

Insignificante testamento, último desvarío de un gran arte decrépito que vuelve a su infancia antes de morir.

La imitación, el problema de la correspondencia y el valor de la sincronización

Foto: La Vanguardia

“Creo que nuestra capacidad de imitación es en sí misma una adaptación cultural

La selección cultural de grupo también puede haber favorecido prácticas sociales que fomentan el desarrollo de una mejor capacidad para imitar. Muchas sociedades poseen tradiciones de baile sincronizado, y entrenan a los militares a través de extensos ejercicios de marcha y lucha sincrónizados. Tales grupos pueden haber sido más exitosos que otros en parte debido a que esta actividad sincrónizada mejoró la capacidad de los circuitos neuronales de los individuos para imitar al permitirles conectar la propia actividad con la percepción de los otros individuos que realizan la misma actividad lo que reforzaría los lazos de unión entre los miembros del grupo. La actividad síncronizada libera endorfinas (por ejemplo, un grupo de indivíduos que hacen ejercicio físico juntos) lo que puede llevar a que los individuos asocien la actividad simultánea con una recompensa positiva, lo que, a su vez, convierte en gratificante a la propia sincronización. Alternativamente, la asociación entre sincronía y recompensa puede convertirse en un comportamiento aprendido si se reciben recompensas al final de una actividad sincronizada, como ir de caza en grupo lo que hace más probable que se repitan las conductas sociales que promuevan la realización de actividades sincronizadas. En este contexto, sería fácil que se extendiera el uso del ritmo (por ejemplo, tambores) y la música como un medio para ayudar a coordinar las acciones de grandes grupos de individuos y estrechar los vínculos sociales.

Los grupos de soldados que gritan o cantan cuando corren, corren más, corren más rápido, sufren menos y se sienten más unidos entre ellos durante el ejercicio.

... la selección de formas más precisas y eficientes de aprendizaje social podría haber generado a su vez una selección para mejorar la capacidad para imitar y otros aspectos cognitivos. Dichas capacidades imitativas podrían, por ejemplo, estar respaldadas por estructuras o redes en el cerebro que hubieran evolucionado para resolver el problema de la correspondencia (este consiste en que la percepción de uno mismo y la de otro individuo que realiza la misma actividad o acción que nosotros mismos puede ser bastante diferente, piénsese en hacer el nudo de la corbata a uno mismo a partir de ver cómo otra persona se lo hace) o al menos conferir la plasticidad suficiente a las neuronas para poder resolver este problema a partir de un conjunto de experiencias suficientes y suficientemente relevantes…

… la selección natural ha actuado intensa y extensamente sobre el cerebro humano en el período de seis millones de años desde que los humanos y los chimpancés dejaron de compartir un ancestro común, lo que prueba de que nuestra capaciad para aprender ha mejorado drásticamente y ha venido determinada por cambios en la estructura física y química de nuestro cerebro. Todo nuestro aprendizaje es social, y así ha debido serlo durante los últimos dos millones de años. Por tanto, parece más lógico considerar que

la mejorada capacidad del ser humano para aprender asocialmente es un efecto secundario de la selección natural de la capacidad de copiar lo que hacen otros que al contrario

o sea, que (es probable que)… los rasgos cognitivos de los humanos son adaptaciones para promover el aprendizaje social… incluído el lenguaje… la extraordinaria motivación social para imitar… la tendencía de los niños pequeños a mirar a los ojos y seguir la mirada de los demás y… la capacidad para prestar atención conjuntamente… incluso el blanco de los ojos puede ser resultado de una evolución para hacer más fácil seguir la mirada de otro individuo…la extraordinaria tendencia de los humanos a adaptar su conducta a la de la mayoría (conformidad social) es otro candidato potente para ser considerada una adaptación dirigida a mejorar el aprendizaje social… En definitiva, hay pruebas de que la cooperación a gran escala que se observa exclusivamente en las sociedades humanas surge de nuestras potentes y exclusivas habilidades para el aprendizaje social, para la imitación y para enseñar a otros combinados con las respuestas coevolutivas que esas capacidades han generado en la mente humana. La cultura llevó a la especie humana por caminos evolutivos que no disfrutaron las especies no culturales… la evolución cultural de los grupos humanos… y la coevolución genes-cultura… generó aparentemente una psicología … que incluía una habilidad mejorada y una motivación para aprender, enseñar, comunicar a través del lenguaje, imitar así como una predisposición a la docilidad, a la tolerancia social y a compartir objetivos, intenciones y atención. Esta psicología evolutiva es completamente diferente de la que se aprecia en cualquier otro animal o la que podría haber resultado de la evolución genética por sí sola”

Kevin N. Laland, Darwin’s Unfinished Symphony. How Culture made the Human Mind, 2017, pp 278-281

 

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Los reglamentos de la junta

Foto: @juancla Juan Claudio de Ramón, Bolonia

González Castilla reconoce, porque no le queda otra (porque el art. 204.1 LSC dice que “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros) que el reglamento de la junta puede alegarse ex art. 204 LSC para sustentar la impugnación de un acuerdo social.

Tras repasar el contenido de los reglamentos de las juntas de nuestras sociedades cotizadas (que han de tener uno obligatoriamente ex arts. 512 y 513 LSC), comprueba que dicen todos más o menos lo mismo. Su contenido se centra, típicamente,

• “clarificar… la delimitación y ejercicio de las competencias del presidente y la deliberación y ordenación de los debates”
• “aportar mayor detalle en las competencias propias de la junta”

Al respecto, dice González Castilla que no cree que sea ilícito que el Reglamento de la Junta atribuya competencias a la Junta que no estén recogidas en la Ley o en los estatutos (v., art. 160 j LSC que se remite a los estatutos) porque

“esa prescripción no se puede entender como un requisito de forma, sino del… carácter estatutario de la configuración de la junta”

de modo que no hay problema de “rango” porque también el RJG se inscribe en el Registro y se publica en la web. Lo que no podría hacer el RJG es restringir las competencias de la junta según prescriban los estatutos pero por aplicación del art. 512 LSC in fine.

Pues bien es difícil – dice el profesor de la UV – imaginar que esas cuestiones permitan al accionista demandante conseguir una sentencia estimatoria basándose exclusivamente en que la mayoría adoptó un acuerdo que infringía una regla contenida, exclusivamente, en el Reglamento de la Junta. Dice el profesor de la UV

1º “Es evidente que cuando el contenido del reglamento de la junta (en adelante, RJG) sea reproducción de la ley o los estatutos, el acuerdo contrario al mismo será nulo por la infracción de dichas normas”

2º Cuando su contenido concrete o desarrolle las cláusulas estatutarias o las normas legales sobre la junta (arts. 159 ss LSC), entonces habrá que comprobar, primero si no juega la regla de la (ir)relevancia, esto es, que la infracción del reglamento se refiera – como es típico contenido del reglamento – al derecho de información del socio o a cuestiones procedimentales y es muy posible que no sean cuestiones relevantes porque “a efectos prácticos, cualquier contenido del RJG que orden el ejercicio de los derechos del socio no será sino un complemento de lo dispuesto en la LSC y en los propios estatutos y desde ese punto de vista podría ser tildada de procedimental”

3º “el contenido de los RJG de las cotizadas suele recortar mas que potenciar la participación de los accionistas, por ejemplo, limitando la participación del socio a una sola vez en cada junta o reduciendo el tiempo de intervención u otorgando al presidente amplias facultades de expulsión del accionista”.

4º Respecto de las cláusulas del RJG que atribuyan competencias a la junta, podrían fundar una impugnación de un acuerdo del consejo de administración que supusiera el ejercicio de una competencia atribuida por el RJG a la junta, lo que es posible, pero altamente improbable.

En definitiva, aunque el legislador permite fundar en una infracción del RJG la impugnación de los acuerdos sociales, será muy raro que alguien logre una sentencia estimatoria aduciendo exclusivamente el contenido de estos reglamentos. Naturalmente, a salvo de que las sociedades se “animen” a trasladar a dicho reglamento contenido sustantivo. Mayor interés puede tener, en este sentido, la impugnación de acuerdos del consejo de administración por infracción de su reglamento porque el contenido de éste suele ser más enjundioso que el de la junta (art. 251.2 LSC) ya que la ley atribuye al Reglamento la regulación de la organización y funcionamiento del Consejo.

Francisco González Castilla, Reflexiones sobre el reglamento de la junta general como parámetro de impugnación de los acuerdos sociales, Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, p 847 ss

¿Se equivocó el legislador cuando suprimió las referencias a la anulabilidad en la regulación de la impugnación de los acuerdos sociales?

He sostenido en varios lugares que la acción de impugnación de los acuerdos sociales es una acción de incumplimiento y que la acción de nulidad lo es sólo respecto de los acuerdos que la ley califica como “contrarios al orden público” aunque, en realidad, quiere decir, acuerdos nulos de pleno derecho. Esta es la calificación más extendida en la doctrina alemana y, esperamos, en la doctrina española en el futuro ya que es la única que explica el régimen jurídico establecido por el legislador en el art. 204 y siguientes LSC, en particular, de la regla de la relevancia, de la regla de la resistencia, de la limitación de la legitimación para impugnar; del brevísimo plazo para hacerlo etc. Al mismo tiempo, considerar que se ejercita una “acción” de nulidad cuando se pide que se declare un acuerdo social como inexistente o como contrario al orden público (causa, objeto ilícitos) cuadra con el régimen legal previsto: imprescriptibilidad, no caducidad, legitimación activa universal etc.

Tapia, en su trabajo publicado en el Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco considera, por el contrario, que el legislador, con la reforma de 2014 lo que ha hecho es optar por la anulabilidad y, en concreto, como

“sanción general implícita asociada a los acuerdos impugnables en los que concurre un déficit informativo como causa de impugnación del acuerdo de conformidad con la interpretación del precepto con sus precedentes legislativos y con los principios de eficiencia empresarial y de seguridad jurídica”.

Tapia atribuye la no utilización por el legislador de la palabra “anulabilidad” para referirse a los efectos o al régimen jurídico de la impugnación de acuerdos sociales a un error

“en efecto, el silencio del texto español respecto de la posible calificación del acuerdo podría explicarse en un error formal en la transición de los preceptos relacionados con la impugnación desde el texto del anteproyecto de Código Mercantil al Anteproyecto para la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital”

Y lo considera así porque el Derecho italiano sí que habla de la “anulabilidad de las deliberaciones” (delibera quizá se traduzca mejor por resolución o acuerdo que por deliberación). No sé si en derecho italiano hay un régimen de anulabilidad de los negocios jurídicos. Pero en Derecho español, la anulabilidad no es más que una forma de ineficacia de un contrato que sólo puede ser alegada por la parte que ha sufrido un vicio del consentimiento o que carecía de capacidad para celebrar ese contrato.

Dado que las razones que justifican que un juez declare ineficaces los acuerdos sociales (que la mayoría, al adoptar el acuerdo, haya infringido las normas legales sobre los acuerdos, o haya infringido las obligaciones contractuales incluidas en el contrato de sociedad, esto es, en los estatutos, o que haya abusado de su derecho a decidir por mayoría para obtener beneficios particulares a costa de la sociedad o de la minoría) no tienen nada que ver ni con la capacidad de los socios que adoptaron el acuerdo ni con que hayan sufrido un vicio del consentimiento, lo que hay que concluir, más bien, es que el legislador español acertó por primera vez en 2014 cuando suprimió de la ley de sociedades de capital cualquier referencia a la anulabilidad.

Relevancia de los defectos de convocatoria y de la vulneración del derecho de información del socio

Un auto que resuelve un incidente de previo pronunciamiento en pleitos de impugnación de acuerdos sociales (art. 204.3 LSC)

A través de la referencia de Teresa Martínez Martínez – Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, pp 721-746 – tengo noticia de un Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de abril de 2016 en el que se decide sobre la relevancia de los defectos en la convocatoria de la junta y de la información solicitada y facilitada por los administradores a efectos de permitir la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en una junta de una sociedad. Como es sabido la nueva redacción del art. 204.3 LSC ha configurado como “de previo pronunciamiento” por el juez que entiende de una impugnación de acuerdos sociales la cuestión de si los defectos procedimentales en la convocatoria y celebración de la reunión de socios aducidos por los socios demandantes son o no “relevantes”, es decir, son de suficiente envergadura como para haber lesionado el derecho de los socios a participar en la toma de decisiones de los órganos sociales de los que forman parte.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

Si el juez considera, en dicho incidente, que los defectos son “irrelevantes”, el proceso termina. Los defectos de procedimiento serán irrelevantes si no eran idóneos para perjudicar a los socios en su interés de conocer de la convocatoria de la junta y de lo que se iba a discutir en ella, de forma que pudieran tomar las medidas para votar eficaz y racionalmente. Además, la regla de la relevancia se aplica también a las infracciones del derecho de información del socio: cuando el socio no haya recibido toda la información solicitada con anterioridad a la junta, podrá impugnar los acuerdos sociales alegando la infracción del derecho de información, pero la sociedad podrá oponerse y pedir en este incidente que ni siquiera se dicte sentencia si la sociedad pueden argumentar que la información no facilitada no era esencial para que el socio pudiera ejercer razonablemente su derecho de voto.

Preferiría no tener que preferir

He dicho en algunas ocasiones que, a menudo, la mejor política legislativa para reducir los daños que sufren los consumidores que padecen elevados costes de información, o asimetrías informativas o cualquier otro “fallo” en la contratación que no se corrige fácilmente por la competencia es, simplemente, prohibir la comercialización de los productos correspondientes. La gente no quiere más información, quiere buenos consejos y, a menudo, quiere que las elecciones se las impongan porque elegir en muchos contextos no tiene ningún valor para el “libre desarrollo de la personalidad” del individuo y genera, simplemente, angustia y costes.

La prohibición no consiste, naturalmente, en que no se puedan poner en el mercado esos productos sino en que esos productos han de ofrecerse estandarizadamente de manera que la comparación sea sencilla lo que excluye las opciones peores del mercado porque estas opciones implicarán un grado de complejidad de la oferta mayor del autorizado por la norma. Esta estandarización y limitación de las ofertas que se pueden presentar en el mercado es especialmente valiosa para los consumidores cuando no tengamos razones para pensar que hay preferencias idiosincráticas por parte de los consumidores.

Tal ocurre, por ejemplo, con los seguros, especialmente los que cubren la asistencia sanitaria o con la telefonía y, en general, cuando las prestaciones son relativamente homogéneas. Un seguro es un producto que se puede hacer todo lo complejo que se quiera. A mayor complejidad (franquicias, riesgos cubiertos, riesgos no cubiertos, riesgos parcialmente cubiertos, límites a la indemnización, sujetos excluidos de la cobertura, circunstancias o comportamientos personales que excluyen la cobertura, comienzo y finalización del período de cobertura…) más fácil es que el consumidor se equivoque y acabe con un seguro ineficiente y mayores posibilidades para las empresas incumbentes en el mercado de retener a su clientela porque esos costes de información actúan como una barrera de entrada al mercado.

Pues bien, dicen los autores que para “corregir” las decisiones defectuosas de los consumidores (eligen la tarifa telefónica que menos les conviene o el seguro de salud o de automóvil más caro), los poderes públicos pueden actuar de dos formas:

• En primer lugar, pueden sustituir al consumidor en la elección prohibiendo que se les presenten determinadas alternativas, es decir, prohibiendo las opciones más “ineficientes”. Los autores las llaman “políticas de asignación”. Se ponen en práctica, por ejemplo, obligando a las empresas a ofrecer sólo un número limitado de planes a los consumidores u obligando, por ejemplo, a los farmacéuticos a ofrecer al cliente el medicamento genérico salvo que el consumidor insista en que quiere el de marca.
• En segundo lugar, los poderes públicos pueden rediseñar las circunstancias en las que el consumidor toma la decisión para que ésta sea la más racional con mayores probabilidades. Es lo que se llaman nudges.

Dicen los autores que, contra lo que parece, las políticas de asignación son “más conservadoras” que los nudges “cuando no sabemos por qué motivos eligen mal los consumidores”, esto es, no sabemos si los consumidores eligen mal porque tienen problemas para procesar la información disponible o porque deciden/no pueden evitar ignorar dicha información. En este marco de incertidumbre, “las políticas de asignación no requieren que entendamos los mecanismos concretos que llevan a los consumidores a adoptar decisiones equivocadas”. Basta con que conozcamos que hay una franja entre la curva de la demanda y la de maximización del bienestar. O, dicho de otra forma, que los expertos sepan mejor que los consumidores lo que les conviene.

Benjamin Handel and Joshua Schwartzstein , Frictions or Mental Gaps: What’s Behind the Information We (Don’t) Use and When Do We Care? Journal of Economic Perspectives 32, 2018

Laudatio de McEwan por Pilar Carreras

“Todo comenzó con la recomendación de un amigo…

     <<Tienes que leer On Chesil Beach>>.

Así lo hice…

     <<¿Y bien?>>

     <<Muy interesante>>…

No me gusta herir los sentimientos de los amigos pero si en aquel momento hubiese sido bruscamente sincera, habría contestado:

     <<Irritante>>

Y aquí radica… el quid de la cuestión. Hay escrituras que consideramos afines… cuya lectura es gozosa y reconfortante porque en ellas nos sentimos a salvo y son consonantes con nuestras ideas y nuestros gustos; hay lecturas que nos son indiferentes, que caen en el olvido, sin más, y que habitualmente lo hacen antes de la página 10. Y hay lecturas – las menos – que, directamente, nos declaran la guerra porque cuestionan nuestras certezas y, en cierto modo, nos hacen perder pie. En este contexto beligerante… la experiencia lectora más genuina, me encontraba… ¿Qué era lo que me provocaba aquella reacción que no era ni de indiferencia ni de placer? ¿… que McEwan no tenía piedad con los protagonistas y los condenaba a pagar de por vid por… errores de juventud que eran, en gran parte, producto de las convenciones sociales… ? ¿Por qué los condenaba al desamor sin permitirles una segunda oportunidad? No hacía falta ningún final feliz, por supuesto, pero al menos… no estaría mal que les concediese la posibilidad de recomenzar, aunque sólo fuese para tropezar… en la misma piedra”

La relación entre la responsabilidad de los administradores y las instrucciones de la junta

Mapas imaginarios de la Biblioteca Nacional de España

De acuerdo con el art. 236 LSC, la autorización o aprobación de la junta no exime de responsabilidad a los administradores. De acuerdo con el art. 161 LSC, la junta puede dar instrucciones a los administradores. El problema es, pues, cómo cohonestar ambos preceptos porque parecen colocar a los administradores sociales en un catch-22: incurren en responsabilidad tanto si atienden a las instrucciones de los socios – y de su cumplimiento resulta un daño para la sociedad – como si no atienden a las instrucciones de los socios y se les demanda por haber desobedecido a los socios. Dice Juste que la solución pasa

“por acomodar el tenor literal de ambas disposiciones… afirmando el deber de seguir las instrucciones de la junta con carácter general, sin perjuicio de que los administradores hayan de llevar a cabo una tarea de filtro que les imponga abstenerse de ejecutarlas en determinados supuestos”

Juste propone recurrir a la regulación de la comisión mercantil, de la que deduce, por un lado que

“si se aplicara la expresa obligación de seguir instrucciones de los arts. 1719 CC o 256 CCom, o incluso se incorporara al Derecho de sociedades una exoneración expresa como la que contiene el art. 254 CCom a favor del comisionista que las ejecuta… no debería procederse a la exoneración de la responsabilidad… (porque)… la tajante expresión del precepto citado se ve… matizada por el art. 259 CCom que hace descansar sobre el comisionista la responsabilidad por actos ilegales y establece la responsabilidad añadid del comitente si el acto ilícito se hizo siguiendo sus instrucciones”

¿Cuál es el sentido del art.236.2 LSC? Evitar que los administradores puedan librarse de su responsabilidad con el expediente de “endosar” a los socios las decisiones que deben tomar ellos de acuerdo con la distribución de competencias. Esta conducta de los administradores es desleal por un lado, porque los socios no estarán normalmente en condiciones de información e incentivos para adoptar la mejor decisión posible y, por otro, porque se les atribuyeron esas competencias a los administradores (separación entre propiedad y control) por una buena razón y es ésta el carácter de especialistas en gestión de los administradores. Por tanto, “no existe dificultad alguna para que el art. 236.2 LSC se aplique… (cuando)… la competencia sea exclusiva de los administrador, que no podrán exonerarse declinando su responsabilidad en otro órgano”. Por ejemplo,

“si los socios autorizaran a convocar la junta fuera de plazo, instruyeran sobre una llevanza de contabilidad escasamente ortodoxa, dispensaran al consejo de celebrar un número de sesiones tal como marca la ley etc”.

La autorización judicial tardía para una transmisión realizada por el tutor

Guillermo Alfaro, Adventario @guilm0

En el caso decidido por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2018, se trataba de la venta de un inmueble por parte del tutor de un incapaz sin la preceptiva autorización judicial, autorización que, sin embargo, se obtuvo tras el otorgamiento de la escritura de compraventa. El Supremo, tras examinar la legislación aplicable, concluye que el contrato celebrado con el tercero era anulable, no nulo radicalmente y, por tanto, confirmable, de manera que mantiene su validez ya que la autorización judicial posterior equivalía a la ratificación. Llama la atención que sea la propia tutora que había vendido la finca la que pretende que se anule la compraventa/permuta.

A mi, el asunto no me interesa mucho si no fuera porque ¿debemos proteger en mayor medida al consumidor que vé incluida una cláusula intransparente en su contrato que al menor cuyo tutor vende un inmueble de su propiedad sin autorización judicial? ¿Por qué no se puede aplicar a las cláusulas intransparentes referidas al objeto principal del contrato las consecuencias de la anulabilidad (dolo incidental) como hemos propuesto Pantaleón y yo en otras entradas?

Letrado al que inadmiten el convenio, se queda sin honorarios

Modelo de Bagdad en el siglo VIII

… de las distintas partidas de honorarios cuya consideración como créditos contra la masa reclama el recurrente, en principio, únicamente cabría considerar que reúne los requisitos del art. 84.2.2º LC (necesidad y obligatoriedad o realización en interés de la masa) la presentación de una propuesta de convenio, puesto que al margen de que la misma fuera o no admitida, lo cierto es que, como regla general, el convenio es la solución legalmente preferida para el concurso y debe presumirse que la presentación de propuestas se realiza en interés de la masa. Respecto del resto de actuaciones, no cabe confundir obligatoriedad de la intervención del letrado ( art. 184.2 LC ), con necesidad o interés de la masa. Es más, algunas de las actuaciones ni siquiera era obligatorio que se practicaran, como las alegaciones a las peticiones de la seguridad social; o directamente iban contra el interés de la masa, como las declinatorias, la recusación de la administración concursal o la oposición a la solicitud de concurso.

Ahora bien, la propuesta de convenio fue inadmitida por auto de 4 de febrero de 2014, porque, pese a ir acompañada de un plan de viabilidad basado en una inversión de diez millones de euros, no se identificó al posible inversor, incluso tras requerimiento al efecto del juzgado, para lo que se adujo la existencia de un acuerdo de confidencialidad. Es decir, el presumible interés para la masa de dicha actuación profesional se evaporó desde el mismo momento en que ni siquiera se admitió a trámite la propuesta de convenio, al no reunir requisitos mínimos de contenido que eran imprescindibles para que los acreedores pudieran votar en la junta con un mínimo conocimiento de causa.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018

Acción social de responsabilidad: las parcelas de Roquetas y la larga sombra de la ley de sociedades anónimas de 1951

Dibujo de Guillermo Alfaro @guilm0 Adventario

Roquetas sigue dando juego. En este caso, se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018.

1.- En la demanda se argumentó que la operación realizada para la enajenación de las parcelas que eran propiedad de la sociedad demandante se hizo a través de una «calculada e imaginativa operación inmobiliaria» al amparo del apartado A del núm. 8 del artículo 20 de la Ley 44/78 que eximía de tributación las cesiones de derechos de suscripción preferente (operación que se afirma era conocida como «Chorizos Revilla»), que tenía la finalidad de minimizar el coste fiscal y que no fue aceptada por la hacienda pública, que levantó actas en las que incrementó sensiblemente la base imponible declarada y, por tanto, la cantidad a pagar por la sociedad demandante tanto por el impuesto de sociedades como por el impuesto sobre el valor añadido.

De manera que los nuevos socios de la sociedad, que habían adquirido el control de ésta, ejercen la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores – y socios – porque los antiguos socios se llevaron los beneficios de la venta de las parcelas y les tocó a los nuevos pagar los mayores impuestos reclamados por Hacienda. En fin, que los compradores hicieron un mal negocio al no hacer responsables a los vendedores de los derechos de suscripción preferente de la contingencia fiscal correspondiente. Pero esta no es la cuestión que discute el Supremo. El Supremo se ocupa, básicamente, en lo que al recurso de casación se refiere, de dos extremos: la prescripción de la acción social de responsabilidad y ¡el privilegio romano! de los administradores sociales que se contenía en la ley de sociedades anónimas de 1951 – y sigue conteniendo el art. 144 del Código de Comercio - y que fue suprimido en la reforma de 1989. Pero, en realidad, las dos únicas cuestiones relevantes son la de la prescripción de la acción contra uno de los administradores y el hecho de que la sociedad no había sufrido daño alguno por no lograr unos beneficios fiscales ni porque los socios se repartieran como beneficios activos sociales sin tener en cuenta que Hacienda podía reclamar más impuestos por la operación. Los compradores de las acciones de la sociedad – vía adquisición de los derechos de suscripción preferente – no estuvieron despabilados o bien asesorados o, quizá, fueron engañados por los vendedores. Pero de eso no iba el pleito.

¡Ay! ¡Qué lío es morirse! Arrendamiento otorgado por la propietaria del 50 % y usufructuaria del otro 50 % y por la legataria del inmueble arrendado

Zinaida Serebriakova

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018

Es objeto del presente recurso de casación la cuestión de la validez… de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación. En el caso, tras el fallecimiento del esposo, el contrato de arrendamiento lo otorgan conjuntamente como arrendadoras su viuda y su nieta. La viuda, además de partícipe en el patrimonio común de la disuelta sociedad de gananciales, es legataria del usufructo universal y vitalicio sobre todos los bienes del esposo. La nieta es legataria de la parte o derechos que le correspondían a su abuelo en la vivienda.

El Supremo dice algunas cosas interesantes sobre la “comunidad postganancial”. En este blog somos partidarios de considerar que la sociedad de gananciales tiene estructura patrimonial de persona jurídica, porque el patrimonio ganancial es un patrimonio separado del patrimonio individual de los cónyuges y, por lo tanto, que no se aplican sin más las normas sobre la copropiedad. Esto es predicable de cualquier comunidad germánica. Porque el régimen de la copropiedad (art. 392 y ss CC) está basado en que existe una comunidad sobre cada uno de los bienes singulares que son objeto de copropiedad. Y si el patrimonio ganancial es un patrimonio “unido” que hay que liquidar previamente a la disposición de sus bienes por cada uno de los cónyuges, pues va a ser que es un patrimonio separado y, por tanto, una persona jurídica. Se disuelven vínculos – o sea, contratos –, se liquidan patrimonios, o sea, personas jurídicas. En el caso, la cosa se complica porque a la comunidad postganancial le sucede la comunidad entre los herederos del cónyuge fallecido. El Supremo se cree lo segundo pero no lo primero.

Cláusula suelo y subrogación

Yeserías, Madrid, Álvaro Lario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 (ver, semejante, esta otra)

En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia

El horror y el art. 20 de la ley de contrato de seguro: la suspensión del contrato no es oponible a la acción directa contra el asegurador por la víctima

Bosco, fragmento de El jardín de las delicias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018

El Seat Marbella era propiedad de Carlos María y estaba asegurado por Mutua Valenciana Automovilística (luego absorbida por Mapfre). En el momento del accidente era conducido por el menor Maximino , a una velocidad inadecuada por la… carretera… en dirección Sanlúcar de Barrameda. El accidente se produjo porque el acompañante del Seat Marbella, también menor, Salvador , que ocupaba el asiento del copiloto, accionó el freno de mano, lo que provocó que el coche hiciera un trompo, invadiera el carril contrario y colisionara con el ciclomotor. El ciclomotor en ese momento era conducido de forma correcta por Penélope , quien a consecuencia del accidente falleció el 13 de agosto de 2005. Penélope estaba embarazada y por el accidente también murió el feto.

En primera instancia, tanto los padres de Penélope y su hermano menor, como el novio de Penélope , Hugo , con quien estaba a punto de casarse, reclamaron una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el accidente. La demanda de los padres y el hermano de Penélope se dirigió contra el propietario del Seat Marbella, su conductor y el copiloto, así como contra la compañía aseguradora Mapfre. La demanda de Hugo se dirigió frente a la aseguradora Mapfre y el Consorcio de Compensación de Seguros.

La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda de Hugo y condenó a Mapfre a indemnizarle en la suma de 21.350,75 euros, más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente y hasta el total pago; y absolvió de la demanda al Consorcio de Compensación de Seguros. La sentencia de primera instancia estimó también en parte la demanda interpuesta por Argimiro y Claudia , en nombre propio y en el de su hijo Doroteo , y condenó a Maximino y Salvador , y a la compañía Mapfre, a pagar solidariamente las siguientes indemnizaciones: a favor de Argimiro y Claudia la suma de 100.787,843; y a favor de Doroteo la suma de 17.080,602 euros. La sentencia también impuso a Mapfre el pago de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente y hasta el total pago. La sentencia absolvió a(l) propietario del Seat