Los dos grandes sistemas jurídicos (el Derecho continental – civil law – y el Derecho anglosajón – common law –) difieren aparentemente mucho en cómo conciben la propiedad pero, si se examina la cuestión con más detalle, se comprende que las diferencias no son estructurales sino de estilo. Si se adopta una perspectiva funcional, la institución de la propiedad debe tener grandes semejanzas estructurales en todas las sociedades humanas complejas porque la función que cumple (reducir los conflictos en relación con el uso de los bienes) impone severas restricciones a los rasgos más básicos del modelo de Derecho de Cosas. Es interesante, además, añadir que estas restricciones se aplican no sólo a la propiedad individual sino a otras formas de propiedad como la propiedad colectiva y, en general, a los bienes no individuales. Y también – y esto es relevante por ejemplo para el estudio de la personalidad jurídica – a la formación y estructura de los patrimonios: los patrimonios deben ser semejantes en su estructura en los distintos sistemas jurídicos porque su función social es la misma en todos ellos: servir a las necesidades del titular (el patrimonio individual) o mejor lograr los objetivos comunes a un grupo o los objetivos específicos de un individuo.
Los rasgos básicos del derecho de propiedad son tres según los autores que se citan al final de esta entrada: el derecho a excluir a los demás en relación con el bien objeto de propiedad; la sucesión en la posición de titularidad y el efecto erga omnes, absoluto o real (in rem). Pero, fuera de esa estructura básica, las diferencias de “estilo” pueden ser muy extensas y estables en el tiempo porque los “intereses sobre las cosas” pueden articularse jurídicamente como “derechos subjetivos” de formas muy variadas. Es más, como señalan los autores, es en el ámbito del Derecho de Cosas donde cabe esperar que las diferencias entre grandes sistemas jurídicos se mantengan en el tiempo por razones de dependencia de la trayectoria (path dependence); economías de red; elevados costes fijos iniciales de establecer un sistema de reglas sobre la propiedad; el enorme valor que tiene que sea de conocimiento común a los miembros de un grupo y que sea sea aplicado por un tercero independiente de los que se disputan el uso de bienes. Y es cierto que el Derecho de Obligaciones y Contratos (o el Derecho de Familia o el de Sucesiones o el de la responsabilidad extracontractual que son las restantes ramas fundamentales del Derecho Privado) se ha “unificado” en muy superior medida al Derecho de Cosas. Las dos grandes familias de Derecho Europeo – el common law y el civil law – han influido notablemente en los sistemas jurídicos de la propiedad de todo el mundo vía colonialismo (América) e influencia intelectual (Asia) y han mantenido, sin embargo, significativas diferencias a pesar del transcurso de siglos de contactos entre ambas.
La diferencia más importante se encuentra en la forma en que se delimitan los derechos sobre los bienes
“… el Derecho anglosajón define la propiedad como una forma robusta y duradera de posesión (posesión +), mientras que el Derecho continental define la propiedad directamente en términos de “plenos derechos” sobre una cosa, de forma que cualquier otro interés sobre esa cosa se determinan a partir del dominio o propiedad plena”.
Es decir, el Derecho continental comienza con la propiedad plena que abarca todos los intereses imaginables sobre un bien. Un propietario es el que tiene derecho a todos los flujos – frutos – del bien y a recibir su valor capitalizado transmitiéndolo. Los demás derechos reales – distintos de la propiedad – son “derechos en cosa ajena”, esto es, derechos de menor rango y extensión. Además, éstos derechos en cosa ajena son numerus clausus (los particulares, mediante contrato, no pueden crear nuevos derechos reales) y eficaces erga omnes (su respeto no requiere de la voluntad de los terceros)
Hay, pues, una fuerte estandarización de los derechos sobre cosas, una estricta separación entre derechos reales y derechos de crédito, un concepto unitario de propiedad por referencia al cual se definen los restantes intereses en el uso o extracción de utilidad de las cosas y, finalmente, se conciben los derechos de propiedad como relaciones entre personas y cosas.
Por el contrario, el origen feudal del common law y su conformación evolutiva lleva a que los derechos reales se definan mediante la tipificación de contratos obligatorios entre dos sujetos en relación con un bien
“… en el feudalismo, el foco se ponía en las relaciones personales y los servicios recíprocos… La propiedad en Derecho anglosajón se funda en la institución – feudal – de la “puesta en posesión” – seisin –… en el sistema feudal… el Rey era el único propietario… y de esa propiedad total se extrajeron intereses jurídicos parciales: a cambio de derechos de explotación de la tierra, el aparcero estaría obligado a prestar servicios al señor. Estos servicios comenzaron siendo personales de carácter militar, pero fueron gradualmente suplantados por obligaciones monetarias. El aparcero, a su vez, podía “subenfeudar”, esto es, reconocer derechos de uso o explotación que le correspondían a él a campesinos, por ejemplo”)
Los concretos contratos definen el uso o la facultad concreta que se atribuye al titular del derecho. Así, si el vasallo reconocía al señor el derecho a recibir determinados servicios personales o monetarios a cambio del reconocimiento del derecho del vasallo a usar de las tierras, el common law no partía de que el Señor o el vasallo fueran propietarios y el otro tuviera un derecho sobre cosa ajena. El common law conduce así a la fragmentación de la propiedad y a la multiplicación de derechos sobre las cosas que, no obstante, se tipifican o “normalizan” para reducir los costes de transacción. Es decir, que por razones históricas
“el Derecho continental sobrepondera el interés en usar genéricamente la cosa mientras que en el common law la preocupación son los intereses jurídicos particulares”, esto es, cómo proteger jurídicamente intereses en utilizar en una forma concreta unos bienes.
La superior racionalidad del civil law se aprecia a primera vista. Es más racional económica y sistemáticamente. Económicamente porque como se demuestra echándole un vistazo a la comparación entre la comunidad de bienes romana y la germánica, un concepto absoluto de propiedad determina sencillamente quién es el titular residual del activo que constituye el objeto de propiedad. El principio de determinación – los derechos reales se ostentan sobre bienes singulares – completa esta definición del “property right”, lo que reduce los costes de intercambiar los bienes. Como Coase recordara, lo que se intercambia en los mercados no son bienes, sino derechos sobre bienes. Por tanto, si el propietario de una cosa es, también, titular residual, esto es, tiene derecho a todos los rendimientos y utilidades que produzca el bien salvo los que estén asignados a terceros en virtud de – a su vez – posiciones jurídicas que tienen la naturaleza de derechos reales, los costes de delimitación de lo que es objeto de intercambio se reducen.
Es además, superior desde el punto de vista de la racionalidad sistemática y que se puede construir un sistema de derechos reales que evite solapamientos en los derechos de distintos individuos sobre una misma cosa y, a la vez, lagunas, esto es, que existan derechos sobre los bienes que queden sin asignar. Al estar tipificados y ser numerus clausus, pueden transferirse a bajo coste y puede ponerse en marcha un sistema de registro tan perfecto como se desee.
A cambio, el modelo continental es muy rígido y exige de la intervención completa del legislador para extender los efectos de los derechos reales (eficacia erga omnes) a nuevas “cosas” o a nuevos aprovechamientos posibles de los bienes. Dicen Chang/Smith que una gran ventaja del estilo del common law al concebir la propiedad como relaciones entre titulares de derechos de uso sobre bienes es su mayor flexibilidad para encajar la protección de intereses limitados de terceros sobre una cosa. Sobre todo, el interés del que ha financiado a alguien para realizar el valor de la cosa si el deudor no devuelve lo prestado (garantías). Como dicen Chang/Smith, el common law no invirtió demasiado en refinar las reglas sobre división de la propiedad y sobre diferentes dimensiones de esta división. Excepto,en el caso del trust. Y la existencia del trust redujo la necesidad de afinar las reglas del Derecho de Cosas sobre las relaciones entre distintos titulares de derechos reales sobre la misma cosa o los efectos reales de los derechos que surgían de un contrato obligatorio.
Por ejemplo, nos dicen Chang/Smith que la protección erga omnes del derecho de propiedad en el common law se logra aplicando la law of trespass que es una rama del derecho de la responsabilidad extracontractual. En Derecho continental, la responsabilidad extracontractual no tiene asignada la protección de los derechos subjetivos. Es más, – continúan los autores – una diferencia muy relevante entre el common law y el Derecho continental es, precisamente, que éste último considera unificadamente la responsabilidad contractual y la extracontractual (el contrato y los actos dañinos ilícitos como fuente de obligaciones).
De forma que common law y civil law consiguen los mismos objetivos – un sistema de derechos reales funcional a la necesidad de reducir los conflictos por los bienes escasos, de aumentar la eficiencia en su explotación y de asignarlos al que los valore más – a través de vías jurídicas diferentes.
La estricta separación existente entre derechos reales y derechos de crédito pone en dificultades al Derecho continental en relación con los efectos ultra partes de los contratos, (art. 1257 CC) problemas que se tratan bajo doctrinas como la de responsabilidad aquiliana por infracción de un derecho de crédito (tortious interference), los contratos con efectos protectores para terceros, la estipulación a favor de tercero, los contratos colusorios – en perjuicio de terceros – etc.
El derecho de propiedad – y los derechos reales en general – se conciben en Derecho continental como derechos subjetivos que gozan de los remedies o mecanismos de protección propias de éstos (reivindicatoria, enriquecimiento injusto, restitución…). En el common law, eso lleva a que ni siquiera sea necesario para el titular probar un daño como consecuencia de la inmisión del tercero en la cosa o finca objeto de propiedad. Esta “estrategia” evita al common law la necesidad de definir qué tipo de interés del titular de la cosa ha sido atacado o infringido por el tercero. En el Derecho continental lo mismo se logra considerando el “dominio” como la propiedad plena y considerando al propietario como titular residual, esto es, como titular de todos los derechos que no estén asignados a un tercero bajo la forma de un ius in re aliena. La estrategia del common law es flexible porque la ordenación de las relaciones entre los sujetos con interés en un terreno o en una cosa concreta puede “afinarse” sólo cuando es necesario hacerlo y no urbi et orbe para todo el mundo. Por ejemplo, los propietarios de terrenos en una zona determinada pueden celebrar un contrato entre todos ellos en el que regulen qué usos están permitidos y qué usos no; cómo contribuirá cada uno al mantenimiento de las zonas comunes o qué enajenaciones han de ser autorizadas por la mayoría (covenants).
Como he adelantado, el Derecho continental concibe los Derechos reales como posiciones de los individuos en relación con las “cosas”. El Derecho anglosajón, sin embargo, concibe los Derechos reales como relaciones entre individuos respecto de los bienes. Y, al margen de las relaciones con el Estado, Chang y Smith proponen distinguir entre “relaciones entre titulares de derechos de propiedad vs. otros titulares de derechos de propiedad; relaciones con terceros específicamente determinados y relaciones con todos los demás terceros”.
Esta concepción es coherente con la idea de extender a los Derechos reales el derecho de obligaciones. La ordenación del uso y disfrute de los bienes en el common law se convierte en una ordenación de las relaciones entre unos y otros individuos en función de su “proximidad” o lejanía entre sí y respecto de los bienes. Si son titulares de derechos específicos sobre la misma cosa, la relación con el titular residual se convierte en un arreglo contractual. Si se trata de terceros que no se relacionan entre sí en lo que al uso del bien se refiere, la regulación es legal – piénsese en las normas que regulan las relaciones de vecindad – y supletoria cuando no quepa esperar que existan contratos y, en el extremo, consiste en la regla de respetar la propiedad ajena, es decir, no interferir en la relación entre su propietario y la cosa. Esta es la definición más general de los efectos reales o eficacia erga omnes de los derechos reales. Añádase la sucesión en la titularidad que se produce con la transmisión. El adquirente de un derecho real se coloca en la posición de su anterior titular pero sólo en su posición como titular de ese bien, no en las relaciones jurídicas de las que fuera parte el anterior titular.
