Inexplicable

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

El recurso de casación quedó circunscrito a determinar la cobertura de la póliza con respecto a los daños sufridos por mercancías de terceros, depositadas en las instalaciones ocupadas por la entidad CGM S.L., asegurada en Zurich. La tesis de la compañía de seguros consiste en sostener que la condición general 4.1.2.2 del contrato de seguro, objeto del proceso, excluye "[...] las reclamaciones por daños causados a las cosas que para su elaboración se encuentren en custodia del asegurado o de las personas de quien éste sea responsable", considerando tal cláusula delimitadora del riesgo en la modalidad responsabilidad civil general de la explotación, que se describe en las condiciones particulares como: "Servicios de recogida de basuras: Recogida y tratamiento de residuos, mat. inertes, fangos, metales, papel, cartón . . . manipulación, reciclaje y/ o destrucción en plantas propias o de terceros". 

En primer término, en el desarrollo del recurso se ataca el pronunciamiento de la Audiencia, que señala que no resulta acreditado que las condiciones generales fueran entregadas al tomador de seguro y firmadas por el mismo en los términos anteriormente reseñados, exponiendo las razones por mor de las cuales considera que tal conclusión fáctica de la Audiencia, derivada de la valoración de la prueba practicada, es errónea, sin formular para ello, como sería procedente, un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , por vulneración del canon de razonabilidad y consiguiente infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , cuya prosperabilidad exige, conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, de la que son simple manifestación las sentencias 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, patente, manifiesto, evidente o notorio, que encierre una valoración de la prueba absurda, irracional o ilógica. La vía elegida por la parte recurrente fue, por el contrario, el recurso de casación, que no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación ( SSTS 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011 de 23 febrero ; 71/2012, de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 367/2016, de 3 de junio ), sino que su finalidad radica en el control de la aplicación de la norma de derecho sustantivo y en la creación de doctrina jurisprudencial. 

Estos condicionantes de la naturaleza de la casación como recurso extraordinario exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia, incurriendo en lo que se ha denominado vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión". 

La técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la instancia, planteando cuestiones de derecho material, en relación con los fundamentos de la sentencia recurrida determinantes de su fallo. 

Con razón se quejan las partes recurridas, al sostener que el recurso de casación formulado no respeta los hechos declarados probados por parte de la sentencia apelada, de los que necesariamente hemos de partir, cuando declara que no se han entregado las condiciones generales, en las que consta la cláusula de exclusión opuesta, ni consta su firma por la asegurada. Circunstancias que devienen determinantes en la desestimación del recurso interpuesto…. conforme a lo normado en el art. 3 de la LCS...

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019,   ROJ: STS 2856/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2856

Hasta el Supremo pa' esto

Gail Albert Halaban

En el presente caso basta examinar el "suplico" de la demanda para comprobar que se trata de reclamaciones de cantidad entre sociedades mercantiles sin que se formule ninguna pretensión concreta acerca de la declaración de eficacia o ineficacia de acuerdos societarios, lo que sí comportaría -para resolver el fondo de la cuestión- la aplicación de las normas reguladoras de dichas sociedades; las cuales en este caso -como se dijo- únicamente podrían tener carácter prejudicial. De ahí que el recurso ha de ser estimado con la consecuencia de que, tras la anulación parcial de la sentencia recurrida, la Audiencia haya de resolver sobre el fondo de la pretensión de que se trata, pues así lo dispone el artículo 476.2 LEC , párrafo tercero in fine , norma en vigor según la Disposición Final 16.ª LEC

Es la STS de 18 de septiembre de 2019 Roj: STS 2818/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2818

Contrato de construcción de huerta solar

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019,  STS 2831/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2831, tiene interés porque estima el recurso de casación porque la interpretación del contrato que había hecho la Audiencia es arbitraria, lo cual sucede pocas veces. Además, el contrato versaba sobre la construcción de varios "huertos solares" y el que había hecho el encargo y que compraría el huerto, ante la promulgación de una moratoria por parte del legislador francés y la previsión de que el precio que pagaría el sistema eléctrico por la electricidad producida por estas centrales fotovoltáicas resolvió el contrato y exigió al constructor la devolución de las cantidades ya pagadas. En síntesis, el Supremo dice que no procede tal devolución porque la terminación no está basada en un incumplimiento de la otra parte ni en que se haya producido una alteración sobrevenida de las circunstancias. Pero accede a que se devuelva una parte de lo pagado por el comprador porque así se deducía de lo que establecía el contrato

En síntesis, lo que alega la recurrente es que la sentencia recurrida, de una parte, ha considerado que procedía resolver el contrato por considerar que la moratoria aprobada por el gobierno francés implicaba un retraso en el cumplimiento que el comprador no debía soportar, cuando lo cierto es que en el contrato no se preveía ningún plazo esencial, de modo que es incorrecto entender que el retraso suponía un incumplimiento tardío que frustrara los legítimos intereses del comprador, por lo que la interpretación de la Audiencia es contraria a la letra del contrato y a la voluntad de las partes. 

Explica que cada uno de los pagos efectuados por la demandante se corresponde con el cumplimiento de los hitos establecidos en el contrato, por lo que no procedía su resolución.

Además, y en segundo lugar, argumenta que es inaplicable la cláusula "rebus sic stantibus", que nadie había invocado, y cuyos requisitos no concurren. Explica que la moratoria no canceló de manera definitiva los proyectos de "huertos solares", que la demandante comunicó su voluntad de no continuar con los proyectos a los cuatro meses de la moratoria, que acabó alzándose, de modo que el gobierno francés continuó comprando la energía producida. 

Añade que la sentencia deja a la recurrente sin retribución alguna y como única perjudicada, a pesar de reconocer que ha cumplido fielmente los compromisos contractuales asumidos y ser la demandada ahora recurrida la que unilateralmente ha resuelto la relación. 

El Supremo estima el recurso del vendedor de los huertos solares. Empieza diciendo que, efectivamente, no se dan los presupuestos para aplicar la rebus, pero que sí se dan los presupuestos para casar la sentencia de instancia porque su interpretación del contrato era, sencillamente, arbitraria y “contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado". 

Esto es lo que sucede en el presente caso en el que la sentencia recurrida, en contradicción con la letra y el espíritu del contrato, considera que todo el riesgo de la moratoria solar debe recaer sobre una de las partes del contrato, cuando del mismo contrato ya resulta que las variaciones sobrevenidas debían ser asumidas por ambas partes. 

La sentencia recurrida, tras declarar que no ha habido incumplimiento por parte de Sun Premier, admite la resolución del contrato a instancias de Phoenix por circunstancias sobrevenidas, por considerar que no se le puede exigir que mantenga durante un año una situación improductiva de su inversión. La solución de la Audiencia es la misma a la que se llegaría si se considerara que la frustración del proyecto es consecuencia del incumplimiento de Sun Premier y presupone que, sin incumplimiento, todo el riesgo sobrevenido debe ser soportado en exclusiva por Sun Premier, que debe restituir a Phoenix las cantidades abonadas hasta el momento en el que la propia Phoenix decide desistir del contrato y poner fin a la relación. 

De este modo, a pesar de que en el contrato de cesión de derechos y venta de empresas no se establecía un plazo para la finalización de las diferentes plantas solares, la Audiencia utiliza el factor tiempo (la moratoria respecto de las concesiones para la implantación de las plantas de energía renovable) como argumento decisivo para respaldar la voluntad unilateral de la demandante de abandonar un contrato cuyo cumplimiento, aun siendo posible, no iba a generarle ya el rendimiento esperado. 

En este sentido, la Audiencia considera probado que, superada la moratoria, el precio de compra de la energía solar según tarifa iba a ser inferior al contemplado en el momento de celebrar el contrato. 

Sucede, sin embargo, que ni el contrato de venta contiene un término esencial ni, a tenor de su contenido, resulta razonable concluir que las consecuencias económicas derivadas del cambio normativo deban ser asumidas exclusivamente por la demandada. Admitiendo que la modificación legislativa, además de una demora, supuso una reducción de la rentabilidad de las plantas fotovoltaicas, la cuestión es determinar quién debe asumir las consecuencias de la pérdida de las inversiones y gastos hasta entonces realizados y que, de acuerdo con los hitos previstos en el contrato, Phoenix había ido abonando a Sun Premier a medida que esta cumplía sus compromisos. 

Esta sala considera que, a partir de los datos que proporciona la sentencia recurrida, es indiscutible que los riesgos del éxito del proyecto y de su rendimiento eran compartidos por las dos partes. Ello por varias razones. 

 i) En primer lugar porque el pago según hitos determinados en el contrato se establecía en proporciones iguales (cuatro hitos en los que se pagaba un 25% del precio total), de modo que a pesar de que los esfuerzos y gastos en los que se incurre no son homogéneos en el tiempo, las partes decidieron fraccionarlos por igual en los cuatro hitos previstos. 

ii) En segundo lugar, porque Phoenix no pagaba sino tras comprobar, con examen de la documentación, el logro de cada hito ("due diligence"), de modo que su control en el proyecto muestra una implicación diferente a la de quien espera recibir al final del proyecto un resultado. 

iii) En tercer lugar, y sobre todo, porque el cálculo del precio del proyecto se establece en función del precio kilovatio pico y se introduce una previsión contractual en el sentido de que una modificación legislativa que diera lugar a una reducción del precio determinaría una modificación del precio del contrato. Puesto que ambas empresas se dedican profesionalmente al sector de la energía solar cabe pensar que, precisamente porque conocían, o podían conocer, que el precio del kilovatio pico aprobado por tarifa podía ser modificado, introdujeron una cláusula de revisión del precio para ajustarlo a las variaciones que se produjeran. 

En definitiva, que si Phoenix hubiera querido comprar y Sun Premier vender una fábrica en funcionamiento, el contenido del contrato y las obligaciones asumidas por las partes hubieran sido otras. Es lógico pensar que el precio de un proyecto avanzado, o incluso terminado y construido, será superior al pactado para un proyecto en desarrollo. Además, al contratar con el desarrollador la compra de un proyecto en su fase inicial, el comprador no solo financia a medida que se van alcanzando los hitos, sino que también se garantiza que una vez culminado el proyecto será suyo y que se le entregará, sin tener que concurrir con otras empresas para su adquisición. Pero por esa misma razón también asume los riesgos de que por circunstancias sobrevenidas no obtenga del proyecto la rentabilidad buscada. 

La misma rentabilidad del proyecto está en función de los costes de su ejecución, incluidos los honorarios del desarrollador que vende el proyecto, pero también del rendimiento que se prevé en función del precio de venta de la energía. De ahí la lógica de la cláusula contractual conforme a la cual si, como consecuencia de un cambio legislativo se modificara a la baja la tarifa asignada al proyecto, el precio del proyecto se ajustaría también a la baja en función de la diferencia con el importe de la tarifa definitivamente asignada. 

Conviene advertir que, según consta en la sentencia recurrida, Sun Premier ofreció a Phoenix una transacción, reconociendo que, por contrato, deberían de bajar el coste de los proyectos en el mismo porcentaje que la bajada de la tarifa. Sun Premier, ahora, partiendo del desistimiento unilateral de Phoenix, lo que pretende es retener las cantidades abonadas durante la vigencia del contrato en pago de los hitos alcanzados. A juicio de esta sala esta es la solución que procede. Phoenix solo podría rentabilizar los pagos correspondientes a los hitos ya realizados si se hubiera mantenido en el contrato, con una rebaja del precio. Su voluntad de poner fin a la relación y recuperar todas las cantidades pagadas equivale a atribuir a Sun Premier todos los riesgos del contrato cuando, de acuerdo con lo previsto en el mismo, y por lo dicho, resulta razonable que cada una de las empresas, dedicadas profesionalmente al sector, asuma los gastos y pagos ya desembolsados, correspondientes a las inversiones ya realizadas en su desarrollo. 

Ha sido la propia Phoenix la que, al decidir poner fin a la relación y abandonar el contrato se ha colocado en la situación de no recuperar parte del precio desembolsado. En consecuencia, la sentencia recurrida, al considerar que todo el riesgo de la moratoria debía ser asumido por la demandada, aplica incorrectamente la doctrina de la "rebus" y debe ser casada. 

(y) debe estimarse la pretensión de reintegro (sólo) de 42.294 euros porque no se cumplió el tercer hito respecto de ninguno de los tres proyectos, de modo que la demandada giró una factura que fue pagada por la demandante a pesar de no haber obtenido por parte de la ERDF la ptf correspondiente, de modo que no se daba el presupuesto para pagar el tercer hito.

Los tres criterios de cálculo de la cuantía reclamable por el titular de un derecho de propiedad intelectual al infractor

Dice el Supremo que el art. 140.2 TRLPI recoge  

… El sistema establecido en la Directiva 2004/48/CE y posteriormente transpuesto a la legislación española, se inspira en el modelo alemán. La jurisprudencia alemana estableció la doctrina, posteriormente positivizada, del dreifache Schadensberechnung o triple cálculo del perjuicio, en el caso de la infracción de los derechos inmateriales. Según esta doctrina, la indemnización a pagar en estos casos podía ser, a elección del titular del derecho infringido, el daño emergente y el lucro cesante, el valor de cesión del derecho en el mercado o la restitución al titular del derecho infringido del lucro obtenido por el infractor con la injerencia. 

Esta tercera opción constituye en realidad una restitución propia de una condictio por intromisión. No constituye una solución propiamente indemnizatoria porque no responde al quebranto patrimonial sufrido por el titular del derecho de exclusiva vulnerado, sino que busca evitar que quede en el patrimonio del infractor el beneficio patrimonial logrado con la infracción. 

La jurisprudencia española ya había contemplado esta solución en el caso de la protección de los derechos de exclusiva en la normativa de competencia desleal, puesto que la redacción inicial del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal preveía como acciones propias de la competencia desleal, además de la "acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente", del apartado 5.º, la "acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico", en el apartado 6.º de este precepto. La sentencia de esta sala 1348/2006, de 29 de diciembre, afirmó que "la acción de enriquecimiento sólo procede si el acto de competencia desleal comporta la invasión de la esfera de exclusiva asegurada por el ordenamiento al actor" y que "la acción de enriquecimiento puede cumplir una función similar a la de resarcimiento"… 

Por tal razón, para que proceda la restitución del beneficio obtenido por el infractor, es irrelevante que el titular del derecho infringido explote o no directamente tal derecho, porque es irrelevante el beneficio que hubiera podido obtener, ya que lo relevante es qué beneficio ha obtenido el infractor por la intromisión en un derecho cuyo contenido patrimonial atribuye a su titular las utilidades pecuniarias que con el mismo puedan obtenerse. 

… En el presente caso, ITV optó en su reconvención por utilizar, de entre los diversos criterios posibles, el de la restitución del beneficio obtenido por el infractor. Se trata de un criterio diferente al del lucro cesante, pues, como se ha dicho, responde a la lógica de la restitución propia de la condictio por intromisión, en la que es irrelevante el beneficio que pudiera haber obtenido el titular del derecho de exclusiva, pues lo relevante es el beneficio que obtuvo el infractor y que no le correspondía obtener, ya que cualquier rendimiento derivado de la explotación del derecho corresponde a su titular, por lo que el ordenamiento jurídico otorga a este una acción para obtener la restitución de ese rendimiento ilícitamente obtenido por quien usurpó su posición jurídica y evitar de este modo que tal beneficio se quede en el patrimonio del infractor.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019,  Roj: STS 2852/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2852

Seguro de vida ligado a préstamo hipotecario: reducción ex art. 95 LCS

Foto: JJBose

El Supremo empieza diciendo que a un seguro de vida no se le aplica el artículo 76 LCS (acción directa de la víctima contra el asegurador en los seguros de responsabilidad civil, que son seguros de daños) 

…como argumenta la parte recurrente, los demandantes, padres del asegurado fallecido, no tuvieran la condición de terceros perjudicados del art. 76 LCS , sino la de directamente interesados en la efectividad del contrato de seguro en cuanto herederos del fallecido, pues aunque como primer beneficiario figurase el banco que le concedió el préstamo hipotecario, el seguro satisfacía un interés común o compartido entre el banco, el asegurado y los herederos de este como sucesores en sus derechos pero también en sus obligaciones ( sentencias 222/2017, de 5 de abril , 528/2018, de 26 de septiembre , y 37/2019, de 21 de enero ). 

De ahí que la jurisprudencia en que se funda la sentencia recurrida no sea aplicable al caso, pues la salvedad que representa el art. 76 LCS frente al impago de la prima no opera en el seguro de personas, como resulta de las sentencias de esta sala 357/2015, de 30 de junio , 472/2015, de 10 de septiembre , 374/2016, de 3 de junio , 58/2017, de 30 de enero , y 684/2017, de 19 de diciembre . 

¿Qué efectos tenía el impago de la prima por parte del asegurado de vida?

La solución debe fundarse en la jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación sistemática del art. 15 LCS , artículo que la sentencia de primera instancia aplicó aisladamente para desestimar totalmente la demanda con base en que cuando se produjo el fallecimiento del asegurado se habían dejado de pagar cuatro fracciones mensuales de la prima anual tras haberse pagado la primera fracción.

Pues bien, la sentencia 684/2017, de 19 de diciembre , que interpreta el art. 15 LCS en relación con otros preceptos de la propia ley, declara que: "Como el impago de la prima es posterior a la segunda anualidad, debía regir la norma especial contenida para el seguro de vida en el art. 95 LCS, conforme a la cual el impago más que suspender la vigencia de la cobertura lo que conllevaba era la reducción automática de la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza: "Una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato, no se aplicará el párrafo dos del artículo quince sobre falta de pago de la prima. A partir de dicho plazo, la falta de pago de la prima producirá la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza". 

En aquel otro caso esta sala no aplicó el art. 95 LCS por impedirlo los términos del recurso de casación, pero en el presente caso sí es posible su aplicación por actuar la sala en funciones de instancia para resolver el recurso de apelación de la parte demandante contra la sentencia que había desestimado íntegramente su demanda. Y la decisión de esta sala no empeora la posición de la demandada recurrente en casación porque, frente a la estimación total de la demanda por la sentencia recurrida, se produce una estimación solamente parcial, consistente en la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2019,  Roj: STS 2858/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2858

¿Puede ejercer una tercería de mejor derecho el banco que ha pignorado el saldo de una cuenta frente al embargo practicado de dicha cuenta por Hacienda?

Foto: JJBose

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2855/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2855

El 8 de septiembre de 2006, La Caixa (en la actualidad, Caixabank, S.A.) concertó una póliza de contragarantía de aval con Fructuoso , con la pignoración de un depósito de dinero, por un importe de 3.560 euros. La prenda cubría la eventual responsabilidad derivada del aval prestado por La Caixa ese mismo día (8 de septiembre de 2006), a favor de Fructuoso , y en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio con vencimiento indefinido. 

El saldo pignorado en esta póliza fue embargado por la Agencia Tributaria, hasta la cantidad de 480 euros, mediante diligencia de embargo de 19 de abril de 2013, dictada en un procedimiento de apremio contra Fructuoso por deudas tributarias.

La Caixa realizó una reclamación previa de tercería de mejor derecho en vía administrativa, frente a la Agencia Tributaria, que no fue atendida. Formulada la tercería de mejor derecho, la Agencia Tributaria demandada se opuso al entender que el crédito de la entidad bancaria no era líquido, vencido y exigible

El Supremo empieza recordando su doctrina al respecto:

aunque al tiempo de ejercitarse la tercería, el crédito garantizado con la prenda no fuera cierto, líquido, vencido y exigible, dicho crédito gozaría de preferencia frente al crédito que motivó el embargo y el apremio, y la tercería debería prosperar. Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 7 de octubre : "(S)i en estos casos no atendiéramos a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello le negáramos legitimación para instar la tercería, de facto, estaríamos dejando sin efecto su garantía, pues la realización de los derechos pignorados en la ejecución instada (....) impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor de los derechos pignorados". 

De este modo, en estos casos, para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho hay que atender a la existencia del crédito garantizado y a la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, como únicas exigencias ineludibles a la luz del art. 614 LEC. 

Sin perjuicio de que, como afirmamos en el precedente citado, los efectos de la tercería en un caso como este serían: si prospera la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados por la AEAT, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces ese crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito de la AEAT. Y si, durante la pendencia de la tercería, el crédito del acreedor pignoraticio se convirtiera en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería daría lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pagara este crédito con lo obtenido por la realización.

¿Por qué había dudas en este caso? Porque el crédito para cuya garantía se había pignorado el saldo era un crédito futuro

Pero en el presente caso se pone en duda la misma existencia del crédito garantizado con la prenda y, por ello, la oponibilidad de esta garantía en la tercería de mejor derecho. Las obligaciones garantizadas con la prenda son las que pudieran derivarse de la fianza prestada por el banco en garantía, a su vez, del cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir para el avalado de un contrato de arrendamiento en el que tiene la condición de arrendatario. Son las obligaciones que el beneficiario de la fianza tendría frente al fiador, para el reembolso o repetición de lo pagado por este último. Se trata de obligaciones futuras, en cuanto que su aparición depende del incumplimiento por el beneficiario de la fianza de alguna de sus obligaciones del contrato de arrendamiento cubiertas por la fianza. 

Esta prenda en garantía de obligaciones futuras es válida porque son obligaciones determinables, se circunscriben a las que eventualmente pudieran surgir de una determinada relación jurídica, la fianza prestada por el banco. 

Y no deja de ser oponible frente a un tercero, en este caso la AEAT que ha embargado el depósito pignorado, aunque esas eventuales obligaciones no hayan surgido todavía cuando se practica el embargo ni cuando se presenta la tercería de mejor derecho. 

… Conforme al art. 1865 CC, la prenda posesoria despliega todos sus efectos erga omnes desde que se constituye de modo debido (desde que "consta por instrumento público la certeza de su fecha"). La prenda posesoria válidamente constituida confiere al acreedor pignoraticio un derecho de reipersecutoriedad del objeto pignorado, sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, que puede hacerse efectivo mediante el derecho de retención "hasta que se le pague el crédito" ( arts. 1866 y 1871 CC )… esta preferencia surge con la constitución de la prenda y no desde el nacimiento o constitución del crédito garantizado… 

Es cierto que, como refiere la sentencia recurrida, el régimen de oponibilidad de la prenda en garantía de obligaciones futuras frente a embargos posteriores del depósito pignorado guarda una cierta relación lógica o de analogía con la oponibilidad de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras frente a posteriores adquirentes, aunque en este caso la reipersecutoriedad y su efecto erga omnes se asegure por su inscripción registral. 

Pero en contra de lo argumentado por la Audiencia, no sólo el rango de la hipoteca en garantía de una obligación futura, sino también su oponibilidad erga omnes surge desde su constitución, aunque no hubiera nacido aún la obligación. La hipoteca en garantía de una obligación futura es una clase de hipoteca de máximo, en que el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones está perfectamente determinado. Viene regulada en los arts. 142 y 143 LH . El art. 142 LH establece que dicha hipoteca en garantía de obligación futura "surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse". De tal forma que, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada. Consta ya constituido y con su propio rango. Y cuando la obligación llegue a contraerse, alcanzará eficacia respecto de su ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, el art. 143 LH establece que "cuando se contraiga la obligación futura... de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria". Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma. Pero esto no significa que mientras no se contraiga la obligación futura la hipoteca no es oponible frente a quien adquiera la finca gravada. El rango o prioridad de la hipoteca se adquiere desde su constitución y para su oponibilidad frente a quien adquiere con posterioridad el bien gravado no es preciso que haya nacido antes la obligación garantizada y se haya dejado constancia de ello mediante la nota marginal. Esta última será necesaria para que pueda ejecutarse la garantía en caso de incumplimiento de la obligación, pero no depende de ella el rango ni la oponibilidad de la garantía frente al tercer adquirente. 

Del mismo modo, la preferencia de cobro de la prenda constituida en garantía de una obligación futura puede hacerse valer frente a un tercero que embarga con posterioridad el depósito pignorado, aunque la obligación garantizada no haya nacido todavía. El nacimiento de la obligación ( obligatio existit ) permite que pueda haber incumplimiento, presupuesto necesario para ejecutar la garantía. Pero también antes de que nazca la obligación garantizada como futura, esto es, en el periodo entre la constitución de la garantía y el nacimiento de la obligación ( obligatio pendens ), la prenda asegura la preferencia de cobro frente a cualquier garantía o embargo constituido sobre el depósito pignorado con posterioridad. Por ello también en un caso como el presente, el acreedor pignoraticio tiene derecho a hacer valer su preferencia de cobro en una tercería de mejor derecho frente al tercero que embargó el depósito pignorado.

Contratos celebrados por uno solo de los esposos sobre bienes de la comunidad postganancial

Foto: JJBose

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2857/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2857 (para otras sentencias que tratan temas semejantes v., esta entrada y las entradas relacionadas al final de la misma).

"En fecha 1 de septiembre de 2001 el causante de los demandados realizó con el actor, un contrato de arrendamiento, por el cual le cedía el alquiler de un total de 34 fincas rústicas por un periodo de diez años, al término del cual se concedía al arrendatario un derecho de opción de compra sobre las fincas, opción que habría de efectuar sobre la totalidad, fijando el precio la Junta arbitral de Arrendamientos Rústicos o el organismo que le sucediese. 

El arrendador falleció el 11 de agosto de 2002, no obstante lo cual el contrato se siguió desarrollando con pleno conocimiento de los componentes de la comunidad hereditaria, esposa e hijos del finado, que recibieron en 2003 requerimientos del actor para elevar el contrato a escritura pública y que en 2002 solicitaron del arrendatario ingresase las rentas en una cuenta distinta de la que lo hacía, dado dicho fallecimiento. El arrendatario ha pagado cada año las rentas acordadas sobre la totalidad de las fincas y los demandados las han aceptado sin tacha alguna. "Concluido el contrato de arrendamiento, por el arrendatario se ejercitó al opción de compra a que el contrato le daba derecho, remitiendo notificaciones notariales a los miembros de la comunidad hereditaria, algunas de las cuales no fueron recogidas por algún heredero pese a su reiteración. Los que recibieron las comunicaciones se opusieron al ejercicio de dicha opción de compra. "El arrendador y causante de los demandados estaba casado con la viuda codemandada, en situación legal de separación desde el 5 de septiembre de 1984, pese a lo cual no se había llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte y pese a su fallecimiento en 2002, a la fecha del juicio de instancia no se había llevado a cabo la disposición y partición de la herencia, permaneciendo por tanto en régimen de comunidad. "Por otra parte y respecto de un total de once fincas arrendadas, las mismas fueron adquiridas por contrato privado el 11 de mayo de 1984, elevado a escritura pública en 1996, constando como privativas. En su declaración fiscal de derechos hereditarios los herederos las declararon como privativas del arrendador. No fue sino hasta septiembre de 2012 en que los herederos del fallecido realizaron un acta de notoriedad declarando el error en la calificación como privativos de tales bienes.

El 3 de mayo de 2012, el arrendatario (D. Joaquín ) demanda a la esposa (D.ª Milagros ) e hijos (D.ª Rosario , D. Everardo y D. Herminio) del arrendador y solicita que se declare la validez del contrato de arrendamiento y de la cláusula de opción de compra, se condene a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa de las fincas por el precio que se determine judicialmente, así como al pago de una indemnización por la demora producida. El juzgado desestima la demanda y estima la reconvención… La Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por el arrendatario demandante y estima la pretensión de elevación a público de la opción de compra.

La Audiencia, que califica de impecable el análisis técnico jurídico realizado por la sentencia de primera instancia, considera, sin embargo, que no puede ser confirmada. Razona que la sentencia del juzgado ha prescindido de la mala fe y abuso de derecho de la conducta de los demandados, que pretenden la nulidad del contrato celebrado por el esposo y padre después de haber venido cobrando las rentas del arrendamiento durante años tras su fallecimiento. El razonamiento de la Audiencia se basa, resumidamente en lo siguiente: i) el arrendamiento con opción de compra es el mismo acuerdo contractual en el que no puede escindirse el arrendamiento de la opción; además, el mismo día se celebró entre las mismas partes otro contrato de venta del resto de los elementos propios de una industria ganadera y los demandados se allanaron a su validez en otro procedimiento instado por el actor; ii) durante años, los demandados se han lucrado del contrato, cobrando las rentas; iii) cuando en 2001 celebró el contrato el esposo no tenía poder de disposición sobre todas las fincas, pero cuando se ejerce la opción en 2011 no hay obstáculo para cumplir el contrato tal y como se pactó, pues todos los demandados, que validaron el contrato, sí tienen la disponibilidad de las fincas; iv) respecto de las once fincas arrendadas que fueron adquiridas por contrato privado celebrado por el esposo el 11 de mayo de 1984, elevado a escritura pública en 1996, haciendo constar que eran privativas, en su declaración fiscal de derechos hereditarios los herederos las declararon como privativas del arrendador; no fue sino hasta septiembre de 2012, después de que el actorejercitara la opción de compra, cuando los herederos del fallecido realizaron un acta de notoriedad declarando el error en la calificación como privativos de tales bienes, y la única razón que se advierte es obstaculizar la reclamación del actor; v) hay otras alternativas legales para que el contrato se pueda perfeccionar: la opción de compra se refiere a todas las fincas y no puede quedar al albur de la parte arrendadora vendedora el cumplimiento del contrato porque no quiera vender algunas de las fincas; si se admite la validez de la venta de cosa ajena con más razón hay que admitir la validez de una opción de compra diferida a diez años, pues basta con que se atribuya a la cuota del vendedor la mitad de las fincas que pertenecían a la comunidad; vi) en todo caso sería el comprador el legitimado para hacer valer la nulidad de una venta en la que no se sabe si se le podrían transmitir las fincas; los demandados, tanto la viuda como los hijos, han realizado actos incontestables de aceptación del único contrato, un arrendamiento por más de seis años, que es un acto de disposición, por lo que no pueden oponer que les vinculaba el arrendamiento pero no la opción. Los dos recursos se van a desestimar por lo que se dice a continuación. 

En el momento de celebrar el contrato litigioso los esposos estaban separados judicialmente, por lo que la sociedad de gananciales se había extinguido. Las fincas gananciales integraban la comunidad postganancial, de modo que para realizar actos de disposición era preciso el consentimiento de los dos esposos. Sin embargo, la consecuencia de la falta de intervención de la esposa en el otorgamiento del contrato no es su nulidad. Cierto que en sentencias más antiguas, entre las que se encuentran algunas que citan los recurrentes, se mantuvo la nulidad de los actos de disposición realizados por uno solo de los partícipes en la comunidad pero, como explicamos en las sentencias 672/2018, de 29 de noviembre , y 21/2018, de 17 de enero , en nuestro sistema jurídico el poder de disposición no es un requisito de la validez del contrato sino de la tradición como modo de adquirir y la validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue doctrina sostenida en la sentencia 827/2012, de 15 de enero , con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo. En definitiva, la falta de poder de disposición del esposo sobre los bienes de la comunidad postganancial no determina la invalidez del contrato celebrado, que sí produce efectos obligacionales entre las partes y sus herederos. 

En consecuencia los hijos, en cuanto que herederos del esposo otorgante del contrato, no pueden impugnarlo. Por este motivo, su recurso debe ser desestimado, con independencia de que la sentencia recurrida declarara la validez del contrato y condenara a los recurrentes a otorgar escritura pública de venta de todos los bienes por otra razón que los recurrentes, por lo demás, no impugnan en su recurso. La esposa argumenta en el motivo segundo de su recurso que el arrendamiento era un acto de administración, de gestión ordinaria, para el que es posible la actuación individual de un cónyuge, pero que no lo es la opción de compra, que sería nula, por faltar el consentimiento requerido por el art. 1261 CC…  La cuestión que se plantea… es si la aceptación por la esposa de la validez del arrendamiento celebrado en 2001 por el esposo (admitida ahora en su recurso de casación y expresada tácitamente, al menos durante el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del esposo en 2002) comprende también a la opción de compra. La decisión de la Audiencia se basa en que, en el caso, "el arriendo, concluido, y la venta, aún no consumada, formaban parte de un único objeto contractual"… La recurrente, que en su recurso dice que desconocía la firma de los contratos de 2001, pero admite que en noviembre de 2002, después del fallecimiento del marido, el demandado les informó de su existencia, no ha combatido la interpretación del contrato que realiza la Audiencia y se limita a argumentar que el arrendamiento es un acto de administración (lo que, como hemos dicho, es discutible en atención a su duración) y la opción un acto de disposición. En consecuencia, ahora, al resolver este recurso de casación, la sala debe partir de que, aunque mientras no se ejerce la opción pactada la relación entre las partes es arrendaticia, en el caso, por voluntad de las partes, el derecho de opción no puede ser considerado autónomamente del arrendamiento al que se vinculó y con el que conforma una relación jurídica unitaria. Partiendo de esta interpretación realizada por la Audiencia, debemos concluir que la aceptación de la relación contractual por la recurrente, al menos desde el fallecimiento del marido, le impide ahora oponerse al ejercicio de la opción por el demandante, pues con posterioridad al fallecimiento del esposo otorgante consintió la relación contractual que, por lo dicho, forma parte de una única relación jurídica.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Ave Maria, Caccini

Las modificaciones estructurales y la sucesión universal como transmisión de patrimonios

Oct 4, 2019 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   El principio de determinación o especialidad en el Derecho de Cosas en la transmisión de los bienes singulares   Según se lee en los manuales de Derechos Reales, lo que caracteriza a un derecho real es, por un lado, el...

LEER MÁS

Lealtad y coherencia del administrador en las sociedades que forman un grupo

Oct 3, 2019 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren, Sentencias

  Por Miguel Iribarren   A propósito de la sentencia de la Cour de Cassation (Chambre Commerciale) de 22 de mayo de 2019   La reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa Arrêt n° 488 du 22 mai 2019 (17-13.565) - Cour de cassation – Chambre...

LEER MÁS

La libre designación de funcionarios, un poco menos libre

Oct 2, 2019 | Alejandro Huergo, Derecho Administrativo, Sentencias

  Por Alejandro Huergo Lora   En una entrada anterior recordé el significado de la “libre designación”, es decir, el procedimiento legalmente establecido para la cobertura de ciertos puestos de trabajo, que consiste en la elección discrecional por el órgano...

LEER MÁS

El Derecho de las relaciones exteriores español

Oct 2, 2019 | Derecho Internacional, Lecciones

  Por Carlos Espósito   El Derecho de las Relaciones Exteriores   ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo” Bradley, C.A., “What is Foreign Relations Law”, en Bradley, C.A....

LEER MÁS

Caso: el notario desleal

Sep 28, 2019 | Casos, Derecho Civil

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   Se estipula entre Ticio y Cayo una compraventa de un inmueble bajo condición suspensiva y se acuerda que la suma correspondiente al precio se consigne en manos de Mevio, notario. Este último se compromete a entregar el dinero...

LEER MÁS

El Tribunal Constitucional devuelve la calma a la función pública local

Sep 28, 2019 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Sentencias

  Por Emilio Aparicio   En una entrada anterior dábamos cuenta de la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 828/2019 (r. casación núm. 922/2017) respecto a la imposibilidad de proceder al nombramiento de agentes de la Policía Local en...

LEER MÁS

Treinta y una veces y con mil nombres

Antonello da Mesina San Jerónimo

Segismundo Álvarez que si uno hace una búsqueda en un texto electrónico del Código Civil, la expresión sucesión universal no aparece ni una sola vez. Yo malinterpreté el texto y creí que se refería a la palabra patrimonio, porque el afamado notario se refería a ambos conceptos en el mismo párrafo y afirma que "ni patrimonio ni sucesión universal están definidos en la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (LME) ni en ninguna otra ley". Y añade que "la LME parece asumir que la sucesión universal es un concepto claro con un contenido definido en la ley, pero nada más lejos de la realidad: se trata de un concepto que proviene del derecho civil pero que tampoco está definido legalmente. De hecho ni siquiera se utiliza esa expresión en todo el código civil".

Como digo, leí mal y creí que el autor se refería a "patrimonio", no sólo a "sucesión universal". Así que - extrañado - porque sabía que alguna vez sí que se refiere el Código a "patrimonio", he hecho la búsqueda. Patrimonio aparece treinta y una veces. Lo curioso es examinar en qué contextos institucionales aparece. El código habla del patrimonio para referirse a patrimonios individuales (de un hombre y una mujer); al patrimonio conyugal y al patrimonio sucesorio. En efecto, en los artículos 167 (protección del patrimonio del menor); arts. 181, 185, 186, 187, 188 (patrimonio del ausente); 236, 270, 274 (patrimonio del tutelado); 342 (patrimonio real); 506 usufructo sobre la totalidad de un patrimonio; artículo 1364, 1373, 1381, 1417, 1418, 142o, 1421, 1422, 1423, 1425, 1426, 1427, 1428, 1429, 1433 (patrimonio ganancial o patrimonios de los cónyuges en el régimen de participación). 

Las referencias al patrimonio ganancial son mucho más numerosas, pero el Código no utiliza el término patrimonio sino el de "bienes", por ejemplo, el art. 995 es muy significativo. Dice que si uno de los cónyuges acepta una herencia sin beneficio de inventario sin que concurra el otro "prestando su consentimiento", "no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". Digo que es muy significativo porque lo que dice el Código es que de las deudas de la herencia - del patrimonio hereditario - responde, además de dicho patrimonio, el patrimonio del cónyuge-heredero con sus bienes privativos pero no el patrimonio conyugal ("los bienes de la sociedad conyugal"), lo que significa que éste constituye un patrimonio separado del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges. Es decir, hay créditos y deudas que lo son de uno y no de los otros y viceversa. Recuérdese que el Código dice bien en el art. 1911 cuando se refiere a los "bienes presentes y futuros" del deudor como objeto de ataque por los acreedores y no a su patrimonio (¡con las deudas no se responde!)

La palabra patrimonio no aparece en materia de sucesiones porque el Código no utiliza la expresión "patrimonio" para referirse al patrimonio hereditario sino la de "herencia". Dice el art. 659 CC "la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte" que es una perfecta definición de patrimonio individual. No se refiere al patrimonio de las fundaciones, sino que habla de "bienes (art. 39) o de "herencia" (art. 993). Lo mismo exactamente respecto de las asociaciones. Y, respecto al patrimonio de las sociedades en sentido estricto, utiliza el término "bienes" 

En el caso de la regulación del contrato de sociedad (arts. 1665 ss), el Código se refiere siempre a los bienes (art. 1665, 1667, 1668,  1672, 1673, 1674, 1675...) nunca al patrimonio social. El art. 1666 ordena que si se declara "la disolución" - esto es, la terminación - de una sociedad ilícita, "las ganancias" se destinen a establecimientos de beneficencia". ¿Por qué se refiere el Código sólo a las "ganancias" y no a los bienes de la sociedad? 

En el art. 1681 II se refiere a que la sociedad se vea privada de una "cosa cierta y determinada" que un socio "haya aportado a la sociedad" y dice que el socio aportante "queda... sujeto a la evicción... de igual modo que... el vendedor respecto del comprador" (semejante el art. 1682 respecto a cantidades de dinero y el 1683 respecto de las ganancias obtenidas con su trabajo por el socio industrial.. el art. 1685 se refiere a "la masa social"; el art. 1687 distribuye el riesgo de las cosas aportadas entre el socio y la sociedad que responde frente al socio (art. 1688) "de las cantidades que haya desembolsado por ella...(y)... de las obligaciones que con buena fe haya contraido para los negocios sociales". 

En el art. 1695.2ª se dice que "cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según costumbre de la tierra, con tal que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros" y en la regla3ª se habla de "las cosas comunes". Lo más curioso es que todas estas normas están en el capítulo II, Sección 1ª titulada "de las obligaciones de los socios entre sí". Sin embargo, en la sección 2ª "de las obligaciones de los socios para con un tercero", el art. 1697.1º se refiere a actuaciones de los socios "por cuenta de la sociedad"; se habla de "poder para obligar a la sociedad"; se habla de "deudas de la sociedad" (art. 1698) y de que la sociedad "no queda obligada" y, sobre todo, en el art. 1699 se dice que "los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales". Y en el art. 1701 - especialmente el apartado III - se lee que "no se disuelve la sociedad por pérdida de la cosa (específica que un socio ha prometido aportar) cuando ésta ocurre después que la sociedad ha adquirido la propiedad de ella. En el art. 1708, - y en muchos otros - no se emplea el término liquidación, sino el de partición. 

¿Dónde está el truco? los bonos estructurados

Ana Van der Helden

Matt Levine, que antes de ser columnista era banquero de inversiones en Goldman Sachs y profesor de Latín, nos cuenta la siguiente historia

Usted le da al banco $100, y en tres años si el índice S&P 500 sube, usted recibe sus $100 de vuelta con un rendimiento que es un múltiplo de la subida del S&P 500; si el índice baja, usted recibe sus $100 sin intereses. En la práctica, muchos bonos estructurados son mucho más complicadas, pero la descrita es suficiente  para nuestros propósitos. 

Analíticamente, la nota estructurada es (1) un instrumento de crédito conte el banco más (2) uno o más derivados. El basado en el S&P, por ejemplo, es sólo un bono (un título de deuda) de cupón cero a tres años de $100 (esto es, no paga intereses) en el que el banco es el deudor, más una opción de compra sobre el S&P 500 (el banco ha comprado esas opciones de manera que pueda beneficiarse de las subidas del S & P 500 ejerciéndolas si le conviene al cabo de los tres años). 

... El valor será de unos 97 dólares. El banco le venderá la nota por 100 y se embolsará los 3 dólares de diferencia. Es un buen negocio, para el banco. 

Pero, ¡un momento! No puede ser que se puedan comprar 97 dólares por 100. En realidad, los bonos estructurados cuentan una historia y Vd, como inversor "compra" esa historia. En el caso del bono ligado al S&P, la historia es la siguiente: <>. Te pones corto sin ningún inconveniente. Es genial. ¿Dónde hay que apuntarse? 

Los cínicos pueden desmontar el cuento. Por un lado, el inversor está asumiendo el riesgo de la contraparte, esto es, del banco de inversión. El bono es un crédito sin garantías reales de cuyo pago responde el banco de inversión, de modo que si el mercado se desploma y el banco de inversión quiebra, el inversor no recuperará los 100 dólares invertidos. Por otra parte, el inversor podría recrear el bono comprando bonos del tesoro norteamericanos con la mayor parte de los 100 y dedicando una pequeña parte de esos 100 en opciones de compra sobre el S&P 500 y ahorrarse así los 3 dólares pagados al banco de inversión por poner ambas cosas en el mismo paquete aunque es posible que no sea más eficiente, porque el banco de inversión podrá comprar esas opciones de compra más baratas que usted, y, en todo caso, algún valor hay que atribuir a la comodidad del empaquetado conjunto.

Levine dice que "no quiere ser cínico" y que el negocio, con estos bonos, consiste en que el banco de inversión gasta 97 en fabricar algo que puede vender a los inversores por 100 y que éstos valoran en 115, porque, obviamente, si alguien lo compra por 100 es porque lo valora en más de 100. Tal valoración superior se basaría - según Levine - en que te permite exponerte a la subida de la bolsa con un riesgo reducido en caso de que la bolsa baje. Y añade que la labor del banco de inversiones puede compararse con la de Apple Inc.

Apple Inc. compra componentes por 400 dólares, los junta y te vende un iPhone por 1.000 dólares, un teléfono al que no renunciarías por 10.000 dólares. Todos ganan. Por otro lado, este proceso de negocio totalmente normal se considera raro e incorrecto en los mercados financieros, sólo porque lo único que se está negociando son conjuntos de flujos de caja futuros, y todo tiene un precio basado en el mercado más o menos transparente, y es difícil ver cómo puede ganar todo el mundo. Usted no recibe exactamente $200 de placer psíquico al comprar un pagaré estructurado de $100; sólo recibe $100 o más o menos en tres años. Si obtienes más de lo que habrías obtenido invirtiendo en otra parte, es bueno; si obtienes menos, es malo; cuando todo ha terminado, es difícil ver cómo la cosa podía valer más para ti de lo que valían sus componentes... 

En todo caso, si compras el bono y el S&P sube y obtienes más dinero del que invertiste (aunque menos del que habrías obtenido comprando directamente el índice S&P), estarás contento. Seguro que podrías haber ganado más dinero haciendo otra cosa, pero de esta manera hiciste dinero y te protegiste frente a la posibilidad de que las cosas fueran mal. Del mismo modo, si el S&P cae, podrías estar contento de haber comprado el bono estructurado ya que has evitado las consecuencias negativas de la caída. Las cosas fueron como estaban previstas: obtuviste la experiencia que querías y compararla con otra inversión alternativa es un error. Eres feliz, y ¿quién ratearía al banco un beneficio por hacerte feliz?

Y luego nos cuenta cómo la SEC ha abierto un expediente sancionador a unos particulares que vendieron bonos estructurados valorándolos como les pareció. Básicamente, eliminaron el riesgo de crédito de la contraparte (que el deudor del bono quiebre) y supusieron que el S&P subiría un 8 % al año. Dice Levine que lo que hicieron los sancionados fue "recrear la intuición del inversor" que le llevaría, precisamente, a comprar el bono estructurado. Es decir, si alguien compra un bono así es porque es más optimista que otros y cree que el S&P subirá en mayor medida de lo que otros creen. Y, eliminando la consideración del riesgo de contraparte, también, porque el cliente - dice Levine - jamás compraría un bono emitido por una entidad de la que sospechara su próxima quiebra. 

¿Qué falla en el razonamiento de Levine? Dejando al margen si en el caso de la SEC había o no fraude, el fallo, a mi juicio, está en que compara los "productos financieros" con los "productos" reales, esto es, los que consisten en cosas que tienen valor de uso. Un iPhone tiene valor de uso. Un bono estructurado carece de valor de uso. Los bancos venden dinero, empaquetado en miles de formas diversas pero, al fin y al cabo, dinero. Promesas de recibir una cantidad de dinero en el futuro cuya cantidad se determina según ocurran determinados hechos o no ocurran otros hechos. Los bonos estructurados, aunque hagan sentirse "bien" al inversor carecen de valor de uso. De hecho, la psicología humana es de tal forma que preferimos no ocuparnos de esas decisiones de inversión. Sólo así se explica que gastemos tantísimo dinero en asignar a terceros esas decisiones, mientras que no lo hacemos cuando se trata de comprarnos un nuevo teléfono móvil.

Pero el error de Levine es más interesante: cuando Apple diseña y ensambla los componentes de un iPhone está creando valor. El valor de uso del teléfono iPhone, medido por la disposición a pagar de los compradores de teléfonos es mayor que el de un teléfono Nokia. De manera que Apple contribuye a aumentar el bienestar de la humanidad porque crea valor. La experiencia de los usuarios con el iPhone les permite revisar su decisión y repetir con un iPhone o pasarse a un Samsung. La competencia y la libertad de decisión aseguran, pues, en los productos de consumo, de que los mercados nos proporcionan aumentos del bienestar medidos en la disposición a pagar de los consumidores.

Nada de eso ocurre en los mercados financieros. Estos productos financieros no crean valor que justifique la apropiación de los tres dólares por parte de los bancos de inversión. Los productos financieros pueden imitarse sin coste marginal significativo, de manera que esos 3 dólares deberían reducirse a 0,001 al poco tiempo de lanzarse al mercado el "bono estructurado". Y el mundo no es más rico porque exista ese bono estructurado. Lo que gana nuestro inversor lo pierde otro inversor. No se crea riqueza. Simplemente se transfiere. El único valor de este tipo de producto es el de asignar el riesgo (en este caso, el riesgo de que el índice S&P caiga) al que esté en mejores condiciones de asegurarlo. Pero, para tan modesta finalidad - sobre todo cuando el "riesgo" es que baje un índice tan líquido como el S&P -, basta la diversificación de las inversiones. Probablemente, estos productos financieros destruyen valor al introducir más riesgos en la Economía. Básicamente, el riesgo de contraparte al que se refiere Levine (el riesgo de que el banco de inversión que ha emitido muchos de esos bonos quiebre). Añádanse los costes de información - repartida asimétricamente - y los elevadísimos salarios de los que trabajan en los bancos de inversión - que indican probablemente que la competencia no logra reducir las rentas supracompetitivas que reciben - y la enorme capacidad para externalizar los riesgos de insolvencia y se comprenderá que el mundo estaría mucho mejor si el Estado impusiera una tasa muy elevada sobre todos los productos "estructurados", esto es, basados en derivados. Además, naturalmente, de prohibir su venta a inversores minoristas.